Conclusie
Nr. 02597/04
Mr. Vellinga
Zitting: 21 juni 2005
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage wegens medeplegen van poging tot zware mishandeling veroordeeld tot een maand gevangenisstraf, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren en een taakstraf in de vorm van een werkstraf voor de duur van honderd uren, subsidiair vijftig dagen hechtenis. Voorts heeft het Hof de benadeelde partij in haar vordering niet-ontvankelijk verklaard.
2. Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 02597/04 en 02671/04. In beide zaken zal ik vandaag concluderen.
3. Namens verdachte hebben mr. F.G.L. van Ardenne en mr. M.L. Groeneveld, beiden advocaat te Rotterdam, één middel van cassatie voorgesteld.
4. Het middel klaagt dat het Hof het beroep op noodweer en noodweer-exces ten onrechte heeft verworpen, althans de verwerping onvoldoende heeft gemotiveerd.
5. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
"hij op 05 november 2002 te Delft, tezamen en in vereniging met een ander, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om aan een persoon genaamd [het slachtoffer], nadat deze uit een/de winkel C1000 verwijderd was opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet die [slachtoffer] meerdere malen tegen het lichaam heeft geschopt/getrapt en geslagen/gestompt, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid".
6. In zijn overwegingen omtrent de strafbaarheid van het feit en van de verdachte, heeft het Hof het verweer als volgt samengevat en verworpen:
"Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte het verweer gevoerd dat de verdachte en de medeverdachte bij het tenlastegelegde feit hebben gehandeld in een noodweer(exces)situatie.
De raadsman heeft ter onderbouwing van dit verweer aangevoerd dat de verdachte en de medeverdachte op het moment dat zij een persoon aanspraken op verdenking van winkeldiefstal geconfronteerd werden met een zeer agressieve en bedreigende houding. Toen zij met enkele collega's deze persoon het winkelpand hadden doen verlaten, probeerde deze persoon telkenmale het winkelpand weer te betreden.
Bij de laatste poging daartoe heeft deze persoon de verdachte geslagen, waarop de verdachte en de medeverdachte zich hebben verdedigd tegen deze onmiddellijke en wederrechtelijke aanranding. De verdachte en de medeverdachte hebben, zo stelt de raadsman, het slachtoffer eerst geslagen dan wel getrapt onder de dreiging van een onmiddellijke en wederrechtelijke aanranding van hun eigen of andermans lijf. Vervolgens zijn de verdachte en de medeverdachte, nog immer onder die dreiging, de grenzen van de noodzakelijke verdediging overschreden als gevolg van een hevige gemoedsbeweging, welke was veroorzaakt door de aanloop naar dat moment en de agressieve en bedreigende houding van het slachtoffer.
Het hof verwerpt deze verweren.
Op basis van de zich in het strafdossier bevindende verklaringen, kan naar het oordeel van het hof worden vastgesteld dat de verdachte en zijn mededader, nadat het slachtoffer het winkelpand was uitgezet en deze tevergeefs enkele malen had getracht het winkelpand weer te betreden, op het latere slachtoffer zijn toegestapt en hem een duw hebben gegeven met de bedoeling, dat deze zich zou verwijderen. Hierop zou de beweerdelijke ogenblikkelijke aanranding, waartegen de verdachte en met hem de medeverdachte zich naar hun stellen verdedigden, hebben plaatsgevonden. Het hof overweegt met betrekking tot dit verweer dat, hoewel aannemelijk is geworden dat het latere slachtoffer [het slachtoffer] zich op hinderlijke en agressieve wijze tegenover de verdachte en de medeverdachte heeft gedragen, het niet aannemelijk is geworden dat de verdachte en de medeverdachte zich niet hebben kunnen onttrekken aan het agressieve gedrag van voornoemde [slachtoffer], noch dat verdachtes handelen op de openbare weg en buiten de winkel was geboden ter noodzakelijke verdediging tegen een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding, zodat het beroep op noodweer en derhalve ook op noodweerexces, wordt verworpen.
Ook overigens is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is."
