Conclusie
Rekestnr. R04/123HR
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Parket, 10 juni 2005
Conclusie inzake:
[de man]
tegen
[de vrouw]
In geschil is de gewone verblijfplaats van het kind na echtscheiding.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Verzoeker tot cassatie, de man, en verweerster in cassatie, de vrouw, zijn op 21 mei 2001 in gemeenschap van goederen met elkaar gehuwd.
Uit dit huwelijk is op [geboortedatum] 2001 geboren [de zoon].
1.2 De man en de vrouw oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag uit over [de zoon].
1.3 Bij inleidend verzoekschrift, gedateerd 9 december 2002, heeft de man de arrondissementsrechtbank te Utrecht verzocht de echtscheiding tussen partijen uit te spreken alsmede te bepalen dat de vrouw zal bijdragen in de kosten van verzorging en opvoeding van het kind en in de kosten van het levensonderhoud van de man.
In zijn verzoekschrift heeft de man gesteld dat hij in de dagelijkse verzorging van het kind voorziet en dat het wenselijk en in het belang van het kind is dat de bestaande situatie ten aanzien van verzorging en woonplaats zoveel mogelijk in stand zal blijven.
1.4 De vrouw heeft zich gerefereerd ten aanzien van de verzochte echtscheiding en verweer gevoerd tegen de door de man verzochte nevenvoorzieningen. Bij wege van zelfstandig verzoek heeft de vrouw de rechtbank - kort weergegeven - verzocht te bepalen dat [de zoon] zijn dagelijks verblijf bij haar zal hebben, dat een omgangsregeling voor de man wordt vastgesteld en dat de man partner- en kinderalimentatie betaalt.
1.5 Nadat de mondelinge behandeling van de ingediende verzoeken had plaatsgevonden op 30 juni 2003, heeft de rechtbank bij beschikking van 30 juli 2003 de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en uitvoerbaar bij voorraad bepaald dat partijen dienen over te gaan tot verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap.
Ten aanzien van de nevenvoorzieningen (gewone verblijfplaats van [de zoon] en een omgangsregeling) heeft de rechtbank geoordeeld dat de Raad voor de Kinderbescherming (hierna ook: de raad) een onderzoek dient in te stellen. Met dat doel heeft de rechtbank de behandeling van de zaak pro forma aangehouden tot 3 oktober 2003. De behandeling van de partner- en kinderalimentatie heeft de rechtbank in afwachting van de resultaten van het raadsonderzoek eveneens aangehouden.
1.6 De echtscheidingsbeschikking van 30 juli 2003 is in september 2003 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
1.7 Inmiddels had de man bij de rechtbank Utrecht een verzoekschrift ingediend dat strekt tot het geven van voorlopige voorzieningen.
De vrouw heeft daartegen een verweerschrift, tevens verzoekschrift ingediend.
Deze verzoeken (rekestnummer 154796 FA RK 02-6567) zijn ter terechtzitting van 7 januari 2003 behandeld. Bij tussenbeschikking van diezelfde dag (7 januari 2003) heeft de rechtbank bepaald dat [de zoon] voorlopig om de week bij een van zijn ouders zal verblijven. Voorts heeft de rechter medegedeeld dat de behandeling van de zaak pro forma zal worden aangehouden met het verzoek aan de Raad voor de Kinderbescherming, vestiging Utrecht, een onderzoek in te stellen.
1.8 De Raad voor de Kinderbescherming heeft op 18 september 2003 gerapporteerd en geadviseerd. De raad heeft zijn advies mede gebaseerd op rapportages van het Psychologisch, Psychiatrisch en Neurologisch Adviesbureau Kemperman. In dit rapport komt de raad tot het advies de gewone verblijfplaats van [de zoon] bij de vrouw vast te stellen. Voorts heeft de raad geadviseerd een omgangsregeling tussen de man en [de zoon] vast te stellen van om de week van vrijdagmiddag omstreeks 15.00 uur tot zondagmiddag 17.00 uur en in de tussenliggende weekends op zaterdag of zondag van 9.30 uur tot 17.30 uur.
