Conclusie
Rolnr. C04/168HR
mr. L. Timmerman
Zitting 29 april 2005
Conclusie in
1. [eiseres 1]
2. [eiseres 2]
tegen
1. [verweerster 1]
2. [verweerder 2]
3. [verweerster 3]
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie zijn de volgende feiten van belang(1):
a. Verweerders in cassatie, hierna: [verweerder] c.s., hebben van eiseres tot cassatie sub 1, hierna: [eiseres 1], omstreeks 24 april 1998 ongeveer 37.000 rozenstekken van het soort Gold Strike gekocht voor de prijs van fl. 1,15 per stek.
b. Op de koopovereenkomst zijn van toepassing de Algemene Verkoop- en Leveringsvoorwaarden van de Vereniging Rozenvermeerderaars te Aalsmeer, hierna: de VRV-voorwaarden. Artikel 7 lid 5 van Pro de VRV-voorwaarden luidt:
"VRV-leden staan in voor levering van planten en/of plantmateriaal volgens de gangbare NAKB kwaliteitseisen. Indien levering is overeengekomen van gecertificeerd plantmateriaal zal de wederpartij desalniettemin genoegen nemen met niet-gecertificeerd plantmateriaal, als dat aan de normen van de basiskeuring voldoet."(2)
c. De rozenstekken zijn in de periode van 29 juni 1998 tot 17 september 1998 aan [verweerder] c.s. geleverd door [betrokkene 1] die het oogmateriaal voor de stekken heeft opgekweekt. Op het moment van leveren vertoonde het teeltmateriaal visueel geen verschijnselen van zwartpoten. Aldus voldeed het aan de in het keuringsreglement van de NAKB gestelde eis dat teeltmateriaal bij aflevering visueel vrij is van symptomen van Cylindrocladium en/of Phytophtora spp.(3)
d. In augustus 1998 bleek het geleverde plantmateriaal besmet te zijn met de schimmels cylindrocladium en phytophtora, waarna [verweerder] c.s. een klacht hebbenen ingediend tegen [eiseres 1] bij de Nederlandse Algemene Keuringsdienst voor Bloemisterij- en Boomkwekerijgewassen, hierna: NAKB.
e. [Verweerder] c.s. hebben de koopprijs niet voldaan.
f. [Verweerder] c.s. hebben met eiseres tot cassatie sub 2., hierna: [eiseres 2], een licentie-overeenkomst gesloten, inhoudende dat [verweerder] c.s. de geleverde rozen mochten telen en verkopen tegen betaling van een licentievergoeding van fl. 1,75 per plant.
g. [Verweerder] c.s. hebben ook de licentievergoeding niet voldaan.
1.2 [Verweerder] c.s. vorderen in dit geding in conventie de overeenkomst tussen [verweerder] c.s. en [eiseres 1] met betrekking tot de koop en verkoop van 37.000 rozenplanten, alsmede de licentieovereenkomst tussen [verweerder] c.s. en [eiseres 2] te ontbinden en [eiseres 1] te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van € 202.929,94, te vermeerderen met rente.
[Eiseres] c.s. vorderen in reconventie om [verweerder] c.s. de veroordelen tot betaling aan [eiseres 1] van de afgesproken koopprijs voor de rozenstekken en tot betaling aan [eiseres 2] van de overeengekomen licentievergoeding, te vermeerderen met rente.
1.3 De rechtbank heeft de vordering in conventie afgewezen en de reconventionele vordering toegewezen, met veroordeling van [verweerder] c.s. in de proceskosten.
1.4 [Verweerder] c.s. gaan in hoger beroep. Het hof wijst op 19 februari 2004 een tussenarrest waarin wordt overwogen dat het met betrekking tot de vraag of de stekken reeds ten tijde van de levering waren besmet met cylindrocladium en in verband met de hoogte van de schade en de mate van eigen schuld een deskundigenbericht noodzakelijk acht.
1.5 Bij arrest van 29 april 2004 bepaalt het hof op verzoek van [eiseres] c.s. dat tegen voornoemd tussenarrest beroep in cassatie kan worden ingesteld voordat het eindarrest is gewezen.
