Conclusie
Rolnr. C04/264HR
Mr L. Strikwerda
Zt. 10 juni 2005
conclusie inzake
[eiser]
tegen
[verweerder]
Edelhoogachtbaar College,
1. Het gaat in deze zaak, waarin partijen strijden over de vraag of - kort gezegd - een geleverde cv-installatie beantwoordt aan de tussen partijen gesloten overeenkomst, om de vraag of het hof, dat op vordering van de koper ontbinding van de koopovereenkomst uitsprak, de vrijheid had om in zijn eindarrest terug te komen van zijn eerder in een tussenarrest geuite voornemen om ten aanzien van de bepaling van de restwaarde van de installatie en ten aanzien van de vraag tot welk bedrag de koper voordeel heeft gehad van het gebruik van de installatie, een deskundigenbericht te gelasten.
2. Voor zover thans in cassatie van belang liggen de feiten als volgt (zie r.o. 2.1 en 2.2 van het tussenarrest van het hof van 13 december 2002).
(i) Thans eiser tot cassatie, hierna: [eiser], heeft bij overeenkomst van 7 juli 1983 aan thans verweerder in cassatie, hierna: [verweerder], een cv-installatie verkocht voor f 83.500,- excl. BTW. De cv-installatie is in augustus 1983 aan [verweerder] geleverd en in september 1983 door hem in gebruik genomen.
(ii) [Verweerder] heeft de cv-installatie in gebruik gehad tot omstreeks maart 1986.
(iii) [Verweerder] heeft zijn bedrijf, waaronder de onroerende zaak waarin de cv-installatie zich bevond, in juni 1989 verkocht en geleverd aan een derde.
(iv) [Verweerder] heeft aan [eiser] niets, ook niet na aanmaning, voor de cv-installatie betaald.
3. Bij exploit van 20 augustus 1984 heeft [verweerder] [eiser] gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam en gevorderd dat de rechtbank de koopovereenkomst zal ontbinden en [eiser] zal veroordelen tot schadevergoeding, zulks op de grond dat - kort gezegd - de geleverde cv-installatie niet aan de koopovereenkomst beantwoordt. [Eiser] heeft verweer gevoerd tegen de vorderingen van [verweerder] en van zijn kant in reconventie veroordeling van [verweerder] tot betaling van (onder meer) de koopsom gevorderd.
4. Bij vonnis van 26 mei 1989 heeft de rechtbank in conventie overwogen dat het gebrek aan de cv-installatie voldoende zwaarwegend is om [verweerder]'s vordering tot ontbinding toe te wijzen. Voorts heeft de rechtbank onder aanhouding van iedere verdere beslissing in conventie en in reconventie [eiser] toegelaten tot bewijslevering.
5. Op het hoger beroep van [eiser] heeft het gerechtshof te 's-Gravenhage bij arrest van 23 januari 1992 het vonnis van de rechtbank vernietigd, de aan [eiser] verstrekte bewijsopdracht geherformuleerd, en de zaak ter verdere afdoening teruggewezen naar de rechtbank.
6. Nadat getuigenverhoren hadden plaatsgevonden, heeft de rechtbank bij vonnis van 18 mei 1995 geoordeeld dat [eiser] niet is geslaagd in het hem opgedragen bewijs en in conventie en in reconventie, alvorens verder te beslissen, een comparitie van partijen gelast en [verweerder] toegelaten tot bewijslevering.
7. Nadat de comparitie van partijen en getuigenverhoren hadden plaatsgevonden, heeft de rechtbank bij vonnis van 25 maart 1999 zowel in conventie de vordering van [verweerder], als in reconventie de vordering van [eiser] afgewezen.
8. Van dit vonnis is [eiser] in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. [Verweerder] stelde incidenteel appel in.