1.9 De behandeling van zowel de nevenvoorzieningen na echtscheiding als van de voorlopige voorzieningen is voortgezet ter terechtzitting met gesloten deuren van 24 oktober 2003.
1.10 Bij beschikking van 21 januari 2004 (met rekestnr. 15796 FA RK 02-6567) heeft de rechtbank voor de duur van het geding bepaald dat de minderjarige [de zoon] zal worden toevertrouwd aan de vrouw, met bevel dat, indien [de zoon] niet reeds in de macht van de vrouw mocht zijn, hij aan de vrouw wordt afgegeven, zonodig met behulp van de sterke arm.
1.11 Eveneens op 21 januari 2004 heeft de rechtbank beslist dat [de zoon] zijn gewone verblijfplaats bij de vrouw zal hebben en dat de man recht heeft op omgang met [de zoon] gedurende een weekend per veertien dagen van vrijdag omstreeks 15.00 uur tot zondag 17.00 uur, alsmede in de tussenliggende weekends op zaterdag of zondag van 9.30 uur tot 17.30 uur. Tevens heeft de man recht op omgang met de minderjarige [de zoon] gedurende de helft van de vakanties en feestdagen. De rechtbank heeft deze beslissing uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders verzochte afgewezen.
1.12 De man is van (een gedeelte van) deze beschikking onder aanvoering van één grief in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam. Hij heeft daarbij verzocht de beschikking van de rechtbank in zoverre te vernietigen en opnieuw rechtdoende te bepalen dat de hoofdverblijfplaats van [de zoon] bij de vader zal zijn, al dan niet na een onafhankelijk psychiatrisch onderzoek van de vrouw omtrent de nog bij haar aanwezige borderline-problematiek alsmede te beslissen dat tussen de vrouw en [de zoon] een omgangsregeling zal worden afgesproken.
De vrouw heeft een verweerschrift ingediend(2).
1.13 Het hof heeft de zaak op 19 juli 2004 ter zitting behandeld.
1.14 Bij beschikking van 12 augustus 2004 heeft het hof de beschikking waarvan beroep bekrachtigd.
1.15 De man heeft tegen de beschikking van het hof tijdig(3) beroep in cassatie ingesteld.
De vrouw is in cassatie niet verschenen.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Ik lees in het verzoekschrift in cassatie twee klachten, die zich (kennelijk) richten tegen rechtsoverweging 4.3 van de bestreden beschikking. Daarin heeft het hof als volgt geoordeeld:
"Naar het oordeel van het hof heeft de vader niet althans onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de door de Raad en Bureau Kemperman verrichte onderzoeken en de rapportages onjuistheden bevatten. In de zogenoemde secundaire analyse van Psycom wordt deze stelling niet ingenomen; er wordt een kritisch commentaar geleverd op het onderzoek naar de moeder door Bureau Kemperman, gebaseerd op enkele telefoongesprekken met de vader en door de vader bij Psycom ingediende rapporten. Psycom heeft geen der betrokkenen op welke wijze dan ook onderzocht. De moeder heeft onweersproken gesteld dat Psycom niet over de benodigde ervaring beschikt over zaken als de onderhavige, in tegenstelling tot de Raad en Bureau Kemperman. Psycom houdt zich voornamelijk bezig met het begeleiden van werknemers naar een nieuwe werkplek en het verzorgen van onder andere sollicitatietrainingen. Samenvattend geldt dat de vader niet aannemelijk heeft gemaakt dat de verrichte onderzoeken voor het doel waartoe zij zijn verricht ondeugdelijk zijn. De opmerkingen van Psycom doen daar niet aan af. Het hof acht een nader onderzoek naar de psychische gesteldheid van de moeder dan ook niet nodig."
Voorts is van belang rechtsoverweging 4.4:
"Het hof verenigt zich voor het overige met de argumenten van de rechtbank en maakt deze tot de zijne. De beschikking waarvan beroep zal derhalve worden bekrachtigd."
2.2 Allereerst wordt geklaagd dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat verzoeker niet althans onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de door de raad en bureau Kemperman verrichte onderzoeken en rapportages onjuistheden bevatten, waarna het hof zich voor het overige met de argumenten van de rechtbank heeft verenigd en tot de zijne heeft gemaakt en vervolgens de beschikking waarvan beroep heeft bekrachtigd, welk oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans aan een ernstig motiveringsgebrek leidt(4).
2.3 Het oordeel van het hof dat "de vader niet althans onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de door de Raad en Bureau Kemperman verrichte onderzoeken en de rapportages onjuistheden bevatten" is feitelijk en kan derhalve in cassatie slechts worden aangevallen met een motiveringsklacht, zodat de rechtsklacht faalt.
2.4 Het oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk gelet op de stukken van het geding en het gevoerde debat. In de klacht wordt ten onrechte verondersteld dat het hof "zijn beslissing slechts heeft gebaseerd op hetgeen de man ter zake de bevindingen van bureau Psycom heeft aangevoerd." Deze veronderstelling mist feitelijke grondslag nu het hof in cassatie niet bestreden heeft geoordeeld dat in de zogenoemde secundaire analyse van Psycom niet de stelling wordt ingenomen dat de door de raad en bureau Kemperman verrichte onderzoeken en de rapportages onjuistheden bevatten.
2.5 Ook het standpunt dat het hof het kritisch commentaar van Psycom heeft gepasseerd, berust op een verkeerde lezing van de bestreden beschikking.
Het hof heeft dit commentaar in rechtsoverweging 4.3 weliswaar van het predikaat "kritisch" voorzien, doch vervolgens daaromtrent overwogen a. dat het door Psycom geleverde commentaar op het onderzoek naar de moeder door Bureau Kemperman, is gebaseerd op enkele telefoongesprekken met de vader en door de vader bij Psycom ingediende rapporten, b. dat Psycom geen der betrokkenen op welke wijze dan ook heeft onderzocht, c. dat de moeder onweersproken heeft gesteld dat Psycom niet over de benodigde ervaring beschikt over zaken als de onderhavige, in tegenstelling tot de Raad en Bureau Kemperman en dat Psycom zich voornamelijk bezighoudt met het begeleiden van werknemers naar een nieuwe werkplek en het verzorgen van onder andere sollicitatietrainingen.
2.6 Het hof heeft vervolgens samenvattend geoordeeld dat het kritisch commentaar van Psycom niet kan bijdragen aan het aannemelijk maken door de man dat de door de Raad en Bureau Kemperman verrichte onderzoeken en de rapportages onjuistheden bevatten. Het hof heeft dus wel degelijk de analyse van Psycom beoordeeld, maar deze onvoldoende bevonden.
Dit oordeel is evenmin onbegrijpelijk gemotiveerd.
2.7 Ten overvloede wijs ik erop dat het hof zich in rechtsoverweging 4.4 voor het overige heeft verenigd met de argumenten van de rechtbank, hetgeen naar vaste jurisprudentie een begrijpelijke wijze van motiveren is(5).
2.8 In cassatie wordt daarnaast geklaagd dat het hof op grond van de artikelen 3 en 19 IVRK actief nader onderzoek had moeten doen naar de psychische gesteldheid van de vrouw in verband met de belangen van het kind op lange termijn.
2.9 De desbetreffende artikelen luiden als volgt:
Art. 3 IVRK Pro:
1. Bij alle maatregelen betreffende kinderen, ongeacht of deze worden genomen door openbare of particuliere instellingen voor maatschappelijk welzijn of door rechterlijke instanties, bestuurlijke autoriteiten of wetgevende lichamen, vormen de belangen van het kind de eerste overweging.