1.6 [Eiseres] c.s. hebben tegen het tussenarrest - op de laatst mogelijke dag - cassatieberoep ingesteld, onder aanvoering van één cassatiemiddel. [Verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Zij hebben tevens incidenteel cassatieberoep ingesteld, onder aanvoering van één middel van cassatie. Nadat eiseressen op het incidenteel beroep hadden geantwoord, hebben beide partijen hun standpunt schriftelijk laten toelichten.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1 Het principale cassatiemiddel betreft rov. 4.5. en 4.6 van het bestreden arrest waarin het hof als volgt overweegt:
"4.5 [Eiseres] c.s. hebben - met verwijzing naar art. 7.5 van de toepasselijke VRV-voorwaarden - tegen de gestelde aansprakelijkheid voorts aangevoerd dat [eiseres 1] zich heeft verbonden tot het leveren van planten die voldoen aan de keuringseisen van de NAKB. [Eiseres 1] heeft planten geleverd die aan de overeenkomst hebben beantwoord omdat bij levering is voldaan aan de in het keuringsreglement van de NAKB gestelde eis dat het teeltmateriaal bij aflevering visueel vrij is van symptomen van Cylindrocladium en/of Phytophtora spp.
Het verweer faalt. De door [eiseres] c.s. aangehaalde bepaling van de VRV-voorwaarden, bevat voor de afnemer een garantie tot levering volgens de NAKB kwaliteitseisen. Een beperking van de aansprakelijkheid als door [eiseres] c.s. bepleit blijkt daaruit evenwel niet. Nu verder niet is gebleken van concrete feiten of omstandigheden waaruit het tegendeel moet worden afgeleid moet het ervoor worden gehouden dat [verweerder] c.s. geen rekening behoefde te houden met levering van reeds met cylindrocladium besmette stekken.
4.6 In hun toelichting op de tweede grief hebben [verweerder] c.s. hun stellingen als volgt aangevuld. [Eiseres 1] - in deze een deskundige partij - was bekend met de extra gevoeligheid van het ras voor cylindrocladium. Op haar rustte een mededelingsplicht. Indien zij [verweerder] c.s. had ingelicht over deze extra gevoeligheid zouden [verweerder] c.s. de overeenkomst nooit hebben gesloten, dan wel nadere eisen hebben gesteld, zoals een garantie voor de afwezigheid van de schimmel of de steekproefsgewijze uitvoering van tests. [Verweerder] c.s. stellen te hebben gedwaald met betrekking tot een essentiële eigenschap van de zaak."
2.2 Het middel komt met name op tegen de motivering van het in de tweede alinea van rov. 4.5 weergegeven oordeel waarin het hof het door [eiseres] c.s. gevoerde verweer dat er van aansprakelijkheid geen sprake is, omdat [eiseres 1], kort gezegd, de bedongen prestatie heeft verricht(4), verwerpt. Allereerst klaagt het middel erover dat het hof het desbetreffende verweer niet als zodanig heeft opgevat, althans niet is ingegaan op de vraag of er wel sprake was van een tekortkoming en vervolgens in het midden heeft gelaten of bij levering is voldaan aan de in het keuringsreglement van de NAKB gestelde eis dat het teeltmateriaal bij aflevering visueel vrij moest zijn van symptomen van Cylindrocladium en/of Phytophtora spp.(5) Daardoor is ook het oordeel dat het ervoor moet worden gehouden dat [verweerder] c.s. geen rekening behoefde te houden met levering van reeds met cylindrocladium besmette stekken onbegrijpelijk, aldus [eiseres] c.s.(6)
2.3 Mede gelet op de aan de deskundigen geformuleerde vragen begrijp ik de redenering van het hof als volgt. Het verweer van [eiseres] c.s. dat er geen sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst, omdat de rozenstekken bij levering op grond van artikel 7.5 van de VRV-voorwaarden (slechts) visueel vrij hoefde te zijn van de desbetreffende ziektes (hetgeen, zoals tussen partijen vaststaat, het geval was), faalt, omdat artikel 7.5 naar het oordeel van het hof een door [eiseres 1] gegeven garantie inhoudt en niet een tussen partijen overeengekomen beschrijving (of, in de woorden van het hof, beperking) van de door [eiseres 1] te leveren prestatie. Een dergelijke garantie brengt mee dat [eiseres 1] zonder meer aansprakelijk zou zijn indien de rozenstekken bij levering niet visueel vrij zouden zijn van genoemde ziektes, maar impliceert niet dat er geen sprake kan zijn van een tekortkoming (of: aansprakelijkheid) van [eiseres 1] als dat wél het geval is. Het hof gebruikt dus weliswaar de woorden "beperking van de aansprakelijkheid", maar bedoelt kennelijk "beperking van de prestatie" in de zin van "afwijking van hetgeen voor hetgeen voor het overeengekomen gebruik (te weten teelt en verkoop, zie ook de licentie-overeenkomst) nodig is"(7).
2.4 Hierop stuiten de hierboven onder 2.2 weergegeven klachten af.
2.5 Voorts klaagt het cassatiemiddel over de begrijpelijkheid en de motivering van de door het hof aan art. 7.5 van de VRV-voorwaarden gegeven uitleg. Gelet op de plaatsing van dat artikellid onder het kopje "Kwaliteit en Hoeveelheid", terwijl in de VRV-voorwaarden onder 9 een afzonderlijke regeling is opgenomen betreffende "Aansprakelijkheidsbeperking en Reclame", is de uitleg van het hof dat artikel 7.5 slechts een garantie betreft en niet (ook) een (nadere) omschrijving van de bedongen prestatie geeft, evident onbegrijpelijk, aldus [eiseres] c.s.
2.6 Ook dit middel faalt. Niet alleen de bewoordingen van artikel 7.5 van de VRV-voorwaarden ("VRV-leden staan in voor") maar juist ook het feit dat artikel 9 van Pro de VRV-voorwaarden een regeling geeft voor de beperking van aansprakelijkheid van de leverancier indien het geleverde plantmateriaal al dan niet zichtbaar gebrekkig is (zie bijv. de artikelen 9.2 en 9.5 van de VRV-voorwaarden) geven aanleiding te veronderstellen dat het in artikel 7.5 om een garantie gaat en niet om een beschrijving van de bedongen prestatie. Een regeling, zoals artikel 9 geeft Pro, zou immers niet nodig zijn indien reeds bij de levering door middel van een NAKB-keuring zou (kunnen) worden vastgesteld dat het geleverde plantmateriaal aan de overeenkomst beantwoordt. Daarmee zou worden uitgesloten dat na de levering nog van een tekortkoming in de nakoming zou blijken en kan er van reclame ook geen sprake zijn. Daarbij komt dat het desbetreffende artikel 7.5 niet in de overeenkomst is opgenomen, maar in de door [eiseres] c.s. gehanteerde algemene voorwaarden. Het is dus niet zo dat partijen samen een bepaalde risicoverdeling hebben afgesproken. Het oordeel van het hof is om die redenen niet onbegrijpelijk.
2.7 Voor zover het middel nog betoogt dat het hof heeft miskend dat een gegeven garantie tevens een omschrijving van de prestatie kan inhouden, mist het feitelijke grondslag. Het hof heeft, zonder daarin een algemene regel te betrekken, voor dit specifieke geval bepaald dat er sprake is van een garantie en niet van een beschrijving van de bedongen prestatie.
