Conclusie
Rolnr. C04/165HR
Mr. L. Timmerman
Zitting d.d. 8 april 2005
Conclusie inzake
[eiseres]
tegen
[verweerster]
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.(1) De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Heiploeg B.V. (Heiploeg) heeft op 25 januari 1994, 69 aandelen in de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Gritcentrale Noordzee B.V. (Gritcentrale) verkocht aan [eiseres] en 17 van die aandelen aan [verweerster].
1.2 In het verslag van de bespreking van 25 januari 1994 waarin die verkoop is beschreven vermeldt artikel 3c:
"[Eiseres] verzorgt de verkoop voor [verweerster]. [verweerster] betaalt hiervoor aan [eiseres] Hfl 4,50 per ton, bij maximale produktie door [verweerster] van 5.000 ton derhalve Hfl. 22.500,-."
1.3 In de notariële akte van aandelenoverdracht van 11 februari 1994 staat in artikel 4b:
"Koper A ([eiseres], LT) verzorgt voor koper B ([verweerster], LT) de verkoop, tegen betaling door koper B aan koper A van vier gulden vijftig cent (f 4,50 per ton). Fakturering vindt plaats per kalenderkwartaal achteraf."
1.4 Door de aandelentransactie heeft [eiseres] een productierecht in Gritcentrale gekregen van 6.500 ton en [verweerster] van 5.000 ton.
1.5 [Eiseres] heeft over de periode februari 1994 tot en met maart 1998 facturen gezonden aan [verweerster] en heeft daarmee f1. 4,50 per verkochte ton grit in rekening gebracht. [Verweerster] heeft deze facturen ontvangen en zonder protest behouden. [Verweerster] heeft geen enkele factuur voldaan. [Eiseres] heeft regelmatig aanmaningen gestuurd betreffende de niet betaalde facturen.
1.6 Bij dagvaarding van 19 mei 1998 heeft [eiseres] gevorderd - samengevat - dat [verweerster] veroordeeld zou worden tot betaling van de openstaande facturen, een bedrag groot fl. 89.066,07 te vermeerderen met de wettelijke rente. [Verweerster] heeft tegen de vordering gemotiveerd verweer gevoerd.
1.7 In het vonnis van 26 januari 2000 heeft de Rechtbank Leeuwarden een comparitie van partijen bevolen teneinde nadere inlichtingen te verkrijgen en een schikking te beproeven. Daarbij heeft de rechtbank het volgende overwogen:
"8. De rechtbank is van oordeel dat, mede gelet op de loop van de onderhandelingen over de aandelentransactie zoals die onder meer uit de hierboven genoemde en zich bij de stukken bevindende verklaringen blijkt, de getroffen regeling een vergoeding voor te leveren diensten betreft en dat in die vergoeding een compensatie zit voor [eiseres] in ruil voor het verweven van minder aandelen en productierechten. De rechtbank acht echter gelet op de duidelijke tekst van de genoemde artikelen 3c en 4b een vergoeding in beginsel niet verschuldigd wanneer niet de door partijen bedoelde diensten zijn geleverd.
8.1. Dan doen zich vervolgens de vragen voor of het [verweerster] al of niet heeft vrijgestaan in het geheel geen gebruik te maken van de de diensten van [eiseres] en of [eiseres] die diensten wel of niet heeft verricht. Partijen beantwoorden beide vragen in tegenovergestelde zin."
1.8 Na een inlichtingen- en schikkingscomperatie heeft de rechtbank - bij vonnis van 17 mei 2000 - [eiseres] opgedragen te bewijzen:
"dat afgesproken is dat zij fl. 4,50 voor iedere door [verweerster] verkochte ton grit zou ontvangen onafhankelijk van het feit of daarvoor door [eiseres] werkzaamheden zouden zijn verricht;
dat [eiseres] werkzaamheden heeft verricht voor [verweerster] op grond waarvan zij recht heeft op fl. 4,50 voor iedere door [verweerster] verkochte ton grit;"
1.9 Na het horen van getuigen heeft de Rechtbank bij vonnis van 13 december 2000 geoordeeld dat [eiseres] niet was geslaagd in de bewijsopdracht en de vordering afgewezen.