2. De Staten die partij zijn, verbinden zich ertoe het kind te verzekeren van de bescherming en de zorg die nodig zijn voor zijn of haar welzijn, rekening houdend met de rechten en plichten van zijn of haar ouders, wettige voogden of anderen die wettelijk verantwoordelijk voor het kind zijn, en nemen hiertoe alle passende wettelijke en bestuurlijke maatregelen.
3. De Staten die partij zijn, waarborgen dat de instellingen, diensten en voorzieningen die verantwoordelijk zijn voor de zorg voor of de bescherming van kinderen voldoen aan de door de bevoegde autoriteiten vastgestelde normen, met name ten aanzien van de veiligheid, de gezondheid, het aantal personeelsleden en hun geschiktheid, alsmede bevoegd toezicht.
art. 19 IVRK Pro:
1. De Staten die partij zijn, nemen alle passende wettelijke en bestuurlijke maatregelen en maatregelen op sociaal en opvoedkundig gebied om het kind te beschermen tegen alle vormen van lichamelijk of geestelijk geweld, letsel of misbruik, lichamelijke of geestelijke verwaarlozing of nalatige behandeling, mishandeling of exploitatie, met inbegrip van sexueel misbruik, terwijl het kind onder de hoede is van de (ouder)s, wettige voogd(en) of iemand anders die de zorg voor het kind heeft.
2. Deze maatregelen ter bescherming dienen, indien van toepassing, doeltreffende procedures te omvatten voor het invoeren van sociale programma's om te voorzien in de nodige ondersteuning van het kind en van degenen die de zorg voor het kind hebben, alsmede procedures voor andere vormen van voorkoming van en voor opsporing, melding, verwijzing, onderzoek, behandeling en follow-up van gevallen van kindermishandeling zoals hierboven omschreven, en indien van toepassing, voor inschakeling van rechterlijke instanties.
2.10 Het hof heeft in de slotzin van rechtsoverweging 4.3 geoordeeld dat een nader onderzoek naar de psychische gesteldheid van de vrouw, hetgeen de man had verzocht (rov. 4.1), niet nodig is.
Het oordeel of een (nader) deskundigenbericht vereist is, is aan het beleid van de feitenrechter overgelaten.
In de klacht wordt niet aangegeven waarom de geciteerde artikelen van het IVRK de rechter verplichten om dit nader onderzoek wel te laten verrichten. De klacht voldoet derhalve niet aan de eisen.
Overigens meen ik dat de geciteerde bepalingen daartoe niet verplichten(6).
2.11 Nu in deze zaak geen vragen zijn opgeworpen die in het belang van de rechtseenheid of rechtsontwikkeling beantwoording behoeven, kan het cassatieberoep worden verworpen met toepassing van art. 81 RO Pro.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie de beschikkingen van het gerechtshof Amsterdam van 23 augustus 2001 en 24 juni 2004.
2 Abusievelijk gericht aan het Hof Den Bosch.
3 Het verzoekschrift is op 11 november 2004 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen.
4 Deze klacht is uitgewerkt onder 3.5, 3.6 en 3.8.
5 EHRM 9 juli 2002, nr. 48 334/99, EHRM 19 april 1994, NJ 1995, 462 (par. 61), m.nt. EAA en EHRM 27 september 2001, EHRC 2001, 77 (par. 30-33).
6 Het IVRK is op 2 september 1990 in werking getreden. Sinds 8 maart 1995 is het IVRK ook in Nederland van kracht, zie G. Ruitenberg, De uitdaging van het kinderrechtenverdrag voor de Nederlandse rechtspraak, FJR 2004, 9, p. 30-35. Art. 3 IVRK Pro stelt het belang van het kind voorop. Dit criterium betreft een oordeel dat voor een zo belangrijk deel wordt bepaald door andere dan juridische overwegingen, dat het zich slechts in beperkte mate leent voor toetsing in cassatie, zie conclusie A-G Moltmaker vóór HR 10 december 1999, NJ 2000, 2.