Conclusie
Nr. 00850/05 UA
Mr Machielse
Zitting 28 juni 2005 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[de opgeëiste persoon](1)
1. Het Gemeenschappelijk Hof van de Nederlandse Antillen en Aruba heeft de uitlevering ter vervolging van de opgeëiste persoon aan de Verenigde Staten deels toelaatbaar en deels ontoelaatbaar verklaard.
2. Mr E.F. Sulvaran, advocaat te Curaçao, heeft voor de opgeëiste persoon cassatie ingesteld. Mr D. Moszkowicz, advocaat te Maastricht, heeft een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie. Ook de fungerend Procureur-Generaal heeft cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden.
3.1. Alvorens de schrifturen te bespreken wijs ik erop dat het Gemeenschappelijk Hof zijn beslissingen over twee uitspraken heeft verdeeld, te weten de tussenbeslissing van 20 oktober 2004 en het advies van 9 december 2004. In de tussenbeslissing heeft het Hof alle verweren besproken, heeft het alle vaststellingen gedaan die nodig zijn om te kunnen beslissen over de toelaatbaarheid van de uitlevering, zoals die aangaande de identiteit van de opgeëiste persoon, de genoegzaamheid der stukken, de dubbele strafbaarheid en kwalificatie van de feiten en de rechtsmacht van de VS, en is het tot de voorlopige conclusie gekomen dat de uitlevering met betrekking tot alle feiten, behalve de feiten onder a en b in Count 1 en Count 2 onder de "Overt Acts" vermeld, toelaatbaar is. Met betrekking tot de uitgezonderde feiten heeft het Hof in zijn tussenbeslissing de VS in de gelegenheid gesteld om aanvullend bewijsmateriaal over te leggen. Vervolgens heeft het Hof de behandeling van de zaak aangehouden tot 25 november 2004. De tussenbeslissing houdt geen advies aan de Gouverneur in. Op 25 november 2004 heeft het Hof de behandeling in een gewijzigde samenstelling voortgezet. Op 9 december 2004 heeft het Hof in gewijzigde samenstelling uitspraak gedaan in de vorm van een advies. In het advies deelt het Hof mee te blijven bij hetgeen in de tussenbeslissing van 20 oktober 2004 reeds is overwogen en beslist. Het dictum herhaalt wat eerder als voorlopige conclusie is gepresenteerd en concludeert dat de uitlevering aan de VS niet toelaatbaar is voor de reeds in de tussenbeslissing uitgezonderde feiten, maar toelaatbaar is voor de overige feiten. De tussenbeslissing bevat wel de aan de beslissing dat de uitlevering toelaatbaar is voorafgaande vaststellingen, maar niet het advies, het uiteindelijke advies bevat wel de beslissingen over de toelaatbaarverklaring, maar weer niet de noodzakelijke vaststellingen. Het advies is opgesteld door rechters die niet allen verantwoordelijk zijn voor de tussenbeslissing en die niet allen de verhoren van de opgeëiste persoon hebben meegemaakt.
3.2. De samenstelling die op 9 december 2004 uitspraak heeft gedaan mocht m.i. niet voortbouwen op de tussenbeslissing van 20 oktober 2004, omdat die tussenbeslissing door een anders samengesteld Hof is genomen. Voorzover men zou menen dat het Hof op 9 december 2004 opnieuw, maar nu impliciet heeft beslist dat aan alle voorwaarden voor uitlevering is voldaan door aan te geven dat het Hof 'blijft bij hetgeen in de tussenbeslissing van 20 oktober 2004 reeds is overwogen en beslist' wijs ik er op dat het proces-verbaal van het onderzoek van 25 november 2004 inhoudt dat de voorzitter opmerkt dat bij tussenbeslissing van 20 oktober de behandeling van het uitleveringsverzoek is heropend 'en heden wordt voortgezet'. De wijziging in samenstelling heeft het Hof kennelijk geen aanleiding gegeven het gehele verhoor, waarop het advies is gebaseerd, over te doen.
