Conclusie
Rekestnr. R04/141HR
Mr. D.W.F. Verkade
Parket 28 juni 2005
Conclusie inzake:
[de man]
tegen:
[de vrouw]
1. Inleiding
1.1. Het gaat in deze zaak om de door het hof vastgestelde draagkracht van de man met het oog op de door hem aan de vrouw te betalen partneralimentatie vanaf het tijdstip waarop de vrouw en de vier kinderen de voormalige echtelijke (koop-)-woning hebben verlaten.
1.2. Het middel kan m.i. niet tot cassatie leiden. Rechtsvragen die in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling beantwoording behoeven (in de zin van art. 81 Wet Pro RO) heb ik niet aangetroffen.
2. Feiten(1)
2.1. Partijen zijn op 16 april 1998 gehuwd. Hun huwelijk is op 22 juli 2004 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 14 januari 2004 in de registers van de burgerlijke stand.
Partijen hebben vier kinderen: [kind 1] (geboren [geboortedatum] 1992), [kind 2] ([geboortedatum] 1994), [kind 3] ([geboortedatum] 1998) en [kind 4] ([geboortedatum] 2000).
2.2. De man is geboren op [geboortedatum] 1964. Hij is alleenstaand. Hij woont sinds eind december 2003 op de zolder van zijn bedrijf aan de [a-straat 1] te [plaats].
2.3. De man betaalt voor de vier kinderen alimentatie ad € 129,- per kind per maand.
2.4. De man oefent sinds 1 oktober 2002 een eenmanszaak uit onder de naam [A]. Het bedrijfsresultaat bedroeg over 2002 (november en december) € 8.567,- negatief en over 2003 € 85.125,- negatief.
De privé opnames over 2002 bedroegen € 11.274,- en over 2003 € 41.781,-.
2.5. De man betaalt de hypotheeklasten van de voormalige echtelijke woning. Deze bedragen totaal afgerond € 1.229,- per maand. De WOZ-waarde bedraagt afgerond € 490.000,-.
2.6. De man is tegen ziektekosten verzekerd bij een ziekenfonds. Hij betaalt voor het gezin rond € 15,50 per maand premie voor een aanvullende ziektekostenverzekering.
2.7. De vrouw is geboren op [geboortedatum] 1960.
2.8. Zij vormt tezamen met de kinderen een éénoudergezin en woont, tot zij andere woonruimte heeft gevonden, in de voormalige echtelijke woning.
2.9. De vrouw is werkzaam in loondienst. Haar salaris bedraagt ongeveer € 830,- bruto per maand exclusief vakantiegeld.
3. Procesverloop
3.1. Bij inleidend verzoekschrift van 6 januari 2003 heeft de vrouw de rechtbank te Utrecht verzocht de echtscheiding tussen partijen uit te spreken en kinderalimentatie vast te stellen. De vrouw heeft daarnaast bepaling verzocht dat zij bij uitsluiting van de man gerechtigd is tot het voortgezet gebruik van de echtelijke woning.
3.2. De man heeft verweer gevoerd en daarbij een zelfstandig verzoek ingediend. De vrouw heeft zich tegen dat verzoek van de man verweerd en harerzijds nog een aanvullend verzoek gedaan tot vaststelling van partneralimentatie ad € 525,- per maand.
3.3. Op 11 december 2003 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden in aanwezigheid van partijen en hun raadslieden.
3.4. Bij beschikking van 14 januari 2004 heeft de rechtbank de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en voorts - voor zover in cassatie van belang - bepaald dat de man aan de vrouw kinderalimentatie moet betalen tot een bedrag van € 129,- per kind per maand. Verder heeft de rechtbank beslist dat de vrouw bevoegd was de bewoning van de voormalige echtelijke woning gedurende zes maanden na de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking voort te zetten op de voorwaarde dat de vrouw die woning op het ogenblik van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking zou bewonen. De rechtbank heeft het verzoek van de vrouw tot het vaststellen van partneralimentatie afgewezen. De rechtbank overwoog daartoe het volgende:
'3.5. (...)
Ter terechtzitting heeft de man toegezegd dat hij, tot de datum van verkoop en levering van de echtelijke woning, de vaste lasten van de echtelijke woning zal voldoen. De vrouw heeft ter terechtzitting erkend dat de man, zolang hij de vaste lasten van de echtelijke woning voor zijn rekening neemt, geen draagkracht heeft om bij te dragen in de kosten van haar levensonderhoud.