2.8 Het incidentele cassatiemiddel is gericht tegen rov. 4.7 van het bestreden arrest, welke luidt:
"4.7 Het hof begrijpt de stellingen van [verweerder] c.s. aldus dat zij zowel in conventie als in reconventie vernietiging van de overeenkomst op grond van dwaling nastreeft. Het beroep faalt evenwel. [Verweerder] c.s. hebben hun stelling immers aldus toegelicht dat het hun bekend is dat een zekere [betrokkene 2], rozenkweker te [plaats], [eiseres] c.s. eind 1997 heeft gewezen op de extra gevoeligheid van Gold Strike en [eiseres] c.s. heeft geadviseerd eerst de problemen met deze cultivar op de lossen vooraleer op grote schaal te gaan vermeerderen. Zelfs indien moet worden aangenomen dat [betrokkene 2] de bewuste mededeling eind 1997 heeft gedaan - uit het besprekingsverslag dat als bijlage 14 bij het rapport van [betrokkene 3] is gevoegd blijkt dat niet, terwijl [eiseres] c.s. dat ook overigens hebben weersproken - dan nog volgt daaruit niet dat [eiseres] c.s. op grond daarvan ook wetenschap hadden of hadden moeten hebben van een extra gevoeligheid van het ras Gold Strike voor de schimmel.
Het zou dan immers gaan om een mededeling van één enkele rozenkweker, die op dat moment (eind 1997) nog niet werd ondersteund door enig kenbaar onderzoeksresultaat, zoals uit de inleiding van het door [verweerder] c.s. overgelegde onderzoeksrapport 'Cylindrocladium scoparium in roos' kan worden afgeleid. Deze omstandigheden brengen ook mee dat [eiseres] c.s. evenmin gehouden was [verweerder] c.s. op de hoogte stellen van deze enkele mededeling door [betrokkene 2]."
2.9 Het middel klaagt erover dat het hof het bewijsaanbod om [betrokkene 2] als getuige te doen horen, heeft gepasseerd. Volgens het middel is dat gebeurd op basis van een inschatting van het te leveren bewijs. Als ik het goed begrijp betogen [verweerder] c.s. dat [betrokkene 2] niet slechts zou kunnen verklaren dat hij [eiseres] c.s. eind 1997 heeft gewezen op de extra gevoeligheid van Gold Strike (hetgeen het hof veronderstellenderwijs heeft aangenomen), maar tevens dat er voorafgaand aan de overeenkomst daarover overleg tussen [betrokkene 1] en [eiseres] c.s. is geweest en de schimmel door de Plantenziektekundige Dienst werd aangetroffen.
2.10 Ook deze klachten falen. Het desbetreffende bewijsaanbod is door [verweerder] c.s. als volgt geformuleerd:
"[Verweerder] merkt in deze op dat het haar bekend is dat [betrokkene 2], rozenkweker te [plaats], [eiseres] eind 1997 heeft gewezen op de extra gevoeligheid van Gold Strike en [eiseres] heeft geadviseerd eerst de problemen met deze cultivar op te lossen voor op grote schaal te gaan vermeerderen. [eiseres] vond dit niet nodig.
[Verweerder] is overigens pas na de levering van de rozenplanten aan haar op de hoogte gekomen van deze waarschuwing aan [eiseres] (zie ook besprekingsverslag achter het rapport van [betrokkene 3] nr. 14). Aangeboden wordt [betrokkene 2] als getuige te horen."(8)
Het door [verweerder] c.s. aangeboden getuigenbewijs betreft dus slechts de waarschuwing van [betrokkene 2] aan [eiseres] eind 1997. Het hof heeft (ervan uitgaande dat het aangeboden bewijs geleverd zou worden) geoordeeld dat dat niet terzake dienend is, omdat het dan slechts zou gaan om de mededeling van één enkele rozenkweker, die op dat moment nog niet werd ondersteund door enig kenbaar onderzoeksresultaat. Van een (verboden) prognose omtrent het te leveren bewijs is geen sprake.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van zowel het principale, als het incidentele cassatieberoep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie het vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 13 maart 2002 onder 3 en rov. 4.1 van het bestreden arrest
2 Zie prod. 1 bij conclusie van eis in oppositie d.d. 5 april 2000
3 Zie het als prod. 8 bij conclusie van eis in oppositie overgelegde rapport van NAKB, zoals weergegeven in rov. 3.3. van het vonnis van de rechtbank.
4 Zie punt 22 memorie van antwoord
5 Zo begrijp ik althans punt 2.1 van de cassatiedagvaarding
6 Zie punt 2.2 van de cassatiedagvaarding
7 zie art. 7:17 lid 2 BW Pro
8 Zie memorie van grieven p. 9.