7. Tot de gebezigde bewijsmiddelen behoren onder meer:
- als de ter terechtzitting in hoger beroep afgelegde verklaring van de verdachte, luidend:
"Wij (het hof begrijpt: verdachte [verdachte] en medeverdachte [medeverdachte]) stonden met zijn tweeën buiten bij [het slachtoffer]. Ik ben op hem toegelopen, heb tegen hem gezegd: "Rot op !" en heb hem een duw gegeven. Toen draaide hij zich om en gaf hij mij een klap. Ik heb hem toen geslagen."
- een proces-verbaal, inhoudend als de verklaring van de verdachte:
"Eenmaal buiten wilden [medeverdachte] en ik weer naar binnen gaan. Op dat moment begon de man weer te schreeuwen en hysterisch te doen. Omdat wij dit geen leuk gezicht vonden, wilde ik de man opnieuw wegsturen. Op dat moment lopen [medeverdachte] en ik naar de man toe en geef ik de man een duwtje. Hierop gaf de man mij een harde klap op de rechterzijkant van mijn hoofd. Vervolgens werd ik zo boos dat ik hem hierop een paar klappen heb terug gegeven, ik zag dat [medeverdachte] de man ook nog een paar schoppen gaf en ik zag dat de man bleef liggen op de grond. [Medeverdachte] en ik zijn hierop weer de winkel ingegaan. (...)"
- een proces-verbaal, inhoudend als de verklaring van [medeverdachte]:
"(...) Wij hebben de man meegenomen naar het magazijn. Een van ons heeft de buitendeur van het magazijn open gedaan. We vertelden de man dat hij naar buiten moest gaan. Op het moment dat de man buiten stond, wilde hij niet doorlopen. Ik zag dat hij nog steeds tegen ons stond te schreeuwen. Ik zag ook dat hij een gebaar maakte van : "Kom maar". Ik zag toen dat [verdachte] naar de man toeliep en voor hem ging staan en een beweging maakte dat de man weg moest gaan. Op dat moment kreeg [verdachte] een klap van de man in zijn gezicht. Ik zag dat [verdachte] heel erg boos werd en de man een aantal klappen terug gaf. Ik zag wel dat ze op het hoofd van de man terechtkwamen. Hierna heb ik de man nog tegen zijn been geschopt. Hierna heeft [verdachte] nog een aantal klappen uitgedeeld aan de man. Ik zag dat de klappen op zijn hoofd terechtkwamen. Ik zag hierna dat de man op de grond bleef liggen. Ik geef toe dat ik wel een stomp en een schop heb gegeven."
8. Aan de verwerping van het beroep op noodweer(exces) legt het Hof ten grondslag dat niet aannemelijk is geworden dat de verdachte en de medeverdachte zich niet hebben kunnen onttrekken aan het agressieve gedrag van het slachtoffer. Die stelling berust op onjuiste lezing van de overweging van het Hof. In die lezing zou het Hof immers juist aannemelijk achten wat het niet aannemelijk acht. Waarmee overigens niet is gezegd dat de overwegingen van het Hof uitblinken in helderheid.
9. Bedoelde overweging moet worden begrepen tegen de achtergrond van de in de bewijsmiddelen opgesloten liggende vaststelling van het Hof dat het slachtoffer nadat hij was aangesproken op de door hem gepleegde winkeldiefstal zich agressief ging gedragen, dat hij meegenomen is de winkel in en toen weer op straat is gezet en zich daar opnieuw agressief uitte, alsmede de feitelijke vaststelling van het Hof dat nadat het slachtoffer het winkelpand was uitgezet en deze tevergeefs enkele malen had getracht het winkelpand weer te betreden, de verdachte en de medeverdachte op het latere slachtoffer zijn toegestapt en hem een duw hebben gegeven. Gelet op deze vaststellingen moet bedoelde overweging kennelijk aldus worden verstaan dat het Hof met het agressieve gedrag van het slachtoffer waarvan het Hof niet aannemelijk acht dat de verdachte en de medeverdachte zich daar niet aan hadden kunnen onttrekken, het oog heeft op het misbaar dat de verdachte maakte nadat hij uit de winkel was gezet en tevergeefs pogingen had gedaan de winkel weer te betreden. Anders dan de toelichting op het middel wil, is dat oordeel niet onbegrijpelijk gelet op de vaststelling van het Hof dat de verdachte en de medeverdachte op het latere slachtoffer zijn toegestapt.