3.3. Het beginsel dat slechts rechters die aan het onderzoek, waarop een beslissing is gebaseerd, hebben deelgenomen die beslissing mogen geven is een beginsel van behoorlijke procesorde dat niet enkel voor de behandeling van een strafzaak geldt. In 1974 overwoog de Hoge Raad in een uitleveringszaak:
"dat krachtens de Uitleveringswet de Rb. alvorens een beslissing te geven omtrent de toelaatbaarheid van een verzochte uitlevering, ter terechtzitting onderzoek moet doen en daarbij de opgeeiste persoon moet verhoren;
dat de eisen van een behoorlijke procesvoering medebrengen dat alleen rechters, die aan het gehele onderzoek ter terechtzitting hebben deelgenomen, aan de beslissing medewerken;"(2)
Ik meen dat deze overweging ook geldt voor de procedure op de voet van art. 14 Uitleveringsbesluit Pro NA.(3)
De beslissing van het Hof zal daarom naar mijn mening niet in stand kunnen blijven.
4. Bij de bespreking van de voorgestelde cassatiemiddelen zal ik er veronderstellenderwijs van uitgaan dat alles wat nu nog verdeeld is over tussenbeslissing en advies in één advies is opgenomen.
5.1. De klacht van de Procureur-Generaal richt zich tegen de ontoelaatbaarverklaring voor de feiten die in het Indictment onder Count 1 en Count 2 telkens als Overt Acts sub a en b zijn opgenomen. De ontoelaatbaarverklaring is als volgt gemotiveerd:
"3.2. Aan de orde is thans uitsluitend nog de vraag of de uitlevering ook toelaatbaar is voor hetgeen achter "Count 1" en "Count 2" telkens in de "Overt Acts" onder a en b is vermeld. Het gaat daarbij om de betrokkenheid van [de opgeëiste persoon] bij het aan land brengen in oktober 2003 van een partij van circa 2345 kilogram verdovende middelen. In de, als bijlage bij de brief van 2 november 2004 van het US Department of Justice, gevoegde verklaring van Neil M. Barofsky, wordt, naar aanleiding van het verzoek van het Hof daartoe van 20 oktober j.l., nader uiteengezet op welk bewijsmateriaal de Amerikaanse autoriteiten de verdenking van de betrokkenheid van [de opgeëiste persoon] bij deze partij baseren. Het gaat daarbij uitsluitend om "circumstancial evidence", te weten de wijze waarop een aantal verpakkingen in bedoelde partij waren gemerkt, het feit dat een persoon die bij de inbeslagname van de partij werd gearresteerd op diezelfde dag gebeld heeft met verschillende personen uit "de organisatie van [de opgeëiste persoon]" en dat één van laatstgenoemde personen een nummer heeft gebeld dat in verband kan worden gebracht met [de opgeëiste persoon] zelf. Verklaringen of afgeluisterde telefoongeprekken waaruit de betrokkenheid van [de opgeëiste persoon] bij deze partij kan blijken, zijn er blijkbaar niet. Geoordeeld moet worden dat, zeker wanneer - zoals ook op 20 oktober 2004 al is overwogen - in aanmerking wordt genomen dat in het uitgebreide onderzoek van de Nederlands-Antilliaanse politie en justitie naar deze partij verdovende middelen [de opgeëiste persoon] nooit als verdachte is aangemerkt, het door de Verenigde Staten gepresenteerde bewijsmateriaal ontoereikend is. Naar Nederlands-Antilliaans recht zou dit niet de aanhouding en dagvaarding van [de opgeëiste persoon] terzake van zijn betrokkenheid bij bedoelde partij rechtvaardigen. Met betrekking tot de feiten, vermeld achter "Count 1" en "Count 2" in de "Overt Acts" onder a en b, voldoet het bewijsmateriaal derhalve niet aan de vereisten van het Uitleveringsverdrag. Voor deze feiten luidt de conclusie dan ook dat de uitlevering niet toelaatbaar is."