1.10 Bij exploot van 22 januari 2001 - hersteld bij exploot van 29 januari 2001 - heeft [eiseres] hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van 17 mei 2000 en 13 december 2000. [Verweerster] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Bij arrest van 17 september 2003 heeft het Hof Leeuwarden het hoger beroep ongegrond verklaard.
1.11 [Eiseres] heeft tegen het arrest van het hof tijdig(2) cassatie ingesteld. [Verweerster] is in cassatie niet verschenen.
2. Besperking van het cassatiemiddel
2.1 Het eerste cassatiemiddel valt uiteen in twaalf onderdelen.
2.2 Het eerste onderdeel bevat geen zelfstandige klacht.
2.3 Onderdeel twee bevat de klacht dat het hof niet voldoende zou hebben onderkend dat [verweerster] extra productierechten verkreeg met de aankoop van 17 aandelen in 1994. Voorts zou het hof niet voldoende hebben onderkend dat het wegvallen van Heiploeg - na de aandelenoverdracht - partijen noopte tot het treffen van een regeling terzake van de administratie met betrekking tot de omzet buitenland. Onder verwijzing naar het besprekingsverslag d.d. 25 januari 1994(3) klaagt het onderdeel dat niet begrijpelijk is dat het hof heeft aangenomen dat de tekst van art. 4b van de notariële akte van 11 februari 1994 zodanig dient te worden begrepen dat de vergoeding van Hfl 4,50 per ton ziet op de buitenlandse verkoop van grit, terwijl de tekst terzake in de notariële akte dit onderscheid niet maakt.
2.4 Dit onderdeel mist feitelijke grondslag. Het hof heeft in het midden gelaten of de tussen partijen overeengekomen vergoeding betrekking heeft op de gehele productie van grit, dan wel enkel de productie van grit bestemd voor het buitenland. Het hof is niet meer toegekomen aan de beantwoording van deze vraag aangezien het hof de vragen zoals geformuleerd onder r.o. 3 sub a en sub c in het bestreden arrest ontkennend heeft beantwoord. De vraag zoals geformuleerd onder 3b van 's hofs arrest behoefde daardoor niet meer te worden beantwoord.
2.5 Onderdeel drie richt zich tegen rechtsoverweging 5 van 's hofs arrest:
"Het hof is van oordeel dat onderdeel 4b van de akte van 11 februari 1994 in redelijkheid niet anders kan worden gelezen dan dat het recht van [eiseres] op het bedrag van f 4,50 per ton grit is gerelateerd aan de door [eiseres] ten behoeve van [verweerster] te verzorgen verkoop daarvan. Ook onderdeel 3c van het verslag van de bespreking van 25 januari 1994 geeft geen aanwijzing dat partijen iets anders zijn overeengekomen."
Het onderdeel voert aan dat het hof hiermee heeft miskend dat niet alleen onderdeel artikel 3c, maar het gehele contract en al hetgeen partijen over en weer hebben verklaard bepalend is voor de verhouding tussen partijen.
2.6 Het onderdeel faalt aangezien het berust op een onjuiste lezings van 's hofs overweging. Rechtsoverweging 5 kan slechts in samenhang met rechtsoverwegingen 4 en 6 tot en met 9 begrepen worden. Uit lezing van de rechtsoverwegingen 4 tot en met 9 valt af te leiden dat het hof wel degelijk de rechtsverhouding tussen partijen en de wijze van totstandkoming van onderdeel 4b van de akte van 11 februari 1994 heeft onderzocht.. Anders het onderdeel suggereert heeft het hof zich bij de uitleg van onderdeel 4b dan ook niet alleen verlaten op onderdeel 3c van het verslag van de bespreking van 25 januari 1994. Dit valt reeds af te leiden uit het woord "Ook" (rov. 5 laatste zin).
