Conclusie
Nr. 03019/04
Mr Jörg
Zitting 14 juni 2005
Conclusie inzake:
[verzoeker=verdachte]
1. Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft verzoeker bij arrest van 10 september 2004 wegens het weigeren mee te werken aan een ademanalyse veroordeeld tot een taakstraf in de vorm van een werkstraf voor de duur van 28 uur en hem de bevoegdheid ontzegd motorrijtuigen te besturen voor de duur van 12 maanden. Tevens heeft het hof de tenuitvoerlegging gelast van een voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf voor de duur van 2 weken alsmede van een geldboete van € 500,- en de 2 weken gevangenisstraf omgezet in een taakstraf in de vorm van een werkstraf van 28 uur.
2. Namens verzoeker heeft mr A.H. Westendorp, advocaat te 's-Gravenhage, een schriftuur houdende een middel van cassatie ingediend.
3. Het middel klaagt dat uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen niet kan volgen dat voor verbalisanten voldoende grond bestond om te vermoeden dat verzoeker onder invloed van alcohol een motorrijtuig had bestuurd.
4. Ten laste van verzoeker is bewezenverklaard dat
"hij op 06 juli 2002 te Rijswijk (Z.H.), als degene tegen wie verdenking was gerezen als bestuurder van een voertuig (auto) te hebben gehandeld in strijd met artikel 8 van Pro de Wegenverkeerswet 1994 en aan wie door een opsporingsambtenaar was bevolen medewerking te verlenen aan een ademonderzoek, als bedoeld in artikel 8, tweede lid, aanhef en onder a van genoemde wet, niet heeft voldaan aan de verplichting ademlucht te blazen in een voor het onderzoek bestemd apparaat en aan de verplichting gevolg te geven aan alle door een opsporingsambtenaar ten dienste van het onderzoek gegeven aanwijzingen".
5. Verzoeker heeft ter terechtzitting van het hof het volgende opgemerkt:
"Ik heb niet gereden. Ik zat in de auto op mijn (ex-)vrouw te wachten. Ik wilde absoluut niet rijden. Ik had die ochtend een zakelijke afspraak. Eerst hebben we op de zaak in [plaats] gesproken, erna zijn we naar het restaurant in Wateringen gegaan. Ik heb de auto op het plein gezet. In het restaurant heb ik mijn vrouw (ex)-vrouw al gebeld."
6. Ter terechtzitting van het hof heeft de raadsman onder meer het volgende aangevoerd.
"Mijn cliënt zat in zijn auto met de motor aan, omdat hij gebruik wilde maken van de airconditioning. Mijn cliënt was geen bestuurder. In een zaak die in het Nederlands Jurisprudentieblad is gepubliceerd, leidde de casus zoals vandaag tot vrijspraak omdat er jegens de verdachte niet voldoende verdenking bestond dat hij als bestuurder zou hebben opgetreden."
7. Het hof heeft hieromtrent als volgt overwogen:
"Het hof verwerpt de stelling van de verdediging dat de verdachte niet als verdachte van het besturen van een motorvoertuig aangehouden mocht worden.
De verdachte is, nadat hij uit eten is geweest waarbij alcohol is genuttigd, op de bestuurdersstoel aangetroffen in zijn auto, waarvan de motor draaide, naar eigen zeggen om de airconditioning te gebruiken.
De verdachte zat op de openbare weg achter het stuur van zijn auto met draaiende motor. Omstanders hebben de politie gewaarschuwd omdat gevreesd werd dat hij onwel was geworden. De verbalisanten hebben vervolgens wegens verdachtes recalcitrante houding zich genoodzaakt gezien om een ruit van de auto in te tikken, waarbij hun een walm van alcohol tegemoet kwam. Vervolgens moest de verdachte ondersteund worden bij het lopen.