De steller van het middel wijst erop dat de maatstaf, voorzien in artikel 9 lid 3 onder Pro b van het Verdrag, vergelijkbaar is met de toets van het bezwaarschrift tegen de kennisgeving verdere vervolging. De rechter die over een zodanig bezwaarschrift heeft te oordelen dient voorzover te dezen van belang slechts na te gaan of het hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter, later oordelend nadat de zaak op de openbare terechtzitting is onderzocht, door de voor hem geleverde bewijsvoering het telastegelegde geheel of ten dele bewezen zal achten.(4) Het middel wijst er vervolgens op dat de opgeëiste persoon wordt beschuldigd van 'conspiracy to distribute cocaine with the intent to import' en van 'conspiracy to distribute cocaine'. Beide beschuldigingen zijn uitgewerkt in de beschrijvingen van de 'overt acts'. Vervolgens geeft de steller aan welke elementen in de aanvullende informatie die uit de Verenigde Staten afkomstig is de beschuldigingen jegens de opgeëiste persoon nog nader ondersteunen. Dat de opgeëiste persoon in een Antilliaans opsporingsonderzoek niet als verdachte kon worden aangemerkt neemt volgens de steller van het middel niet weg dat zulks anders zou zijn geweest als de Antilliaanse autoriteiten de beschikking zouden hebben gehad over de informatie die het uitleveringsverzoek vergezelde en is nagezonden. Aanhouding en dagvaarding zouden op grond van dit materiaal gerechtvaardigd zijn geweest. De klacht van de Procureur-generaal komt er, kort gezegd, op neer dat het Hof een verkeerde maatstaf heeft gebruikt althans de juiste maatstaf op onbegrijpelijke wijze heeft toegepast.
5.2. Ingevolge artikel 22 van Pro het op 24 juni 1980 tussen Nederland en de Verenigde Staten gesloten uitleveringsverdrag (verder te noemen het Verdrag, Trb. 1980, 111) is het Verdrag ook van toepassing op de Nederlandse Antillen. Artikel 9 lid 3 onder Pro b van het Verdrag houdt in dat bij een verzoek tot uitlevering met het oog op vervolging dient te worden gevoegd het bewijsmateriaal dat, volgens het recht van de aangezochte Staat, de aanhouding en dagvaarding van die personen zou rechtvaardigen indien het feit in die Staat zou zijn gepleegd, met inbegrip van bewijsmateriaal waaruit blijkt dat de persoon wiens uitlevering wordt verzocht degene is op wie een bevel tot aanhouding betrekking heeft.
Als de bij de toepassing van deze bepaling te hanteren maatstaf heeft volgens de Hoge Raad te gelden of, indien de opgeëiste persoon voor een Nederlandse rechter zou zijn vervolgd, het niet hoogst onwaarschijnlijk zou zijn dat deze, later oordelend, door de voor hem geleverde bewijsvoering de ten laste gelegde feiten geheel of gedeeltelijk bewezen zou achten.(5)
5.3. Het Hof heeft geoordeeld dat het aangeleverde bewijsmateriaal niet de aanhouding en dagvaarding van de opgeëiste persoon naar Antilliaans recht zou rechtvaardigen. Mijns inziens is het oordeel van het Hof ontoereikend gemotiveerd en wel op grond van het volgende.
In zijn tussenbeslissing heeft het Hof de feiten waarvoor uitlevering wordt verzocht gekwalificeerd als 'deelneming aan een vereniging die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven', strafbaar gesteld in art. 146 SrNA Pro. De misdrijven waarop het oogmerk van de vereniging was gericht zijn strafbaar gesteld in de Opiumlandsverordening. Het 'Nederlandse' equivalent van art. 146 SrNA Pro is art. 140 Sr Pro. Het lijkt mij niet te boud om te veronderstellen dat de inhoud van art. 146 SrNA Pro moet worden uitgelegd conform de uitleg van de inhoud van art. 140 Sr Pro. Volgens de Hoge Raad brengt redelijke wetsuitleg mee dat voor deelneming in de zin van evengenoemd artikel voldoende is dat de betrokkene in zijn algemeenheid weet (in de zin van onvoorwaardelijk opzet) dat de organisatie/vereniging tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven. De betrokkene