10. Anders dan aan het beroep op noodweer(exces) ten grondslag ligt acht het Hof dus niet aannemelijk dat de verdachte en de medeverdachte het slachtoffer hebben mishandeld bij zijn laatste poging de winkel opnieuw te betreden. Volgens het Hof hebben de verdachte en de medeverdachte het slachtoffer pas mishandeld als bewezenverklaard nadat zij op het slachtoffer waren toegestapt en hem een duw hadden gegeven met de bedoeling dat hij zich zou verwijderen. Dit niet onbegrijpelijke oordeel vindt steun in de verklaring van de verdachte, wiens voor het bewijs gebezigde verklaring immers inhoudt dat de medeverdachte en hij het geen leuk gezicht vonden dat het slachtoffer, eenmaal buiten, begon te schreeuwen en hysterisch te doen, hij de man opnieuw wilde wegsturen, de medeverdachte en hij op de man toeliepen en de hij de man een duwtje gaf.
11. Het Hof overweegt vervolgens dat het niet aannemelijk is geworden dat de verdachte en de medeverdachte zich niet hebben kunnen onttrekken aan het agressieve gedrag van voornoemde [slachtoffer], noch dat verdachtes handelen op de openbare weg en buiten de winkel was geboden ter noodzakelijke verdediging tegen een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding, zodat het beroep op noodweer en derhalve ook op noodweerexces, wordt verworpen. Wat het Hof hier bedoelt is mij niet duidelijk geworden.
12. De eerste grond die het Hof ter verwerping van het beroep op noodweer(exces) noemt lijkt erop te duiden dat het Hof aanneemt dat van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding sprake is maar dat de verdachte en de medeverdachte een andere weg openstond dan de bewezenverklaarde mishandeling om zich aan die aanranding te onttrekken. Die aanranding lijkt het Hof dan te zien in het hinderlijke en agressieve gedrag van het slachtoffer tegenover de verdachte en de medeverdachte. Zoals echter in de feitelijke vaststellingen van het Hof ligt besloten was dat hinderlijke en agressieve gedrag jegens de verdachte en de medeverdachte reeds geeindigd, terwijl bovendien dit gedrag niet van dien aard was dat dit - zoals het verweer inhoudt - een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding van het lijf van de verdachte en/of zijn medeverdachte opleverde. Heeft het Hof hier tot uitdrukking willen brengen dat de verdachte en de medeverdachte de confrontatie met het slachtoffer zelf gezocht hebben?
13. De tweede grond houdt in dat verdachtes handelen op de openbare weg en buiten de winkel niet was geboden ter noodzakelijke verdediging tegen een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding. Reeds dadelijk valt op dat met die overweging een beroep op noodweerexces niet kan worden verworpen. Noodweerexces voorziet immers in de overschrijding van de grenzen van de noodzakelijke verdediging door een hevige gemoedsbeweging door de aanranding veroorzaakt. Daarom voorziet ook de eerste grond niet in de verwerping van het beroep op noodweerexces. Waarom overigens niet van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding sprake was laat het Hof in het midden. Zou het Hof hier hebben bedoeld dat de verdachte en de medeverdachte zich na de klap van het slachtoffer aan verder geweld van zijn zijde zouden hebben kunnen onttrekken door weg te lopen?
14. Het voorgaande brengt mij tot de conclusie dat de motivering van de verwerping van het beroep op noodweer(exces) niet begrijpelijk is, terwijl aan het beroep op noodweerexces bovendien in het geheel wordt voorbijgegaan.
15. Het middel slaagt.
16. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
17. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing naar een aangrenzend Hof dan wel terugwijzing teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG