Conclusie
Rolnr. C04/129HR
mr. J. Spier
Zitting 29 april 2005
Conclusie inzake
1. Futura B.V. en
2. Hagelunie B.V.
(hierna gezamenlijk: Futura c.s.)
tegen
1. [verweerster 1]
2. Hamworthy Benelux B.V.
(hierna gezamenlijk ook: [verweerster] c.s.)
1. Feiten
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vastgesteld door de Rechtbank te 's-Gravenhage in rov. 1 tot en met 3.3 van haar vonnis van 24 november 1999. Het Hof te 's Gravenhage is daar blijkens zijn arrest van 15 januari 2004 eveneens van uitgegaan (rov. 1.1). Daarnaast kan worden uitgegaan van de feiten zoals deze zijn vastgesteld door het Hof in rov. 1.3 tot en met 1.9 van zijn arrest.
1.2 Futura exploiteert een tuinbouwbedrijf en legt zich toe op de teelt van gerbera's onder glas. Futura heeft bij Hagelunie een verzekering tegen gewasschade afgesloten.
De inhoudelijke kant van de opdracht en de gevolgen
1.3 In februari 1993 heeft Futura aan [verweerster 1] opdracht gegeven tot het leveren en monteren van een verwarmingsinstallatie. In het kader van deze opdracht diende [verweerster 1] onder meer een Hamworthy gas/oliebrander van het type G015 T/TAV en een CO-detector van het fabrikaat Sercon te monteren op de reeds op het bedrijf van Futura aanwezige SMD-ketel.
1.4 De CO-detector is in de opdracht als volgt omschreven:
"De CO-meter is speciaal voor de tuinbouw ontwikkeld. Het instrument is geschikt om zeer lage concentraties CO te meten. De CO-meter type Sercom wordt bij de CO-2 installatie geplaatst. In kombinatie met de CO-2 installatie fungeert het instrument tevens als efficiëntiemeter voor de brander. Het alarmniveau is instelbaar van 0-150 ppm, bij een te hoog CO niveau gaat een signaallampje branden en wordt de ventilator uitgeschakeld."
1.5 Hamworthy heeft de gas/oliebrander, voorzien van een standaard branderkop, in de zomer van 1993 aan [verweerster 1] geleverd. [Verweerster 1] heeft de brander bij Futura ingebouwd. Op 21, 22 en 23 juni 1993 heeft Hamworthy de installatie in gebruik gesteld. [Verweerster 1] heeft de installatie op 29 juni 1993 aan Futura opgeleverd.
1.6 In het kijkglas van de condenspot van de vochtafscheider, welke zich bevindt tussen de CO-detector en de CO2-persleiding, heeft een monteur van Hamworthy een gaatje met een doorsnede van 3 à 4 mm geboord.
1.7 In de zomer van 1993 is het jonge gerberagewas in de kas "uitgeplant". In november 1993 bemerkte Futura dat de ontwikkeling van het gewas sterk achterbleef.
1.8 Medio december 1993 is gebleken dat de CO-detector niet naar behoren werkte. De gemeten waarden werden negatief beïnvloed en waren derhalve onbetrouwbaar.
1.9 Op 15 en 16 december 1993 zijn ethyleen-concentraties aangetroffen in de persleiding en in de kaslucht.
De contracten en derzelver voorwaarden
1.10 In de offerte van 30 december 1992 heeft [verweerster 1] op haar briefpapier aan Futura vermeld:
"Hierbij hebben wij het genoegen U, geheel vrijblijvend, een prijsopgave te doen toekomen betreffende het leveren en monteren van een ketelhuisinstallatie, rookgascondensator (...)"
1.11 Onderaan het briefpapier van [verweerster 1] staat in kleinere letters de volgende voettekst vermeld:
"Op alle opdrachten aan ons, op al onze offertes en op alle met ons gesloten overeenkomsten zijn toepasselijk de algemene leverings- en betalingsvoorwaarden voor de metaalnijverheid (Smecomavoorwaarden) gedeponeerd ter griffie van de arrondissementsrechtbank te Rotterdam onder no. 5325, zoals deze luiden volgens de laatstelijk aldaar neergelegde tekst, die voor de eerste maal werd gedeponeerd op 30 juni 1950, doch sindsdien enige malen is aangevuld en gewijzigd. Kamer van Koophandel Delft nr. 21.420."
1.12 Op de slotpagina van de offerte wordt, met een lettergrootte die niet afwijkt van de overige tekst, de eerste volzin van deze voettekst herhaald.
1.13 Onderaan de slotpagina van de offerte staat in een lettergrootte die niet afwijkt van de overige tekst vermeld:
"Bijlage: Leveringsvoorwaarden [verweerster 1]"
1.14 Bij brief van 8 februari 1993 heeft [verweerster 1] op haar briefpapier aan Futura de mondelinge opdracht voor het leveren en monteren van de installatie bevestigd. Aan de voet van het briefpapier staat dezelfde voettekst vermeld als hiervoor weergegeven. Op de voorlaatste pagina van de opdrachtbevestiging staat, in de tekst daarvan en met normale lettergrootte, wederom de bepaling als hiervoor onder 1.11 vermeld. Onder aan de slotpagina van de opdrachtbevestiging staat vermeld:
"Bijlage: Leveringsvoorwaarden [verweerster 1]"
1.15.1 Het briefhoofd van de algemene voorwaarden luidt:
"METAALUNIEVOORWAARDEN
Algemene leverings- en betalingsvoorwaarden uitgegeven door de Metaalunie en aangeduid als METAALUNIE VOORWAARDEN of als SMECOMAVOORWAARDEN."
1.15.2 Art. 13, eerste lid en onder a, van deze voorwaarden luidt:
"Opdrachtnemer is slechts aansprakelijk voor schade geleden door opdrachtgever die het rechtstreeks gevolg is van schuld van opdrachtnemer, met dien verstande dat voor vergoeding alleen in aanmerking komt die schade waartegen opdrachtnemer verzekerd is, dan wel redelijkerwijs, gezien de in de branche geldende gebruiken, verzekerd had behoren te zijn. Daarbij moeten de volgende beperkingen in acht worden genomen:
a) Niet voor vergoeding in aanmerking komt bedrijfsschade (bedrijfsstoring, liggelden en andere onkosten, derving van inkomsten en dergelijke), door welke oorzaak ook ontstaan. Opdrachtgever dient zich desgewenst tegen deze schade te verzekeren."
1.16 Futura heeft de opdrachtbevestiging voor akkoord ondertekend en aan [verweerster 1] geretourneerd.
1.17 Hagelunie heeft ingevolge de met Futura gesloten verzekering een bedrag van in totaal ƒ 296.300,78 aan Futura betaald.
2. Procesverloop
2.1 Futura en Hagelunie hebben bij inleidende dagvaarding van 24 november 1995 [verweerster 1] en Hamworthy in rechte betrokken. Zij hebben gevorderd hen hoofdelijk te veroordelen om aan Futura te betalen ƒ 129.217,99 en aan Hagelunie ƒ 296.300,78, zulks met nevenvorderingen.
2.2 Bij vonnis van 17 september 1996 heeft de Rechtbank te 's-Gravenhage [verweerster 1] toestemming verleend om Hamworthy in vrijwaring op te roepen. In cassatie speelt deze vrijwaring geen rol.
2.3 Futura en Hagelunie hebben, naast de onder 1.2 - 1.9 genoemde feiten, aan hun vordering ten grondslag gelegd dat de detector volstrekt onjuist is geïnstalleerd. In dat verband wijzen zij op de onder 1.6 genoemde omstandigheid (het geboorde gaatje).
2.4.1 [Verweerster 1] en Hamworthy hebben afzonderlijk verweer gevoerd.