behoeft dus geen wetenschap te hebben van één of verscheidene concrete misdrijven die door de organisatie worden beoogd. De opgeëiste persoon hoefde dus evenmin wetenschap te hebben van de afzonderlijke misdrijven die als 'overt acts' in de 'indictment' telkens zijn opgenomen, waaronder de als a en b aangeduide 'overt acts'. Van 'deelnemen'' aan een dergelijke organisatie/vereniging is reeds sprake als de betrokkene behoort tot het samenwerkingsverband en een aandeel heeft in, dan wel ondersteunt, gedragingen die strekken tot of rechtstreeks verband houden met de verwezenlijking van het in dat artikel bedoelde oogmerk.(6) Niet nodig is dus - zoals het Hof klaarblijkelijk wel verlangt - dat de opgeëiste persoon zelf betrokken was bij het aan land brengen in oktober 2003 van een partij van circa 2345 kilo cocaïne. Het gaat er niet om of het door de VS aangeleverde bewijsmateriaal de betrokkenheid van de opgeëiste persoon bij deze partij cocaïne aantoont, maar of dat materiaal voldoende aanwijzingen bevat voor de stelling dat de opgeëiste persoon in dier voege deelnam aan een organisatie/vereniging die het oogmerk had op de als afzonderlijke misdrijven genoemde 'overt acts', dat het niet hoogst onwaarschijnlijk zou zijn dat de Nederlands-Antilliaanse strafrechter, later oordelend, door de voor hem geleverde bewijsvoering de ten laste gelegde feiten, i.c. de misdrijven van art. 146 NASr Pro, geheel of gedeeltelijk bewezen zou achten. Het Hof heeft hetzij de maatstaf van art. 9 lid 3 onder Pro b van het Verdrag onjuist uitgelegd door strengere eisen te stellen dan de Hoge Raad doet, hetzij zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd door voor art. 146 SrNA Pro betrokkenheid bij de afzonderlijke misdrijven te verlangen.
Het middel is naar mijn mening gegrond.
6.1. Het eerste namens de opgeëiste persoon voorgestelde middel betreft de uitleg van artikel 2 lid 3 van Pro het Verdrag. Het Hof heeft de verweren over de rechtsmacht van de VS als volgt in zijn tussenbeslissing verworpen:
8. Rechtsmacht
"8.1. Uit de, in reactie op het tussenvonnis van het Hof van 17 september 2004, door de verzoekende Staat overgelegde stukken, volgt dat de verzoekende Staat zich op het standpunt stelt dat de feiten binnen zijn grondgebied zijn gepleegd, dan wel dat zijn jurisdictie volgt uit het feit dat het de bedoeling was de cocaïne binnen zijn grondgebied te brengen.
8.2. Het Hof overweegt dat, indien veronderstellenderwijze sprake zou zijn geweest van het buiten het grondgebied van de Nederlandse Antillen deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk zou hebben gehad het opzettelijk binnen het grondgebied van de Nederlandse Antillen brengen van cocaïne, de Nederlandse Antillen rechtsmacht zouden hebben gehad. Immers in dat geval zou de organisatie zijn gericht op het in de Nederlandse Antillen verwezenlijken van het oogmerk van de organisatie. Overigens zou in een dergelijk geval ook op grond van artikel 2 derde Pro lid onder a in verbinding met artikel 2 vierde Pro lid onder a van het Uitleveringsverdrag en het hierna onder 8.3 aan te duiden artikel 14 lid 3 onder Pro a van de Opiumlandsverordening 1960 (Olv) de uitlevering voor die feiten kunnen worden toegestaan.
8.3. Ook indien uitgegaan wordt van de hiervoor in r.o. 6 onder B gegeven kwalificatie (het medeplegen van voorbereidingshandelingen als bedoeld in artikel 11a Olv zou er eveneens veronderstellenderwijze sprake zijn geweest van rechtsmacht van de Nederlandse Antillen. Immers, op grond van artikel 14 lid 3 onder Pro a Olv hebben de Nederlandse Antillen rechtsmacht met betrekking tot een ieder die zich buiten de Nederlandse Antillen schuldig maakt aan een van de in artikel 11a Olv strafbaar gestelde feiten voor zover die zijn bedoeld om opzettelijk handelen in strijd met artikel 3 eerste Pro lid onder A Olv voor te bereiden of te bevorderen.