2.7 Onderdeel vier richt zich tegen rechtsoverweging 7 van het bestreden arrest:
"Het hof is - zoals ook de rechtbank in het vonnis van 17 mei 2000, zakelijk weergegeven, heeft beslist - dan ook van oordeel dat op [eiseres] de last rust om haar stelling te bewijzen dat haar recht op het in onderdeel 4b van de akte van 11 februari 1994 genoemde bedrag van f 4,50 per door [verweerster] verkochte ton grit slechts afhankelijk was van de verkopen van grit door [verweerster] en onafhankelijk was van eventuele door haar, [eiseres], ter zake te verrichten werkzaamheden."
Het onderdeel voert aan dat het hof hier ten onrechte aan [eiseres] heeft opgedragen te bewijzen dat het recht op vergoeding van f 4,50 per door [verweerster] verkochte ton grit slechts afhankelijk was van eventuele door haar, [eiseres], terzake te verrichten activiteiten.
2.8 Het middel mist feitelijke grondslag. Het hof heeft geoordeeld dat op [eiseres] de last rust haar stelling te bewijzen dat het recht op vergoeding bestond slechts afhankelijk was van de verkopen door [verweerster], ongeacht de door [eiseres] te verrichten activiteiten.
Voor zover in het middel de klacht kan worden gelezen dat [eiseres] ten onrechte is opdragen te bewijzen dat het recht op vergoeding van f 4,50 per verkochte ton grit bestond, ongeacht de door haar te verrichten activiteiten geldt het volgende. Op grond van art. 150 Rv Pro geldt als hoofdregel voor wat betreft de bewijslastverdeling tussen partijen dat een partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten, de bewijslast draagt van die feiten. Voor het opdragen van bewijs aan de wederpartij is slechts grond (i) indien geoordeeld wordt dat eerstbedoelde partij haar stellingen, behoudens tegenbewijs, afdoende heeft bewezen, dan wel (ii) indien, zoals bepaald in de slotzinsnede van art. 150 Rv Pro, uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit.(4) In onderhavig geval heeft [eiseres] gesteld dat onderdeel 4b zo dient te worden begrepen dat voor [eiseres] recht op vergoeding bestond, ongeacht de vraag of daadwerkelijk werkzaamheden waren verricht. Volgens [eiseres] betrof deze vergoeding namelijk een compensatie voor het feit dat [eiseres] minder aandelen en productierechten heeft kunnen verkrijgen dan zij aanvankelijk wenste. Zelfs indien geen (of althans niet in de ten tijde van het sluiten van de overeenkomst te verwachten omvang) verkoopactiviteiten zouden zijn verricht, zou daarom aanspraak op deze vergoeding bestaan, aldus [eiseres].(5) Blijkens rechtsoverweging 5 van 's Hofs arrest, heeft het hof deze uitleg niet op voorhand aannemelijk geacht. In rechtsoverweging 7 heeft het hof dan ook [eiseres] belast met het bewijs van haar stelling dat onderdeel 4b zo dient te worden begrepen dat het recht op vergoeding bestond ongeacht het antwoord op de vraag of daadwerkelijk door [eiseres] werkzaamheden zouden worden verricht. In het licht van art. 150 Rv Pro is dit oordeel noch onjuist noch onbegrijpelijk te noemen.
2.9 Onderdeel vijf gaat uit van de juistheid van onderdeel vier en mist daarmee feitelijke grondslag. Voor zover het daarnaast de afzonderlijke klacht bevat dat rechtsoverweging 8 onvoldoende is gemotiveerd, nu uit het aldaar overwogene niet blijkt waarom de getuigenverklaringen volgens het hof niet het gevergde bewijs opleveren en"zelfs niet het begin ervan", faalt deze klacht reeds omdat de waardering van getuigenverklaringen is overgelaten aan de feitenrechter en rechtsoverweging 8 verder niet onbegrijpelijk genoemd kan worden.