9. Bij tussenarrest van 13 december 2002 heeft het hof - voor zover thans in cassatie van belang - overwogen:
(a) dat de in het tussenvonnis van de rechtbank van 26 mei 1989 opgenomen beslissing van de rechtbank dat het gebrek aan de cv-installatie voldoende zwaarwegend is om [verweerder]'s vordering tot ontbinding toe te wijzen, moet worden aangemerkt als een eindbeslissing, waartegen [eiser] in zijn eerdere hoger beroep tegen dat tussenvonnis niet is opgekomen, zodat hij in zijn huidige hoger beroep, voor zover gericht tegen die beslissing, niet kan worden ontvangen (r.o. 2.9);
(b) dat de restwaarde van de cv-installatie - dat wil zeggen het bedrag van de door [verweerder] aan [eiser] te betalen waardevergoeding van de installatie, nu [verweerder] de na de ontbinding van de overeenkomst op hem rustende verplichting tot teruggave van de installatie aan [eiser] na ontbinding van de overeenkomst niet meer kan nakomen - door een deskundige zal moeten worden bepaald, en dat partijen zich bij akte dienen uit te laten over de te benoemen deskundige(n) en over de aan de deskundige(n) te stellen vragen (r.o. 2.30);
(c) dat de vraag naar de hoogte van het (te verreken) voordeel dat [verweerder] heeft genoten, doordat hij de installatie gedurende een aantal jaren heeft gebruikt, aan een of meer deskundige(n), bij voorkeur dezelfde(n) als in r.o. 2.30 bedoeld, zal worden voorgelegd, en dat ook op dit punt partijen zich bij akte dienen uit te laten over de te benoemen deskundige(n) en over de aan de deskundige(n) te stellen vragen (r.o. 2.32);
en, onder aanhouding van iedere verdere beslissing (onder meer) bepaald dat de zaak naar de rol zal worden verwezen (onder meer) ter fine als vermeld in r.o. 2.30 en 2.32.
10. Bij eindarrest van 4 juni 2004 heeft het hof ten aanzien van de restwaarde van de cv-installatie onder meer overwogen:
"6.1. Nu [verweerder] niet meer in staat is de geleverde installatie terug te geven, dient hij de restwaarde te vergoeden. Het hof heeft in het tussenarrest overwogen dat daartoe een deskundige zal moeten worden benoemd en dat partijen bij akte na tussenarrest zich over de persoon van de te benoemen deskundige moeten uitlaten en over de aan de deskundige te stellen vragen. [eiser] heeft zich over deze punten in het geheel niet uitgelaten. (...).
6.2. (...). Het hof acht termen aanwezig - uit oogpunt van proceseconomie en gelet op het feit dat [verweerder] (bedoeld is kennelijk: [eiser], A-G) zich over dit punt in het geheel niet heeft uitgelaten en [eiser] (bedoeld is kennelijk: [verweerder], A-G) de voorkeur geeft aan vaststelling van een bedrag door het hof - om terug te komen op het standpunt dat over de waarde het oordeel van een deskundige noodzakelijk is. Daarbij speelt tevens een rol dat in de gegeven omstandigheden die waardebepaling niet meer dan een grove schatting kan inhouden. Het hof zal de waarde naar redelijkheid en billijkheid vaststellen."
Het hof heeft de restwaarde van de installatie in redelijkheid en billijkheid bepaald op f 10.000,- of Euro 4.537,80.
Ten aanzien van de hoogte van het (te verreken) voordeel dat [verweerder] heeft genoten, doordat hij de installatie gedurende een aantal jaren heeft gebruikt, heeft het hof onder meer overwogen (r.o. 7):
"In eerste aanleg is op 4 juli 1995 reeds een comparitie van partijen gehouden onder meer teneinde nadere inlichtingen te verkrijgen over de vraag of, en zo ja tot welk bedrag, [verweerder] voordeel heeft gehad van het gebruik van de door [eiser] aan hem geleverde installatie.
Bij die comparitie is ter sprake geweest dat [verweerder] de installatie heeft gebruikt terwijl hij daar niet voor heeft betaald. Hij heeft derhalve voor het bedrag van de koopprijs rente ontvangen of rente over een te sluiten geldlening bespaard, hetgeen bij betaling van de koopprijs niet het geval zou zijn geweest. Andere voordelen dan dit rentevoordeel zijn door [eiser] niet genoemd. Nu [eiser], hoewel uitdrukkelijk daartoe in de gelegenheid gesteld, zich na het tussenarrest niet heeft uitgelaten over de persoon van de deskundige of de vragen die aan de deskundige moeten worden gesteld, komt het hof terug van haar in het tussenarrest weergegeven oordeel dat voor bepaling van door [verweerder] genoten voordeel een deskundigenbericht noodzakelijk is. Het hof zal dat voordeel in redelijkheid bepalen."