Voorts is ter terechtzitting komen vast te staan dat er geen duidelijkheid bestaat omtrent de financiële situatie van beide partijen in de periode na verkoop en levering van de echtelijke woning.
Gezien het bovenstaande zal de rechtbank het verzoek van de vrouw omtrent partneralimentatie afwijzen.'
3.5. De vrouw is van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam. Het beroep richtte zich tegen het oordeel van de rechtbank omtrent de gevorderde partneralimentatie.(2) Voor zover in cassatie van belang heeft de vrouw - kort samengevat en voorzover thans van belang - het hof verzocht de beschikking van de rechtbank te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, te bepalen dat de man, met ingang van de dag dat de vrouw niet meer over de echtelijke woning als woonruimte kan beschikken, een bedrag van € 525,- bruto per maand aan de vrouw dient te voldoen. De vrouw heeft daartoe aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft nagelaten te onderzoeken of de man voldoende draagkracht heeft na verkoop van de voormalige echtelijke woning, door vast te stellen dat er geen duidelijkheid bestaat over de financiële situatie van beide partijen in de periode na verkoop en levering van de echtelijke woning.
3.6. De man heeft verweer gevoerd en incidenteel hoger beroep ingesteld, strekkende tot - kort gezegd - verkorting van de termijn waarbinnen de vrouw in de (voormalige) echtelijke woning mocht blijven wonen. De vrouw heeft in het incidenteel appel verweer gevoerd.(3)
3.7. Het hof heeft de zaak in aanwezigheid van partijen en hun raadslieden mondeling behandeld op 25 augustus 2004.
3.8. Bij beschikking van 30 september 2004 heeft het hof de beschikking van de rechtbank deels vernietigd en in zoverre opnieuw rechtdoende bepaald dat de man aan de vrouw met ingang van het moment dat de vrouw en de kinderen de voormalige echtelijke woning hebben verlaten € 525,- per maand zal betalen als bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud. Het hof heeft het incidenteel beroep van de man ongegrond verklaard.
3.9. De overwegingen van het hof, voor zover in cassatie van belang, luiden:
'4.1. In principaal beroep is de vraag aan de orde of de rechtbank terecht en op goede gronden het verzoek van de vrouw een bijdrage in haar levensonderhoud te bepalen nadat zij de echtelijke woning zal hebben verlaten, heeft afgewezen. De vrouw stelt dat de rechtbank ten onrechte heeft nagelaten om de draagkracht van de man, na verkoop van de echtelijke woning, te onderzoeken. Zij acht hetgeen de rechtbank daartoe overweegt onjuist. In zijn verweer stelt de man dat hoewel de vrouw erkent dat zijn bedrijf verliesgevend is, zij desondanks vindt dat hij een bijdrage in haar levensonderhoud moet betalen omdat hij maandelijks een behoorlijk bedrag opneemt uit zijn onderneming. De man acht het standpunt van de vrouw niet houdbaar omdat hij dat geld opneemt om de vaste lasten te betalen en hij door die opnames een schuld aan de onderneming opbouwt.
4.2. De man heeft ter zitting verklaard dat het bedrijf groeit. Hij verwacht over 2004 een bedrijfsresultaat te behalen van ongeveer € 20.000,- á € 30.000,- negatief. Hij heeft voorts ter zitting verklaard dat hij de voormalige echtelijke woning inmiddels aan zijn moeder heeft verkocht. Over de wijze van afwikkeling van de overdracht van de woning heeft de man zich niet uitgelaten en zijn partijen het niet eens.