8.4. Voor zover de feiten waarvoor uitlevering wordt verzocht niet binnen het grondgebied van de verzoekende Staat zijn gepleegd, geldt derhalve dat de rechter in de Nederlandse Antillen in gelijksoortige omstandigheden bevoegd zou zijn geweest daarover rechtsmacht uit te oefenen."
Vervolgens heeft het Hof nog het volgende overwogen:
"9.2. (ad a) Het Hof overweegt dat de vraag naar de rechtsmacht dient te worden beantwoord aan de hand van de feiten waarvoor de uitlevering wordt verzocht. De verzoekende Staat heeft op verzoek van het Hof nog toegelicht waar hij zijn rechtsmacht terzake op baseert. De stukken zijn voor het Hof toereikend om te kunnen oordelen dat voldaan is aan het vereiste in artikel 2 lid 3 van Pro het Uitleveringsverdrag - zoals het hiervoor onder 8 ook heeft gedaan - en voldoen derhalve aan de vereisten van het verdrag. De door de raadsman op dit punt opgeworpen vragen komen er op neer dat hij het oogmerk van [de opgeëiste persoon] om cocaïne in de Verenigde Staten te importeren in twijfel trekt. Dit zijn echter vragen die niet bij de beoordeling van de rechtsmacht aan de orde komen (die wordt immers beoordeeld aan de hand van de door de verzoekende Staat gepresenteerde feiten), doch bij de beoordeling of het gepresenteerde bewijsmateriaal de aanhouding en dagvaarding van de opgeëiste persoon zou rechtvaardigen."
De steller van het middel betoogt dat voor de toetsing aan artikel 2 lid 3 onder Pro a van het Verdrag gekeken moet worden naar het gepresenteerde bewijsmateriaal en niet naar de feiten zoals die zijn beschreven in het uitleveringsverzoek.
6.2. Het Hof is er kennelijk, gelet op hetgeen onder 8 is overwogen, primair van uitgegaan dat de feiten waarvoor de uitlevering wordt verzocht zich hebben afgespeeld binnen het grondgebied van de VS. Dat de feiten waarvoor de uitlevering wordt verzocht zich buiten dat grondgebied zouden hebben afgespeeld is voor het Hof enkel een veronderstelde mogelijkheid geweest. Daarom doet zich de situatie waarop artikel 2 lid 3 onder Pro a van het Verdrag ziet hier niet voor.(7) Maar ook als ervan uitgegaan zou moeten worden dat de feiten waarvoor de uitlevering wordt verzocht buiten het grondgebied van de VS zouden zijn gepleegd zou nog de omschrijving in het uitleveringsverzoek doorslaggevend zijn. Het meegeleverde bewijsmateriaal hoeft alleen de aanhouding en dagvaarding van die personen te rechtvaardigen, maar speelt verder geen rol bij de omschrijving van de feiten waarvoor uitlevering wordt gevraagd. In de rechtspraak van de Hoge Raad is ook telkens sprake van de feiten 'waarvoor uitlevering wordt verzocht' en niet van de 'feiten die de opgeëiste persoon vermoedelijk heeft begaan'.(8) Ook de nationale strafvordering maakt een vergelijkbaar onderscheid. De tenlastelegging bakent het veld van onderzoek af en vormt de grondslag onder meer voor de toetsing of Nederland rechtsmacht heeft, het bewijsmateriaal moet uitsluitsel geven of verdachte het telastegelegde al dan niet heeft begaan.
Het middel faalt.
7.1. Het tweede middel klaagt over de toelaatbaarverklaring van uitlevering voor de feiten als in de tussenbeslissing van 20 oktober 2003 omschreven. Gelet op de inhoud van gevoerde verweren betoogt het middel dat ook een andere interpretatie gegeven kan worden aan de inhoud van verklaringen en afgeluisterde telefoongesprekken die als bewijsmateriaal door de Verenigde Staten zijn aangeleverd.