Het hof heeft het in aanmerking te nemen rentevoordeel van [verweerder] bepaald op Euro 6.200,-.
Vervolgens heeft het hof, met vernietiging van het beroepen vonnis van de rechtbank, (onder meer) de tussen partijen gesloten koopovereenkomst ontbonden en [verweerder] veroordeeld tot betaling aan [eiser] van een bedrag van Euro 4.537,80 (het door [verweerder] aan [eiser] verschuldigde rentevoordeel bracht het hof in mindering op de aan [eiser] toegewezen reconventionele vordering tot schadevergoeding).
11. [Eiser] is tegen het eindarrest van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit drie onderdelen opgebouwd middel, dat door [verweerder] is bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.
12. Onderdeel A van het middel keert zich tegen de beslissing van het hof - in r.o. 6.1 en 6.2 - om terug te komen van zijn in het tussenarrest ingenomen standpunt dat over de restwaarde van de cv-installatie het oordeel van een deskundige noodzakelijk is. Het onderdeel bevat, als ik het goed zie, drie klachten.
In de eerste plaats werpt het onderdeel een motiveringsklacht op tegen één van de gronden waarop het hof tot zijn aangevallen oordeel is gekomen, te weten de overweging dat [eiser] zich niet - overeenkomstig de hem daartoe bij het tussenarrest geboden gelegenheid - heeft uitgelaten over de persoon van de te benoemen deskundige(n) en over de aan de deskundigen te stellen vragen. Het onderdeel acht deze overweging onbegrijpelijk, nu [eiser] zich bij zijn memorie d.d. 20 november 2003 onder punt 12 wél zou hebben uitgelaten over bedoelde vragen.
In de tweede plaats bestrijdt het onderdeel het oordeel van het hof dat daarbij (te weten bij zijn beslissing om terug te komen van zijn oordeel dat een deskundigenbericht noodzakelijk is) tevens een rol speelt dat in de gegeven omstandigheden de bepaling van de restwaarde van de installatie niet meer dan een grove schatting kan inhouden. Het onderdeel acht dit oordeel - naar ik begrijp - onjuist, omdat aan de hand van tabellen een deskundige, gegeven het aankoopbedrag, nauwkeurig zal kunnen vaststellen wat de restwaarde van de installatie zal zijn geweest.
Ten slotte klaagt het onderdeel over het bedrag waarop het hof de restwaarde van de installatie in redelijkheid en billijkheid heeft bepaald. Het onderdeel acht dat bedrag (veel) te laag.
13. Bij de beoordeling van het onderdeel dient voorop gesteld te worden dat de rechter, blijkens art. 194 Rv Pro, een discretionaire bevoegdheid heeft om al dan niet een deskundigenbericht te gelasten, en dat het het hof vrijstond om terug te komen van zijn in het tussenarrest ingenomen standpunt dat over de restwaarde van de cv-installatie het oordeel van een deskundige noodzakelijk is. Het betreft hier immers niet een beslissing betreffende een partijen verdeeld houdend juridisch of feitelijk geschilpunt, waaraan de rechter in het verdere verloop van de procedure is gebonden. Zie HR 19 juni 1998, NJ 1999, 288 en HR 8 juni 2001, NJ 2001, 433. Voor zover de eerste twee door het onderdeel opgeworpen klachten mede strekken ten betoge dat het hof niet bevoegd was om terug te komen van zijn in het tussenarrest tot uitdrukking gebrachte voornemen om een deskundigenbericht te bevelen, falen zij derhalve.