4.3. Het is de bedoeling dat de vrouw en de kinderen op korte termijn de voormalige echtelijke woning verlaten en een andere woning zullen betrekken. Of de man van plan is terug te keren in die woning is het hof niet duidelijk geworden. Mocht dat het geval zijn, dan zal hij zijn woonlasten naar beneden dienen bij te stellen omdat de huidige hypotheeklast, gezien zijn bedrijfsresultaat, onredelijk hoog wordt geacht. De man dient zijn financiën zodanig in te richten dat hij na het vertrek van de vrouw en de kinderen uit de woning een bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw kan voldoen. De man is daartoe gehouden gelet op de uit het huwelijk voortvloeiende onderhoudsplicht, het inkomen van de vrouw en het gegeven dat de vrouw de zorg heeft voor de vier kinderen van partijen, mede gelet op de welstand tijdens het huwelijk. Het feit dat de man onlangs een eigen bedrijf is gestart en een negatief bedrijfsresultaat heeft, speelt daarbij een ondergeschikte rol. Het is niet ongebruikelijk dat startende ondernemingen met een negatief resultaat te maken hebben, doch dat mag niet ten koste gaan van de onderhoudsverplichting en komt voor risico van de man. Gelet op de door de man gestelde bedrijfsprognose en het buiten beschouwing laten van een deel van de woonlasten acht het hof de man in staat om aan de vrouw, nadat zij en de kinderen de voormalige echtelijke woning hebben verlaten, de door haar verzochte partneralimentatie van € 525,= per maand te voldoen.'
3.10. De man heeft tegen de beschikking van het hof beroep - tijdig(4) - in cassatie ingesteld. De vrouw heeft een verweerschrift ingediend.
4. Bespreking van het cassatiemiddel
4.1. Het cassatiemiddel valt uiteen in diverse (sub)onderdelen, die ik steeds zal aanduiden als 'onderdelen'.
Het middel richt zich tegen het oordeel dat de man voldoende draagkracht heeft om - nadat de vrouw de voormalige echtelijke woning heeft verlaten - een bedrag van € 525,- per maand aan partneralimentatie te voldoen.
Het middel zegt zich te richten tegen de rov. 2 t/m 5 van de bestreden beschikking van het hof.
De klachten tegen het dictum (5) hebben geen zelfstandige betekenis. De klachten tegen rov. 2, waarin het hof de tussen partijen vaststaande feiten vermeldt waarvan ik hierboven, onder 2, ook ben uitgegaan, falen reeds omdat zij niet voldoen aan de daarin ingevolge art. 426a Rv te stellen eisen. Dat geldt ook voor de klachten tegen rov. 3: daartegen valt in het middel geen herkenbare klacht te ontwaren.
4.2. Onderdeel 1 behelst een algemene inleiding op de klachten. Het onderdeel citeert de aangevallen overwegingen van het hof en geeft voorts weer wat partijen in feitelijke instanties over en weer hebben aangevoerd met betrekking tot de gevorderde partneralimentatie. Voor zover met dit onderdeel een zelfstandige klacht bedoeld zou zijn, voldoet het niet aan de op grond van art. 426a lid 2 Rv te stellen eisen. Ditzelfde geldt ook voor de in voetnoten 1 en 2 bij dit onderdeel 1 - zonder motivering - geuite bezwaren tegen enige niet door het hof vastgestelde feiten. Onderdeel 1 kan dus niet tot cassatie leiden.
4.3. Bij de bespreking van het cassatiemiddel neem ik vervolgens als uitgangspunt dat de Hoge Raad de draagkracht van een alimentatieplichtige heeft omschreven als het vermogen om uit de middelen waarover hij vermag te beschikken iets af te staan ten behoeve van de tot onderhoud gerechtigde(5) en dat het hierbij, aldus de Hoge Raad, niet alleen aankomt op het inkomen dat de alimentatieplichtige verwerft, maar ook op het inkomen dat hij geacht kan worden zich redelijkerwijs in de naaste toekomst te kunnen verwerven.(6) Tijdelijk interen op vermogen kan onder omstandigheden als redelijk worden aangemerkt.(7)
Voorts dient voorop gesteld te worden dat volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad de feitenrechter een zelfstandige taak heeft bij het vaststellen van de financiële middelen waarover een alimentatieplichtige na echtscheiding kan beschikken. De rechter heeft bij zijn oordeel omtrent alles wat aan de alimentatieplichtige rechtens en feitelijk ter beschikking staat en wat deze zich redelijkerwijs in de naaste toekomst kan verwerven, een hoge mate van beoordelingsvrijheid.(8)
4.4. Onderdeel 1.1 betoogt dat het hof heeft miskend dat, nu in confesso is dat het bedrijf van de man verlies maakt en de man door privé-opnamen een schuld opbouwt, er voor wat betreft afwijking van de werkelijke draagkracht ten gunste van de 'fictieve draagkracht' hoge eisen (zouden) moeten worden gesteld aan (i) de stelplicht van een partij die zich op afwijking van de daadwerkelijke draagkracht ten gunste van de 'fictieve draagkracht' beroept en (ii) aan de motivering van een beslissing door de rechter.