2.10 Onderdeel zes gaat uit van de juistheid van onderdeel vijf en faalt daarmee bij gebrek aan feitelijke grondslag.
2.11 Onderdeel zeven richt zich tegen rechtsoverweging 10. In het onderdeel lees ik geen klacht, althans niet een klacht die aan de daaraan op grond van art. 407 lid 2 Rv Pro te stellen eisen voldoet.
2.12 Onderdeel acht richt zich tegen rechtsoverweging 11, waarin het hof heeft geoordeeld dat het aan [eiseres] is om te bewijzen dat zodanige werkzaamheden zijn verricht dat deze recht gaven op het bedrag van f 4,50 per door [verweerster] verkochte ton grit. Het onderdeel voert aan dat het hof door aldus te oordelen de "compensatie-gedachte" heeft miskend, alsmede heeft miskend dat partijen zelf op geen enkele wijze hebben beschreven welke werkzaamheden [eiseres] ten behoeve van [verweerster] diende te verrichten.
Het onderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag nu het hof de "compensatie-gedachte" niet heeft miskend, maar uitdrukkelijk heeft verworpen (rechtsoverweging 8). De klacht dat partijen zelf op geen enkele wijze de te verrichten werkzaamheden hebben omschreven faalt eveneens bij gebrek aan feitelijke grondslag. De klacht is feitelijk onjuist, nu zowel het verslag als de notariële akte de werkzaamheden omschrijven als het verzorgen van de verkoop voor [verweerster].
2.13 Onderdeel negen richt zich tegen rechtsoverweging 12, waarin het hof zou hebben miskend dat de getuige [verweerster] een partijgetuige is, zodat zijn verklaring alleen dan bruikbaar is wanneer deze wordt ondersteund door andere verklaringen, aldus het onderdeel. Dit onderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, nu het hof zich in rechtsoverweging 12 uitdrukkelijk ook beroept op de verklaring van [betrokkene 1], naast de verklaring van [betrokkene 2].
2.14 Onderdeel tien is gericht tegen rechtsoverweging 12 waarin het hof heeft geoordeeld dat uit de getuigenverklaringen niet is gebleken van werkzaamheden verricht door [eiseres] in het kader van de verkoop van grit door [verweerster]. Samengevat bevat het onderdeel de klacht dat in het licht van de in het onderdeel geschetste omstandigheden 's hofs beslissing vervat in rechtsoverweging 12 is gebaseerd op gronden die onvoldoende draagkrachtig zijn.
2.15 Het onderdeel faalt reeds omdat het zich richt op de waardering van (getuigen)bewijs. De waardering daarvan is overgelaten aan de feitenrechter.
2.16 Onderdeel elf - gericht tegen rechtsoverweging 13 - faalt aangezien het onderdeel er ten onrechte van uitgaat dat ook een recht op vergoeding bestond voor [eiseres] zonder dat daar werkzaamheden tegenover stonden. 's Hofs andersluidende oordeel (rechtsoverweging 7) is in cassatie niet met succes bestreden.
2.17 Onderdeel twaalf gaat - ten onrechte - uit van de juistheid van het voorgaande- naar ik begrijp met name hetgeen is aangevoerd in onderdeel elf - waardoor dit onderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.
2.18 Het tweede middel bevat geen zelfstandige klacht(en).
3. Conclusie
Deze strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 De feiten zijn ontleend aan rov. 2.1 tot en met 2.5 van het vonnis van de rechtbank Leeuwarden 26 januari 2000. Blijkens rechtsoverweging 1 van het bestreden arrest is ook het hof van deze feiten uitgegaan.
2 De cassatiedagvaarding is uitgebracht bij exploot van 17 december 2004, de dag waarop de cassatietermijn verstreek.
3 Productie 3 bij de CvA.
4 Zie bijv. HR 7 december 2001, NJ 2002, 494 m.nt. DA; HR 2 mei 2003, NJ 2003, 468. Zie ook Asser, Bewijslastverdeling, 2004, nr. 23.
5 CvR onder 10.