Conclusie
Nr. 03263/04 P
Mr. Knigge
Zitting 30 augustus 2005
Conclusie inzake:
[betrokkene]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft in hoger beroep bij uitspraak van 22 oktober 2004 aan de betrokkene ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van €17000,-.
2. Namens de betrokkene heeft mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur één middel van cassatie voorgesteld.
3. In het middel wordt geklaagd dat de bestreden uitspraak ten onrechte niet de inhoud van de bewijsmiddelen bevat waarop de schatting van de hoogte van het genoten wederrechtelijke voordeel steunt.
4. De bestreden uitspraak houdt onder meer het volgende in:
a. onder het hoofd "Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel":
"Veroordeelde is bij vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 20 februari 2002, voor zover thans van belang, veroordeeld ter zake de navolgende wettig en overtuigend bewezen verklaarde strafbare feiten:
- ten aanzien van het onder 4 bewezenverklaarde -
'dat hij op 6 oktober 2000 te Amersfoort tezamen en in vereniging met een ander, met het oogmerk om zich en een ander wederrechtelijk te bevoordelen door geweld en bedreiging met geweld personeelsleden van de supermarkt "Cl000" heeft gedwongen tot de afgifte van een geldbedrag van fl. 51.230,- en geldlades (ter waarde van fl. 5.500,-) en een draagbare telefoon (merk Siemens, blauw van kleur) en portemonnees, toebehorende aan de supermarkt "Cl000"en/of [persoon 1] en/of [persoon 2] (...)';
- ten aanzien van het onder 5 bewezenverklaarde -
'dat hij op 31 oktober 2000 te Zoeterwoude-Dorp, gemeente Zoeterwoude, tezamen en in vereniging niet anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen een geldbedrag van circa fl. 40.500,- (...)'.
Het hof is van oordeel dat veroordeelde door middel van het begaan van deze strafbare feiten wederrechtelijk voordeel verkregen. Het hof schat dit wederrechtelijk verkregen voordeel op een bedrag van fl. 39.115,- hetgeen in de thans geldende valuta overeenkomt met, naar beneden afgerond, een bedrag van €17.749,-.
Het hof ontleent deze schatting aan de inhoud van de wettige bewijsmiddelen."
b. onder het hoofd "De bewijsmiddelen":
"1. Een geschrift, zijnde een kopie van het verkort vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam van 20 februari 2002 met parketnummer 13/067471-00 betreffende [betrokkene], welk vonnis is aangehecht.
2. Het Rapport ter berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel van [betrokkene], met nummer HM 056/00 van 25 juni 2001, opgemaakt en ondertekend door L.D. Broekhuizen, inspecteur van politie, werkzaam bij de afdeling Financiële Economische Expertise van de politie Hollands Midden."
c. onder het hoofd "Nadere bewijsoverweging":
"Het hof wijkt enigszins af van de in het Financieel Rapport weergegeven berekening van het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel, in dier voege dat het hof slechts in aanmerking neemt de bij de in het vonnis van de rechtbank van 20 februari (parketnummer: 13/067471-00) onder 4 en 5 bewezenverklaarde feiten (de zaken 5 en 10 in het Financieel Rapport) buitgemaakte geldbedragen gedeeld door het aantal daders per feit.
Het hof laat buiten beschouwing de eventuele waarde van de geldladen, de telefoons en de portemonnees met betrekking tot het onder 4 bewezenverklaarde.
Gesteld noch gebleken is dat de verdeling tussen de verschillende daders anders zou zijn dan zoals door de opsteller van het Financieel Rapport gesteld, inhoudende dat zij ieder een even groot deel van de buitgemaakte geldbedragen hebben verkregen.
De berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel luidt -gelet op het voorgaande- als volgt:
1. -het op 6 oktober 2000 te Amersfoort bij een overval op supermarkt "C1000" buitgemaakt geldbedrag- (zie het onder 4 bewezenverklaarde, in het Financieel Rapport weergegeven als zaak 5) fl. 51.230,- verdeeld over 2 daders fl. 25.615,- per dader.
2. -het op 31 oktober 2000 te Zoeterwoude-Dorp bij een overval op supermarkt "C1000" buitgemaakt geldbedrag- (zie het onder 5 bewezenverklaarde, in het Financieel Rapport weergegeven als zaak 10) f1. 40.500,- verdeeld over 3 daders = fl. 13.500,- per dader.