4.5. Het onderdeel mist feitelijke grondslag. Het hof is immers niet uitgegaan van een fictief inkomen of vermogen van de man (de vrouw is daar overigens evenmin van uitgegaan). Het hof is daarentegen uitgegaan van hetgeen de man ten tijde van de uitspraak van de bestreden beschikking rechtens en feitelijk ter beschikking stond en wat hij zich redelijkerwijs in de naaste toekomst kon verwerven.
Het betoog van de man - dat er op neerkomt dat in dat geval op de vrouw een verzwaarde stelplicht zou rusten - faalt overigens evenzeer, zelfs indien de vrouw wél een beroep had gedaan op afwijking van de daadwerkelijke draagkracht ten gunste van de fictieve draagkracht (en het hof hiervan eveneens uitgegaan was). Voor die stelling is in de wet en in de rechtspraak geen steun te vinden.
4.6. Bovendien herinner ik eraan dat, afgezien van gevallen van miskenning van rechtsregels, de beslissing van de rechter omtrent vaststelling en berekening van alimentatie na echtscheiding in cassatie alleen op begrijpelijkheid kan worden getoetst. Met betrekking tot de omvang van de motiveringsplicht van de rechter geldt daarbij dat de rechterlijke beslissing ten minste zodanig dient te worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden - de hogere rechter daaronder begrepen - controleerbaar en aanvaardbaar te maken.(9)
Zoals ik al eerder aanstipte, is bij de bepaling van de draagkracht van een onderhoudsplichtige het op dat moment feitelijk genoten inkomen niet doorslaggevend. Maatgevend is het inkomen dat redelijkerwijs kan worden verworven.(10) M.i. heeft het hof deze maatstaf bij het vaststellen van de partneralimentatie niet miskend en heeft het zijn oordeel - mede in het licht van de gedingstukken en hetgeen naar voren is gebracht is tijdens de mondelinge behandeling op 25 augustus 2004 - evenmin onvoldoende gemotiveerd. Ik zal dit hierna, onder 4.10 e.v., in het kader van de bespreking van de klachten vervat in de middelonderdelen 1.2.1 tot en met 1.2.3 nader toelichten.
4.7. Voorzover de man in onderdeel 1.1 overigens nog klaagt dat het hof zijn beslissing - om de man partneralimentatie te laten betalen ondanks het feit dat zijn bedrijf verliesgevend was - nader had moeten motiveren, gaat het onderdeel uit van motiveringseisen die, naar vaste rechtspraak, niet kunnen worden gesteld aan beslissingen die uitsluitend betreffen het vaststellen en wegen van de door partijen met het oog op hun draagkracht of behoefte naar voren gebrachte omstandigheden.(11)
4.8. Onderdeel 1.2 klaagt dat het hof voor onbepaalde tijd een partneralimentatie van € 525,- heeft vastgesteld, zonder dat er een concreet uitzicht bestond op een situatie waarbij de onderneming van de man winst zou maken, laat staan een zodanige winst dat hij daarmee naast de bijstandsnorm en de kinderalimentatie voldoende draagkracht zou hebben voor de gevraagde partneralimentatie van € 525,-. Volgens het onderdeel is het hof door aldus te oordelen uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, althans is zijn beslissing onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed.
De klacht faalt. Het stond het hof vrij om bij de bepaling van de draagkracht van de man ook rekening te houden met de te verwachten inkomensstijging van de man op de manier zoals het dat in rovv. 4.2 en 4.3 heeft gedaan. Deze opvatting vindt steun in HR 24 juni 1966, NJ 1966, 462; een zaak waarin uw Raad overwoog dat het de rechter vrij staat het bedrag van de alimentatie-uitkering over een in de toekomst liggende periode van een toekomstige onzekere gebeurtenis - in dat geval ging het om een salarisverhoging van de alimentatieplichtige - afhankelijk te stellen. Uw Raad wees er daarbij op dat indien de aldus vastgestelde alimentatie t.z.t. niet aan de maatstaven van de wet beantwoordt, de partij die daarbij belang heeft, wijziging kan vragen; en voorts, dat het aldus een naar de omstandigheden van het geval te beantwoorden beleidsvraag is of de rechter bij voorbaat moet vaststellen welke invloed een bepaalde toekomstige gebeurtenis op het bedrag van de alimentatie zal hebben, dan wel aan partijen moet overlaten bij het intreden van een daartoe aanleiding gevende gebeurtenis wijziging te vragen.
4.9. Voor zover onderdeel 1.2 nog klaagt dat het hof de alimentatieverplichting van de man niet voor onbepaalde tijd had mogen vaststellen, faalt deze klacht evenzeer. Vooreerst herinner ik - m.i. ten overvloede - eraan dat ingevolge art. 1:157 lid 4 BW Pro de verplichting van de man tot het betalen van partneralimentatie geldt voor ten hoogste 12 jaar. Daarnaast wijs ik erop dat, indien de door het hof vastgestelde alimentatieplicht door wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen, die alimentatieplicht op grond van art. 1:401 BW Pro bij latere rechterlijke uitspraak kan worden gewijzigd of worden ingetrokken.
4.10. De onderdelen 1.2.1 tot en met 1.2.3 lenen zich m.i. voor een gezamenlijke behandeling. Deze onderdelen bevatten de volgende (hoofd)klachten:
- Onderdeel 1.2.1 strekt ten betoge dat het hof heeft miskend dat het diende te onderzoeken of het buiten beschouwing laten van de inkomensvermindering van de man leidt tot het resultaat dat de man feitelijk niet meer over voldoende middelen beschikt om in de noodzakelijke kosten van zijn eigen bestaan te voorzien, doordat zijn totale inkomen zakt beneden het niveau van 90% van de op hem toepasselijke bijstandsnorm. Nu de man een negatief bedrijfsresultaat had en een dito fiscaal inkomen, had het hof - aldus middelonderdeel 1.2.1 - moeten onderzoeken én motiveren waarom het er desalniettemin van uit gaat dat de man de gevraagde alimentatie kan betalen zonder dat hij daarbij - rekening houdend met de door het hof redelijk geachte woonkosten, bijstandsnorm alleenstaande en door de man betaalde kinderalimentatie - onder 90% van de bijstandsnorm terecht komt.
- Onderdeel 1.2.2 richt zich tegen rov. 4.3, voorzover het hof daarin overweegt dat de man zijn financiën zodanig dient in te richten dat hij na het vertrek van de vrouw en de kinderen uit de woning een bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw kan voldoen en dat daarbij een ondergeschikte rol speelt het feit dat de man onlangs een eigen bedrijf is gestart en een negatief bedrijfsresultaat heeft. Volgens het middelonderdeel getuigt dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting dan wel motiveringsgebreken, nu bij de berekening van de draagkracht rekening dient te worden gehouden met de inkomsten die de onderhoudsplichtige in feite geniet en met die welke hij redelijkerwijze geacht kan worden in staat te zijn zich in de naaste toekomst te verwerven; aan de eis van het 'redelijkerwijze' heeft het hof, zo begrijp ik het onderdeel, onvoldoende aandacht gegeven. Zie bijv. p. 12: 'Het enkele feit dat de man de hoop uitspreekt "in de toekomst winst te kunnen maken" is daartoe, gelet op het feit dat de man dan zóveel winst moet maken dat hij meer verdient dan de eigen bijstandsnorm én daarenboven 4 maal € 129,- per maand ter zake van kinderalimentatie (...)' en even verderop: 'De vraag of een inkomen "redelijkerwijze" door iemand kan worden verdiend hangt af van de feiten en omstandigheden van het geval'. Het onderdeel wijst (evenals het volgende onderdeel) er nog op dat de vrouw er (vóór de echtscheiding) mee akkoord is gegaan dat de man een eigen bedrijf is gaan exploiteren.
- Onderdeel 1.2.3 betoogt tot slot dat 's hofs oordeel, dat de man gelet op de door hem gestelde bedrijfsprognose en het buiten beschouwing laten van een deel van de woonlasten in staat moet worden geacht om aan de vrouw, nadat zij en de kinderen de voormalige echtelijke woning hebben verlaten, de door haar verzochte partneralimentatie van € 525,- per maand te voldoen (in rov. 4.3), onbegrijpelijk is in het licht van hetgeen de man tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft aangevoerd, te weten:
'Sinds eind december 2003 woon ik boven mijn zaak aan de [a-straat 1] te [plaats]. Dat is eigenlijk luxe kamperen.
Sinds de start van mijn eenmanszaak is het resultaat negatief geweest. Het bedrijf moet nog groeien. Ik hoopte dit jaar "break even" te draaien maar dat zal niet lukken. Ik denk dat het neer zal komen op een verlies van € 20.000,- à € 30.000,-. Ik hoop in 2005 winst te maken, want nu teer ik in op het vermogen. Ik probeer de kasopnames zo laag mogelijk te houden.'
Het middelonderdeel klaagt dat zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is dat het hof hieruit heeft afgeleid dat de man zóveel kan verdienen dat hij in staat kan worden geacht de gevorderde € 525,- te voldoen.
4.11. Ik merk vooreerst op dat onderdeel 1.2.3 feitelijke grondslag mist. Uit het geheel van 's hofs overwegingen blijkt onmiskenbaar dat het hof zijn beslissing tot aanwezigheid van draagkracht voor een aan de vrouw ten laste van de man toe te kennen alimentatie ad € 525 per maand niet (laat staan: alleen) op de in het onderdeel vermelde uitlating heeft gebaseerd.
4.12. Niettegenstaande de stelling van de man in onderdeel 1.2.2, dat de door het hof vastgestelde alimentatie ad € 525 per maand voor hem 'redelijkerwijze' niet op te brengen zou zijn, neemt ook hij in cassatie - terecht - als uitgangspunt dat het bij de bepaling van zijn draagkracht niet alleen aankomt op het inkomen dat hij verwerft, maar ook het inkomen dat hij geacht kan worden zich redelijkerwijs in de naaste toekomst te kunnen verwerven.(12)
4.13. Het gaat bij dit alles om een - in zeer hoge mate - feitelijk oordeel omtrent de (te verwachten) draagkracht van de man.
Door allereerst vast te stellen dat:
- de man een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van zijn de vier minderjarige kinderen van partijen betaalt van € 129,- per kind per maand;
- de man sinds 1 oktober 2002 een eenmanszaak uitoefent;
- het bedrijfsresultaat over november en december 2002 € 8.567,- bedroeg en over 2003 € 85.125,-, terwijl de privé opnames over 2002 en 2003 respectievelijke € 11.274,- en € 41.781,- bedroegen;
- de man de hypotheeklasten ten bedrage van (afgerond) € 1.229,- van de voormalige echtelijke woning betaalt;
- de WOZ-waarde van de echtelijke woning afgerond € 490.000,- bedraagt;
- de man tegen ziektekosten is verzekerd bij een ziekenfonds en hij voor het gezin rond € 15,50 per maand aan premie voor een aanvullende ziektekostenverzekering betaalt;
en vervolgens te overwegen dat:
- de man ter zitting heeft verklaard dat zijn bedrijf groeit en;
- hij de voormalige echtelijke woning aan zijn moeder heeft verkocht;
- het de bedoeling is dat de vrouw en de kinderen de voormalige woning verlaten en;
- de man zijn woonlasten naar beneden zal dienen bij te stellen, mocht hij van plan zijn terug te keren in die woning;
heeft het hof met zijn oordeel dat de man - gelet op de door de hem gestelde bedrijfsprognose en het buiten beschouwing laten van een deel van de woonlasten - in staat moet worden geacht om aan de vrouw partneralimentatie van € 525,- te voldoen (nadat zij en de kinderen de voormalige echtelijke woning hebben verlaten), ervan blijk gegeven de hiervoor bedoelde maatstaf niet te hebben miskend, ook niet waar het hof uitgaat van het inkomen dat - respectievelijk de draagkracht die - de man geacht kan worden zich redelijkerwijs in de naaste toekomst te kunnen verwerven.