2.4.2.1 [Verweerster 1] heeft zich beroepen op haar exoneratieclausule. Zij heeft een aan haar toe te rekenen tekortkoming bestreden, daarbij benadrukkend dat het "gaatje" is geboord door een monteur van Hamworthy. Het boren daarvan zou gebruikelijk zijn.
2.4.2.2 Futura c.s. hebben daartegenover in stelling gebracht dat deze voorwaarden niet bij de opdrachtbevestiging waren "ingesloten". Zouden zij wel van toepassing zijn, dan kunnen zij [verweerster 1] niet baten omdat sprake is van opzet of grove schuld (van hulppersonen).
2.4.3 Hamworthy heeft onder meer aangevoerd dat het litigieuze gaatje - ook bij andere nieuwe installaties - is geboord om ophoping van condenswater te voorkomen. Omdat gebruikers vaak vergeten dat te verwijderen, is zo'n gaatje - kort gezegd - nuttig.
2.5.1 In haar vonnis van 24 november 1999 heeft de Rechtbank de vorderingen afgewezen.
2.5.2 Volgens de Rechtbank is [verweerster 1] "in beginsel" aansprakelijk wegens de gebrekkige montage en/of installatie van het samenstel van leidingen, vochtafscheider en sensor (rov. 3.4). De Rechtbank gaat ervan uit dat de Smecomavoorwaarden deel uitmaken van de overeenkomst tussen [verweerster 1] en Futura (rov. 3.8). Het beroep op de exoneratieclausule van art. 13, lid a, sub a acht de Rechtbank gegrond. Immers is slechts sprake van bedrijfsschade. De exoneratie is niet onredelijk bezwarend omdat duidelijk wordt vermeld dat Futura zich kan verzekeren, hetgeen zij ook heeft gedaan (rov. 3.9).(1)
2.5.3 Tussen Hamworthy en Futura bestond geen contractuele relatie. Het boren van een gaatje door de monteur van Hamworthy is niet onrechtmatig. De Rechtbank neemt daarbij "eerder" aan dat dit is gebeurd om "mogelijke problemen (..) met de detector te voorkomen" omdat het verwijderen van condenswater in de praktijk vaak wordt vergeten. Volgens de Rechtbank is niet gebleken dat het gaatje "de enige of de belangrijkste oorzaak van het niet goed functioneren van de detector" is geweest (rov. 3.5).
2.6.1 Futura en Hagelunie hebben hoger beroep ingesteld.
2.6.2 Volgens grief I is het boren van het gaatje in de condenspot de voornaamste oorzaak is geweest van het falen van de CO-detector. Grief II strekt ten betoge dat het boren van een gaatje door de monteur van Hamworthy wel degelijk onrechtmatig was, terwijl ook de levering en plaatsing ondeugdelijk was. Volgens grief III zijn op de overeenkomst tussen Futura en [verweerster 1] geen algemene voorwaarden van toepassing. Het beroep op die voorwaarden is, volgens grief IV, onredelijk bezwarend. In grief V wordt aangedragen dat in casu sprake zou zijn van opzet of grove schuld van [verweerster 1].
2.7 [Verweerster 1] en Hamworthy hebben de stellingen van Futura c.s. betwist. Zij hebben voorwaardelijk incidenteel appèl ingesteld. Dat kan evenwel blijven rusten omdat het Hof daaraan niet is toegekomen (rov. 7).
2.8 Partijen hebben - evenals in eerste aanleg - de zaak schriftelijk bepleit. De pleitaantekeningen van Futura c.s. trof ik in het A-dossier niet aan.
2.9.1 In zijn in cassatie bestreden arrest heeft het Hof het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd.
2.9.2 Het Hof is er bij de beoordeling van de grieven veronderstellenderwijs van uitgegaan dat het boren van het gaatje in de condenspot de enige oorzaak van het niet goed functioneren van de CO-detector is geweest(2) (rov. 2.2).
2.9.3 Met betrekking tot grief II gaat het Hof ervan uit dat Hamworthy het gaatje heeft geboord om mogelijke problemen van Futura met de detector te voorkomen. Volgens de niet bestreden stellingen van Hamworthy is het normaal dat de condenspot tijdens het proces op een gegeven moment vol water komt te staan. Het verwijderen van het condenswater wordt vaak vergeten. Het gaatje zorgt ervoor dat zich geen overtollig vocht in het potje kan ophopen (rov. 3.2 en 3.3).
2.9.4 De vraag of Hamworthy een beroepsfout heeft gemaakt, toetst het Hof aan de maatstaf of zij heeft gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot (rov. 3.5). Dienaangaande wordt overwogen:
"3.6 Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de enkele omstandigheid dat Hamworthy een gaatje in het PVC-potje van de vochtafscheider heeft geboord, haar niet als een onrechtmatige daad kan worden toegerekend. Het gaatje is geboord om mogelijke problemen met de detector te voorkomen. Het is normaal dat het condenspotje tijdens het proces op een gegeven moment vol water komt te staan. De gebruiker dient het water van tijd tot tijd te verwijderen, maar in de praktijk wordt dat vaak vergeten. Het gaatje zorgt ervoor dat zich geen overtollig vocht in het potje kan ophopen. Hamworthy heeft derhalve het gaatje geboord om voorziene problemen met de detector te voorkomen. Van Hamworthy kan niet worden gezegd dat zij, met de wetenschap van die feiten en omstandigheden een gaatje borend, niet heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Gesteld noch gebleken is dat, ten tijde van het boren van het gaatje, het binnen de branche waartoe Hamworthy behoort, bekend was dat door het boren van zodanig gaatje problemen zouden kunnen ontstaan. Onder de gegeven omstandigheden kan het boren van het gaatje niet als verwijtbaar onzorgvuldig of roekeloos worden gekwalificeerd. Het is evenmin geschied met de wetenschap dat uit die gedraging waarschijnlijk schade zou voortvloeien. Aan het voorgaande doet niet af dat de installatieprocedure het boren van zodanig gaatje niet voorschrijft. Gesteld noch gebleken is dat de installatieprocedure het boren van zodanig gaatje uitdrukkelijk verbiedt. Ten slotte is gesteld noch gebleken dat Hamworthy Futura heeft willen benadelen. In zoverre faalt de grief.
3.7 Geen rechtsregel verplicht Hamworthy om Futura in kennis te stellen van het feit dat zij een gaatje in de condenspot van de vochtafscheider had geboord."
2.9.5 Volgens het Hof maken de algemene voorwaarden deel uit van de overeenkomst tussen Futura en [verweerster 1]:
"Het moet voor Futura duidelijk zijn geweest dat de zinsnede "Leveringsvoorwaarden [verweerster 1]" diende te worden gelezen als "de leveringsvoorwaarden gehanteerd door [verweerster 1]", alsmede dat daarmee de Smecoma-voorwaarden zijn bedoeld. Als Futura al in verwarring zou zijn gebracht door de verwijzing naar de "Leveringsvoorwaarden [verweerster 1]", dan had het op haar weg gelegen zich daarover door [verweerster 1] te laten inlichten. Dat zij zulks niet heeft gedaan kan [verweerster 1] niet worden tegengeworpen" (rov. 4.5).
2.9.6 Futura heeft, door de opdrachtbevestiging voor akkoord te tekenen, de gelding van de algemene voorwaarden aanvaard, of in ieder geval bij [verweerster 1] het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat zij akkoord ging met de gelding daarvan. Voor die gelding is niet vereist dat Futura kennis heeft genomen van de inhoud van de algemene voorwaarden (rov. 4.6).
2.9.7 Ook de - gezamenlijk behandelde - grieven IV en V wijst het Hof van de hand, waarbij in rov. 5.3 wordt aangegeven hoe het Hof deze verstaat.
2.9.8 Op grond van de exoneratiebepaling is [verweerster 1] aansprakelijk voor schade die het gevolg is van haar schuld. In zoverre is de clausule niet onredelijk bezwarend (rov. 5.5). Omdat schuld voor aansprakelijkheid voldoende is, mist grief V belang (rov. 5.6).
2.9.9 Ook het betoog dat een beroep op het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, wordt door het Hof verworpen:
"Het zwaartepunt van het verwijt dat appellanten [verweerster 1] maken ligt bij het boren van het gaatje in het condenspotje van de vochtafscheider. Veronderstellenderwijs gaat het Hof ervan uit dat dit de voornaamste oorzaak van de schade is geweest. Die gedraging kan echter, gelet op de hiervoor onder 3.2 vermelde verklaring waarom het bewuste gaatje is geboord, niet worden aangemerkt als verwijtbaar onzorgvuldig of roekeloos, met de wetenschap dat uit die gedraging waarschijnlijk schade zou voortvloeien, zodat de schade mitsdien niet is veroorzaakt door opzet of daarmee gelijk te stellen grove schuld. (...)" (rov. 5.9).
2.10 Futura c.s. hebben tijdig beroep in cassatie ingesteld. [Verweerster 1] en Hamworthy hebben geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. [Verweerster 1] heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld; Futura c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van dit beroep. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten.
3. Bespreking van de middelen in het principale beroep
3.1 Het eerste middel komt met een aantal klachten op tegen rov. 3.6.
3.2 Onderdeel 1.1 klaagt erover dat onbegrijpelijk is 's Hofs oordeel dat gesteld noch gebleken is dat de installatieprocedure het boren van een gaatje verbiedt. Het onderdeel voert aan dat tijdens de procedure wel degelijk naar voren is gekomen dat Hamworthy is afgeweken van de installatievoorschriften van de fabrikant.
3.3 Deze klacht voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. omdat niet wordt aangegeven waar zulks in de gedingstukken is te vinden. Dat is niet anders voor hetgeen in het onderdeel staat na "Pleidooi", reeds omdat zowel in eerste als in tweede aanleg schriftelijk is gepleit.
3.4 Onderdeel 1.2 komt op tegen 's Hofs overweging dat de reden voor Hamworthy om een gaatje te boren, gelegen was in het voorkomen van "voorziene problemen met de detector". Aldus zou het Hof buiten de rechtsstrijd zijn getreden. Futura c.s. hebben niet aangevoerd dat zij behoefte aan zo'n gaatje hebben. Integendeel: zij hebben juist betoogd dat dit niet het geval is.
3.5 De klacht voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. voor zover het gaat om een beroep op een stelling waarvan niet wordt onthuld waar zij is betrokken.
3.6 Voor het overige mislukt de klacht omdat zij voorbijziet aan 's Hofs gedachtegang. Deze komt erop neer dat normaliter problemen ontstaan omdat gebruikers vergeten het condensvocht tijdig te verwijderen (rov. 3.2). Het Hof ontleent dit oordeel aan de Rechtbank met de kanttekening dat daartegen in appèl niet is opgekomen. In dat oordeel ligt besloten dat Futura (objectief bezien) wél behoefte had aan zulk een "gaatje".
3.7 Onderdeel 1.3 klaagt erover dat het Hof voorbij is gegaan aan de stelling van Futura c.s. dat het boren van gaatjes alleen door Hamworthy werd gedaan en niet gebruikelijk was binnen de branche.
3.8 Ook deze klacht voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. omdat wordt verzuimd aan te geven waar de daarin verwoorde stelling in de dingtalen kan worden gevonden.
3.9 Onderdeel 1.4 veronderstelt dat het Hof heeft willen zeggen dat voor onrechtmatig handelen van Hamworthy opzet is vereist. Dat oordeel wordt rechtens onjuist genoemd.
3.10 In rov. 3.6 brengt het Hof - met zoveel woorden - tot uitdrukking dat Hamworthy niet onzorgvuldig heeft gehandeld. Dat zo zijnde was niet nodig (en evenmin nuttig) aan te geven dat ook niet roekeloos is gehandeld. Met dat laatste oordeel heeft het Hof kennelijk willen responderen op het betoog van Futura c.s. Hoe dat zij: 's Hofs oordeel is niet onjuist. Handelen dat niet onzorgvuldig is, is evenmin roekeloos.
3.11 Uit niets blijkt dat het Hof voor aansprakelijkheid van Hamworthy "opzet" nodig heeft geoordeeld. Dat woordje komt in rov. 3.6 zelfs niet voor. De klacht mist daarom feitelijke grondslag.
3.12 Voor zover in het onderdeel nog een aanvullende klacht besloten ligt, voldoet deze wederom niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro.
3.13.1 Middel 2 geeft niet aan tegen welk oordeel het opkomt. Het balanceert daarmee op de grens van art. 407 lid 2 Rv Pro. Ik neem aan dat het is gericht tegen rov. 3.7.
3.14 Volgens deze klacht heeft Hamworthy gehandeld in afwijking van de installatieprocedure. Het Hof is daarvan, blijkens rov. 3.6 in fine, evenwel niet uitgegaan. Het middel laat na aan te geven waarom 's Hofs oordeel de toets der kritiek niet zou kunnen doorstaan. Daarmee is het middel gebaseerd op een verkeerde veronderstelling. In zoverre faalt het.
3.15 Voorts wordt beroep gedaan op een bij pleidooi betrokken stelling. Deze klacht voldoet - andermaal - niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. Datzelfde geldt voorzover het middel bedoelt te steunen op de stelling dat in afwijking van de installatieprocedure is gehandeld.
3.16 Hetgeen in de tweede alinea wordt opgeworpen, bouwt goeddeels voort op de ondeugdelijk bevonden stellingen van de eerste alinea. Het deelt het lot daarvan.
3.17 Voor zover nog beroep wordt gedaan op een stelling ten aanzien van "voorziene problemen" loopt de klacht weer stuk op art. 407 lid 2 Rv Pro.
3.18 Middel 3 bestrijdt met een rechtsklacht rov. 4.5. Volgens deze klacht lag het op de weg van [verweerster 1] om Futura te informeren over haar leveringsvoorwaarden. [verweerster 1] heeft evenwel door de foutieve naamgeving de gedachte gecreëerd dat andere voorwaarden van toepassing zijn. Futura zou niet gehouden zijn "hiernaar extra te informeren".
3.19 Het Hof grondt zijn oordeel hierop dat voor Futura duidelijk moet zijn geweest welke voorwaarden zijn bedoeld. Dat oordeel is geenszins onbegrijpelijk. Het kan 's Hofs oordeel dragen. Hetgeen daarop volgt is een obiter dictum. Dat behoeft daarmee geen bespreking.
3.20 Ten overvloede: in rov. 4.6 ligt besloten dat Futura de toepasselijke voorwaarden heeft ontvangen zodat misverstand voor [verweerster 1] was uitgesloten. In het licht van de onder 1.13 en 1.14 vermelde vaststaande feiten is dat oordeel zeker niet onbegrijpelijk. Het kan 's Hofs oordeel eveneens schragen.
3.21 Opmerking verdient nog dat de goede trouw veronderstelt dat men naar de ware bedoelingen van de ander onderzoek doet, indien en voorzover daarvoor in de gegeven omstandigheden aanleiding bestaat.(3)
3.22 Middel 4 verwijt het Hof het beroep op vernietiging buiten beschouwing te hebben gelaten.
3.23 Het voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. om de al een aantal malen genoemde reden.
3.24 Middel 5 trekt ten strijde tegen rov. 5.9.
3.25 Onderdeel 5.1 komt op tegen 's Hofs oordeel dat geen sprake is van grove schuld of opzet van [verweerster 1]. Het acht dit oordeel onbegrijpelijk en "onvoldoende" in het licht van "de uitvoerige stellingen van requiranten bij grieven en bij pleidooi".