Onder deze omstandigheden bestond er naar het oordeel van het hof voldoende grond voor de verbalisanten te vermoeden dat de verdachte onder invloed van alcohol een motorrijtuig had bestuurd en is de verdachte strafbaar als hij geen medewerking verleent aan een deswege bevolen ademonderzoek, ook als hij niet heeft gereden nadat hij had gedronken."
8. Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen kan niet volgen dat verzoeker de auto bestuurde of (zojuist) had bestuurd. Daartoe volstaat niet het enkele achter het stuur van een motorrijtuig met draaiende motor worden aangetroffen (vgl. HR 9 januari 1996, NJ 1996, 323, VR 1996, 204 rov. 5.3).
9. De onderhavige verplichting medewerking te verlenen aan een ademanalyse geldt voor de bestuurder die "heeft gehandeld" in strijd met het bepaalde in art. 8 WVW Pro 1994. Zie art. 160, tweede lid, WVW 1994 in verbinding met art. 8 WVW Pro 1994. Het oordeel van het hof, dat verzoeker gehouden is mee te werken aan een ademonderzoek ook als hij niet heeft gereden, geeft in zoverre reeds blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
10. Onvoldoende is het enkele aanstalten maken om te gaan besturen. Zie HR 3 juni 1997, VR 1998, 26 waar (telkenmale) gas geven zonder dat de auto in beweging kwam, onvoldoende was om de vereiste verdenking op te leveren. In de toelichting op het middel wordt in dit verband terecht gewezen op HR NJ 1996, 323, VR 1996, 204.
11. Het hof heeft in de onderhavige zaak vastgesteld dat verzoeker op de bestuurdersstoel in zijn auto is aangetroffen en dat de motor draaide. De tot bewijs gebezigde inhoud van het ambtsedig proces-verbaal van de verbalisanten bevat geen feiten en omstandigheden waaruit het hof heeft kunnen afleiden dat de verdenking gerechtvaardigd was dat verzoeker de auto bestuurde of had bestuurd. De enkele omstandigheid dat omstanders de politie hadden gewaarschuwd omdat gevreesd werd dat verzoeker onwel was geworden (hij zat volgens ambulancepersoneel al een half uur in een auto met draaiende motor), brengt niet het vermoeden mee dat verzoeker tijdens het besturen onwel was geworden. Verzoeker heeft ter terechtzitting aangevoerd dat hij na de lunch in de auto was gaan zitten, kennelijk op de plek waar hij de auto voorafgaand aan de lunch had geparkeerd.(1) De bewezenverklaring is derhalve niet naar de eis der wet met redenen omkleed.
12. Opmerking verdient dat niet ten laste is gelegd c.q. bewezen is verklaard dat verzoeker zou hebben gepoogd de auto te besturen, in welk geval wellicht wel een afdoende redelijk vermoeden had kunnen worden aangenomen (vgl. HR 17 september 2002, VR 2002, 194). Op dit punt had de politierechter wel nattigheid gevoeld door te zinspelen op voldoende verdenking van een poging tot rijden en werd hem het gebruik van zijn zwijgrecht tegenover de verbalisanten tegengeworpen.
13. Ambtshalve gronden die tot vernietiging van de bestreden uitspraak zouden moeten leiden, heb ik niet aangetroffen.
14. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof ten einde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Tot bewijs wordt (mijns inziens terecht) niet gebezigd het Relaas Art. 8/163 WVW, proces-verbaal nummer PL1561/2002/15354-20: "Wij verbalisanten kregen van de Centrale Meldkamer Haaglanden de melding dat er aan de Vliethof een man onwel in een grijze auto zou zitten. Tp zagen wij verbalisanten een man zitten in een grijze Mercedes met kenteken [...]. De man is kennelijk aan komen rijden en heeft de auto vervolgens in een parkeervak op de parkeerplaats aldaar geparkeerd." Het proces-verbaal van bevindingen, nr. PL1561/2002/15354-3 vermeldt dit niet. Dat verzoeker is komen aanrijden bestrijdt niemand. De vraag is alleen: in welke staat?