's Hofs oordeel is in het licht van de gedingstukken en hetgeen partijen over en weer tijdens de mondelinge behandeling hebben aangevoerd niet onbegrijpelijk. Uit de beslissing blijkt m.i. voldoende duidelijk welke gegevens het hof voor de berekening van de draagkracht heeft gebruikt(13) en dat het hof is ingegaan op de door partijen aangevoerde als essentieel aan te merken stellingen en verweren(14), waartoe de omstandigheid dat de vrouw er (vóór de echtscheiding) mee akkoord is gegaan dat de man een eigen bedrijf is gaan exploiteren, m.i. niet behoort. Het hof was niet gehouden alle berekeningen in zijn beschikking op te nemen.(15)
4.14. De klacht in onderdeel 1.2.1 op p. 11 bovenaan dat de vrouw onvoldoende feiten en omstandigheden zou hebben gesteld omtrent een in redelijkheid bestaande 'mogelijkheid voor de draagkracht' van de man, faalt om dezelfde reden als aangegeven in nr. 4.5. Waar in onderdeel 1.2.1 op p. 11 nog wordt betoogd dat zware motiveringseisen gelden in het geval wordt geoordeeld dat van een partij kan worden verwacht dat hij privé opnames blijft doen in een verliesgevende situatie, gaat de man uit van een onjuiste lezing van 's hofs beschikking. Het hof verwacht immers niet van de man dat hij alsmaar doorgaat met het doen van privé opnames, terwijl hij in een verliesgevende situatie verkeert. Het hof gaat er echter van uit dat het bedrijf van de man groeit en dat zijn woonlasten afnemen, waardoor hij in staat wordt geacht - zo nodig tijdelijk 'interend' - een bedrag van € 525,- aan partneralimentatie te betalen.
Waar onderdeel 1.2.1 op p. 11, laatste alinea, de klacht van onderdeel 1.2 herhaalt met betrekking tot de (veronder-)stelling dat het hof zijn alimentatieplicht voor 'een lange periode met een open einde' zou hebben vastgesteld, faalt het op de gronden als in nr. 4.9 aangegeven.
4.15. Het hof heeft bij zijn beslissing om de man een bedrag van € 525,- te laten bijdragen in het levensonderhoud van de vrouw ook nog het volgende overwogen:
'4.3. (...) De man dient zijn financiën zodanig in te richten dat hij na het vertrek van de vrouw en de kinderen uit de woning een bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw kan voldoen. De man is daartoe gehouden gelet op de uit het huwelijk voortvloeiende onderhoudsplicht, het inkomen van de vrouw en het gegeven dat de vrouw de zorg heeft voor de vier kinderen van partijen, mede gelet op de welstand tijdens het huwelijk. Het feit dat de man onlangs een eigen bedrijf is gestart en een negatief bedrijfsresultaat heeft, speelt daarbij een ondergeschikte rol. Het is niet ongebruikelijk dat startende ondernemingen met een negatief bedrijfsresultaat te maken hebben, doch dat mag niet ten koste gaan van de onderhoudsverplichting en komt voor risico van de man.'
Deze overwegingen maken 's hofs oordeel - anders dan middelonderdelen 1.2.1 tot en met 1.2.3. betogen - m.i. niet minder begrijpelijk. De welstand tijden het huwelijk van partijen heeft het hof klaarblijkelijk en niet onbegrijpelijk afgeleid uit onder meer het feit dat de man en de vrouw tijdens het huwelijk met hun vier kinderen in een woning met een WOZ-waarde van € 490.000,- woonden, alsmede uit de omstandigheid dat de man in 2002 en 2003 vrij forse privé opnames deed.