3.26 Ook deze klacht voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. omdat zij voldoende bepaaldheid en precisie mist.(4) Het ligt niet op de weg van de cassatierechter om op zoek te gaan naar stellingen die de klacht mogelijk zouden kunnen schragen.
3.27 Voor zover andermaal de stelling wordt betrokken dat een installatievoorschrift is overtreden (of daarvan is afgeweken), wordt miskend dat het Hof in andere zin heeft beslist; zie onder 3.14.
3.28 Ten overvloede: in het licht van de door het Hof bijgebrachte feiten en omstandigheden is zeker niet onbegrijpelijk en evenmin onjuist dat het geen grove schuld of opzet aanwezig heeft geacht. Bovendien is mij niet duidelijk waar de eventuele grove schuld van [verweerster 1] zelf in zou zijn gelegen. Als al sprake zou zijn van grove schuld (wat m.i. niet het geval is) dan zou dat hooguit een werknemer gelden.
3.29 Onderdeel 5.2 beroept zich weer op een "samenvatting bij pleidooi" van stellingen. Het verhaal wordt eentonig. De klacht voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro, al was het maar omdat zowel in eerste als in tweede aanleg (schriftelijk) is gepleit.
3.30 Onderdeel 5.3 veronderstelt dat het Hof als "vereiste" (kennelijk voor bewuste roekeloosheid) enkel eist "dat ten tijde van het boren [verweerster 1] (of liever gezegd Hamworthy) de wetenschap moest hebben dat uit die gedraging waarschijnlijk schade zou voortvloeien." Het Hof wordt toegedicht te hebben geoordeeld dat bewuste roekeloosheid slechts kan bestaan als "iets waarschijnlijk mis zou gaan". Voldoende zou, volgens het onderdeel, zijn "een gebrek aan een risicoafweging en het bewust zijn dat iets mis kon gaan".
3.31 Deze klacht faalt reeds omdat het Hof niets overweegt omtrent bewuste roekeloosheid. Het spreekt slechts over een vorm van "roekeloosheid", die eventueel opzet of daarmee gelijk te stellen grove schuld teweeg zou kunnen brengen.
3.32 Ten overvloede: "een gebrek aan een risicoafweging en het bewust zijn dat iets mis kon gaan" is onvoldoende voor grove schuld of daarmee gelijk te stellen opzet.
3.33 Volledigheidshalve stip ik nog aan dat:
a. omstreden is of exoneratie voor eigen grove schuld geoorloofd is. Exoneratie voor grove schuld van personeel wordt doorgaans wel toelaatbaar geacht;(5)
b. voor bewuste roekeloosheid een ernstig verwijt vereist is.(6)
4. Bespreking van het voorwaardelijke incidentele beroep van [verweerster 1] niet nodig
Nu het incidentele beroep van [verweerster 1] is ingesteld onder de voorwaarde dat het principale beroep slaagt, behoeft het geen bespreking. Immers is die voorwaarde niet vervuld.
5. Afhandeling
Deze zaak noopt niet tot beantwoording van vragen die van belang zouden kunnen zijn voor de rechtsontwikkeling of de rechtseenheid. Het beroep kan daarom met toepassing van art. 81 RO Pro worden verworpen.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het principale beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Klaarblijkelijk komt een relevant deel van de schade nochtans voor rekening van Futura; zie onder 2.1. Over dat aspect is evenwel niet gedebatteerd.
2 Rov. 5.9 staat daarmee op gespannen voet. Daarover wordt in cassatie evenwel niet geklaagd.
3 Rechtshandeling en overeenkomst (Valk) (2004) nr. 41 en 267.
4 Vgl. o.m. HR 8 oktober 2004, RvdW 2004, 114 rov. 3.6.
5 Zie nader Asser-Hartkamp I (2004) nr 342/3.
6 PG boek 6 blz. 728.