14. De eerste klacht moet bovendien falen omdat zij belang mist. Al aangenomen dat de klacht - onder de veronderstelling dat van hof gevergd mocht worden in de omvangrijke bijlage bij de door [eiser] genomen memorie d.d. 20 november 2000 op zoek te gaan naar gegevens welke als antwoord kunnen gelden op de door het hof bij zijn tussenarrest gestelde vragen (vgl. HR 23 oktober 1992, NJ 1992, 814) - gegrond is, berust de beslissing van het hof om terug te komen van zijn in het tussenarrest gegeven oordeel dat over de restwaarde van de cv-installatie het oordeel van een deskundige noodzakelijk is, mede op de - in cassatie niet bestreden - grond dat redenen van proceseconomie zich verzetten tegen het gelasten van een deskundigenbericht en op de - in cassatie tevergeefs bestreden (zie hierna onder 15) - grond dat in de gegeven omstandigheden de bepaling van de restwaarde van de installatie niet meer dan een grove schatting kan inhouden. Deze gronden, die niet getuigen van een onjuiste voorstelling omtrent het bestaan of de omvang van 's hofs bevoegdheid om een deskundigenbericht te bevelen, kunnen dat oordeel zelfstandig dragen.
15. De tweede klacht moet falen omdat de aangevallen overweging van het hof een oordeel inhoudt dat, feitelijk als het is, in cassatie op juistheid niet kan worden getoetst.
16. De derde klacht kan evenmin doel treffen. De waardevastelling van het hof berust op een aan het hof als feitenrechter voorbehouden schatting, waarbij de rechter een grote vrijheid toekomt, terwijl het onderdeel niet verwijst naar in de gedingstukken ingenomen stellingen waaruit kan volgen dat die schatting onbegrijpelijk is.
17. Onderdeel B van het middel keert zich tegen de beslissing van het hof - in r.o. 7 - om terug te komen van zijn in het tussenarrest weergegeven oordeel dat voor bepaling van door [verweerder] genoten voordeel een deskundigenbericht noodzakelijk is.
18. Ook dit onderdeel zal niet tot cassatie kunnen leiden.
19. Voor zover het onderdeel - evenals onderdeel A - wil betogen dat het hof niet bevoegd was om terug te komen van zijn in het tussenarrest tot uitdrukking gebrachte voornemen om een deskundigenbericht te bevelen, faalt het op de hierboven onder 13 uiteengezette gronden.
20. Voor zover het onderdeel strekt ten betoge dat 's hof oordeel dat [eiser] zich na het tussenarrest niet heeft uitgelaten over de persoon van de deskundige of de vragen die aan de deskundige moeten worden gesteld, onbegrijpelijk is, faalt het wegens gebrek aan belang. De beslissing van het hof om terug te komen van zijn in het tussenarrest gegeven oordeel dat voor de bepaling van door [verweerder] genoten voordeel een deskundigenbericht noodzakelijk is, berust mede op de - in cassatie niet bestreden - grond dat andere voordelen dan rentevoordeel door [eiser] niet zijn genoemd. Deze grond, die er op neerkomt dat voor het berekenen van dat rentevoordeel geen deskundigenbericht noodzakelijk is, getuigt niet van een onjuiste voorstelling omtrent het bestaan of de omvang van 's hofs bevoegdheid om een deskundigenbericht te bevelen, en kan dat oordeel zelfstandig dragen.
21. Voor zover het onderdeel wil betogen dat een deskundige veel beter in staat zou zijn geweest om de vraag te beoordelen of en, zo ja, tot welk bedrag, [verweerder] voordeel heeft gehad van het gebruik van de door [eiser] aan hem geleverde installatie, verliest het uit het oog dat de rechter een discretionaire bevoegdheid heeft om al dan niet een deskundigenbericht te gelasten en dat de beslissing van het hof om geen deskundigenbericht te gelasten zich derhalve aan cassatietoetsing onttrekt.
22. De klacht van onderdeel C van het middel faalt. Mede gelet op hetgeen het hof in r.o. 6.1 heeft overwogen, betreft de aangevallen overweging een kennelijke verschrijving: bedoeld is klaarblijkelijk dat [verweerder] - en niet [eiser] - heeft gevraagd om een waardering door het Hof zelf.
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,