4.16. In de beslissing van het hof dat het de man - gelet op de door hem gestelde bedrijfsprognose en het buiten beschouwing laten van een deel van de woonlasten - in staat acht om aan de vrouw (nadat zij en de kinderen de voormalige echtelijke woning hebben verlaten) partneralimentatie van € 525,- te voldoen, ligt voorts besloten 's hofs oordeel dat het inkomensverlies van de man als 'herstelbaar' moet worden gekwalificeerd. Dit is relevant in verband met de pas in cassatie door de man naar voren gebrachte stelling dat het hof had moeten onderzoeken of het buiten beschouwing laten van de inkomensdaling van de man leidt tot het resultaat dat de man feitelijk niet meer over voldoende middelen beschikt om in de noodzakelijke kosten van zijn eigen bestaan te voorzien, doordat zijn totale inkomen zou zakken beneden het niveau van 90 % van de op hem toepasselijke bijstandsnorm. Voor zover het hof deze regel niet heeft miskend, had het hof, aldus deze klacht, zijn oordeel dat het de man in staat acht om een bedrag van € 525,- aan partneralimentatie te voldoen volgens de man in ieder geval (nader) moeten motiveren. De man beroept zich in dit verband op rechtspraak waarin uw Raad heeft beslist dat in de gevallen waarin het buiten beschouwing laten van een inkomensvermindering bij een onderhoudsplichtige leidt tot het resultaat dat hij als gevolg van zijn aldus berekende fictieve draagkracht bij voldoening aan zijn onderhoudsplicht feitelijk niet meer over voldoende middelen beschikt om in de noodzakelijke kosten van zijn eigen bestaan te voorzien en zijn totale inkomen zakt beneden het niveau van 90 % van de op hem toepasselijke bijstandsnorm, de beslissing nader moet worden gemotiveerd als het een relatief aanzienlijke, onherstelbare inkomensvermindering betreft.(16)
4.17. Zo al toelaatbaar in verband met het verbod van nova in cassatie, meen ik dat het betoog van de man niet opgaat. Uit de beschikking van uw Raad van 23 november 2001 (nr. R01/019 HR, NJ 2002, 280, rov. 3.4.2) blijkt immers dat de hiervoor bedoelde regels niet gelden in het zich hier volgens het hof kennelijk voordoende geval van een voor herstel vatbare inkomensvermindering aan de zijde van de onderhoudsplichtige. Bij een herstelbare inkomensvermindering, waarbij herstel ook te vergen is, blijft de in aanmerking te nemen draagkracht dezelfde, ook indien het totale inkomen van de onderhoudsplichtige tijdelijk zou zakken beneden 90% van de toepasselijke bijstandsnorm.(17)
4.18. Het voorgaande brengt mee dat ook de klachten, vervat in de middelonderdelen 1.2.1 tot en met 1.2.3 falen.
5. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal bij
de Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 De feiten zijn ontleend aan rov. 2.1-2.3 van de bestreden beschikking van het hof. Hoewel het verzoekschrift tot cassatie zegt zich mede tegen deze feitenvaststelling te richten, ga ik toch daarvan uit, omdat de desbetreffende klachten in het middel m.i. - naar blijken zal - reeds afstuiten op niet-voldoening aan art. 426a lid 2 Rv.
2 Aanvankelijk had de vrouw ook een grief gericht tegen de door de rechtbank uitgesproken echtscheiding, maar deze grief heeft zij bij brief van 11 juni 2004 ingetrokken.
3 Dit maak ik op uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van de zaak ter zitting van het hof van 25 augustus 2004.
4 Het verzoekschrift tot cassatie is op 29 december 2004 ter griffie van de HR ingekomen.
5 HR 25 mei 1962, NJ 1962, 266.
6 Vgl. bijv. HR 10 september 1999, nr. R98/146, NJ 2000, 82 (rov. 3.2) en HR 23 november 2001, nr. R01/019, NJ 2002, 280 (rov. 3.4.2) m.nt. JdB. Zie ook Asser-De Boer (2002), nr. 624, p. 440.
7 Zie Asser-De Boer (2002), nr. 625, p. 441, met vindplaatsen in de rechtspraak.
8 Als vorige voetnoot.
9 Vaste rechtspraak, zie bijv. HR 29 juni 2001, nr. R00/147 HR, NJ 2001, 495 en HR 10 oktober 2003, nr. R03/032 HR, NJ 2004, 37.
10 Zie de rechtspraak waarnaar ik in voetnoot 6 heb verwezen.
11 Zie in dit verband bijv.: HR 10 december 1999, NJ 2000, 4 en HR 1 februari 2002, R01/0182 HR, NJ 2002, 184.
12 Zie hiervóór, voetnoot 6; vgl. ook de in nr. 4.8 genoemde beschikking van HR 24 juni 1966, NJ 1966, 462.
13 HR 17 maart 2000, nr. R99/102 HR, NJ 2000, 313.
14 Zie bijv. HR 17 maart, nr. R99/147 HR, NJ 2000, 333 en HR 29 september 2000, nr. R99/187 HR, NJ 2001, 166.
15 Zie bijv. HR 17 maart 2000, R99/102 HR, NJ 2000, 313.
16 HR 23 januari 1998, NJ 1998, 707, m.nt. JdB; HR 10 september 1999, NJ 2000, 82 en HR 23 november 2001, NJ 2002, 280, m.nt. JdB.
17 Vgl. Asser-De Boer (2002), nr. 625a, p. 442 onder a, en p. 443 midden.