Het Hof heeft een verweer van die strekking met de volgende motivering verworpen:
"9.3. (ad b en c) De raadsman stelt dat het door de verzoekende Staat gepresenteerde bewijsmateriaal op deze punten niet toereikend is om, volgens het recht van de Nederlandse Antillen, aanhouding en dagvaarding van de opgeëiste persoon te rechtvaardigen. Het Hof overweegt dat hetgeen in de "affadavit" van William Kievlahan en in de "declaration of Neil M. Barofsky" is opgenomen toereikend is om naar Nederlands-Antilliaans recht de aanhouding en dagvaarding van de opgeëiste persoon te rechtvaardigen. Uit genoemde stukken blijkt immers onder meer dat [de opgeëiste persoon] op Curaçao is aangehouden in het bezit van een grote hoeveelheid cocaïne, dat er afgeluisterde telefoongesprekken zijn waarin [de opgeëiste persoon] met anderen spreekt over de ontvangst en distributie van cocaïne en over het sturen van verdovende middelen naar de Verenigde Staten en dat er een tweetal getuigen is dat kan verklaren dat de organisatie van [de opgeëiste persoon] aanzienlijke hoeveelheden cocaïne in Puerto Rico en St. Thomas (beiden behorend tot het grondgebied van de Verenigde Staten) invoerde. Reeds gelet op dit bewijsmateriaal kan niet gezegd worden dat het hoogst onwaarschijnlijk is dat de Nederlands-Antilliaanse rechter in een vergelijkbaar aan hem voorgelegd geval tot een bewezenverklaring zou komen.
9.4. (ad d) De raadsman stelt dat het door de verzoekende staat gepresenteerde bewijsmateriaal in ieder geval ten aanzien van een aantal in het verzoek genoemde concrete partijen cocaïne niet aan de vereisten van artikel 9 lid 3 onder Pro b van het Uitleveringsverdrag voldoet. Voor wat betreft de door de raadsman genoemde partij van 340 kilogram, geldt dat in de "affadavit" van William Kievlahan is vermeld dat [de opgeëiste persoon] op Sint Maarten de ontvangst van deze partij besprak. In diezelfde "affadavit" is vermeld dat [de opgeëiste persoon] op 12 februari 2004 een versluierd telefoongesprek had met iemand in Colombia met betrekking tot de door de raadsman genoemde partij van 1200 kilogram. Ten aanzien van beide partijen geldt dat dit, in samenhang met het overige bewijsmateriaal, naar het recht van de Nederlandse Antillen de aanhouding en dagvaarding van [de opgeëiste persoon] zou rechtvaardigen."
7.2. Het Hof heeft het juiste criterium toegepast. De mogelijkheden die de advocaat in feitelijke aanleg heeft aangevoerd om de inhoud van het aangeleverde bewijsmateriaal op een andere, niet belastende manier uit te leggen, sluiten niet uit dat het niet hoogst onwaarschijnlijk is dat de Antilliaanse rechter, geroepen om over de feiten oordelen, tot een veroordeling zou komen, zoals het Hof heeft geoordeeld. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk.
Het middel faalt.
8. De voor de opgeëiste persoon voorgestelde middelen falen en kunnen naar mijn mening met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen.
De bestreden uitspraak zal niet in stand kunnen blijven op de ambtshalve ontwikkelde grond en vanwege gegrondbevinding van het door de Procureur-Generaal voorgestelde middel.
9. Nu een verdere afdoening van de zaak naar mijn mening niet mogelijk is zonder in een beoordeling van de feiten te treden strekt deze conclusie ertoe dat de uitspraak van het Hof wordt vernietigd en dat de zaak wordt teruggewezen naar het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba teneinde op het bestaande uitleveringsverzoek opnieuw te worden afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Deze zaak hangt samen met de zaken nrs. 00851/05/UA ([betrokkene 5]), 00852/05/UA ([betrokkene 4]), 00853/05/UA ([betrokkene 1]) en 00854/05/UA ([betrokkene 3]), waarin ik heden ook conclusie neem.
2 HR NJ 1974, 482. Zie voor beschikkingen HR NJ 1986, 384 waarin de Hoge Raad hetzelfde overwoog ten aanzien van de raadkamerbehandeling.
3 Pb 1983, 84.
4 HR NJ 1997, 535.
5 Vgl. HR NJ 1994, 266; HR 19 april 2005, LJN AT4110.
6 HR 29 januari 1991, DD 91.168 en 169.
7 HR 10 juli 2001, LJN AB3325.
8 HR NJ 2003, 315; HR 26 februari 2002, LJN AD8722.