Het hiervoor overwogene leidt tot de slotsom dat het wederrechtelijk voordeel dat veroordeelde in totaal heeft verkregen door middel van het begaan van de feiten ter zake waarvan hij is veroordeeld, wordt vastgesteld op f1. 39.115,-, hetgeen in de thans geldende valuta overeenkomt met, naar beneden afgerond, € 17.749,-"
5. In het middel wordt aangevoerd dat de bestreden uitspraak niet de inhoud van het als tweede bewijsmiddel gebezigde rapport bevat. Ingevolge art. 511g, tweede lid, Sv in verbinding met art. 415 Sv en art. 359, eerste en negende lid, (oud) Sv dient de uitspraak van de rechter op een vordering als bedoeld in art. 36e Sr op straffe van nietigheid de inhoud te bevatten van de bewijsmiddelen waaraan zijn schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend.(1) Op het eerste gezicht is het middel, gelet op de op dit punt nogal rechtlijnige jurisprudentie van Uw Raad, gegrond.(2) Toch vraag ik mij af of in dit bijzondere geval niet anders zou moeten worden geoordeeld. Om dat duidelijk te maken is het nodig de (gehele) bewijsconstructie onder de loep te nemen.
6. Zoals hiervoor onder punt 4 is weergegeven, vermeldt het Hof, voorafgaand aan "De bewijsmiddelen" en "Nadere bewijsoverweging", onder het hoofd "Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel" de twee bewezenverklaarde feiten waardoor het (ontnomen) wederrechtelijke voordeel is verkregen. Het gaat daarbij telkens om gekwalificeerde diefstallen, waarbij in de bewezenverklaringen precies is vermeld welke geldbedragen zijn buitgemaakt. Het Hof heeft bij zijn schatting van het verkregen voordeel alleen deze geldbedragen in aanmerking genomen. In de nadere bewijsoverweging stelt het Hof immers dat het de eventuele waarde van de geldladen, de telefoons en de portemonnees buiten beschouwing laat.
7. Het bijzondere van het geval is dus dat de geldbedragen die door de bewezenverklaarde feiten zijn verkregen, in de bewezenverklaringen staan vermeld. Zou de veroordeelde de beide diefstallen in zijn eentje hebben gepleegd, dan had de "schatting" dat het verkregen voordeel uit de optelsom van buitgemaakte bedragen bestaat, direct op de bewezenverklaringen kunnen worden gebaseerd. Om die schatting te kunnen maken is aanvullend bewijsmateriaal immers niet echt noodzakelijk. De rechter zou zich natuurlijk wel kunnen baseren op een in een financieel rapport neergelegde berekening, maar niets belet hem de buitgemaakte bedragen zelf op te tellen. Vereist is een deskundigenrapport als aanvullend bewijsmiddel dus niet. Dat betekent dat de schatting van het voordeel in het bedoelde geval door de bewezenverklaringen zelfstandig kan worden gedragen. Dat althans geldt in de regel. Bijzondere omstandigheden kunnen dat anders maken. Als de veroordeelde bijvoorbeeld zou hebben aangevoerd dat hij kosten heeft gemaakt die op het buitgemaakte bedrag in mindering moeten worden gebracht, zal de rechter die dat aannemelijk acht, zijn schatting van het behaalde voordeel mede moeten baseren op niet in de bewezenverklaring vervatte gegevens. Dergelijke uitzonderlijke gevallen doen echter aan de conclusie niet af. Die conclusie is dat er gevallen zijn waarin de bewezenverklaring alléén een toereikende grondslag vormt voor de schatting van het voordeel.
8. De vraag die vervolgens bespreking behoeft, is of de feiten die in de bewezenverklaring zijn vervat, in de ontnemingsuitspraak opnieuw moeten worden bewezen. Ik meen dat die vraag ontkennend moet worden beantwoord. De rechter in de ontnemingszaak is gebonden aan de beslissingen in de hoofdzaak.(3) Die staan niet opnieuw ter discussie. Dat geldt mijns inziens ook ten aanzien van de bewezenverklaring (de beslissing over de vraag of het tenlastegelegde bewezen is). De stelling dat de bewezen verklaarde feiten in de ontnemingsprocedure opnieuw moeten worden bewezen, impliceert dat de ontnemingsrechter van de bewezenverklaring zou mogen afwijken en dus tot een andere bewezenverklaring zou mogen komen. De consequentie daarvan is dat het debat over de eerste vraag van art. 350 Sv (dat in de hoofdzaak met de bewezenverklaring is beslecht), in de ontnemingsprocedure wordt heropend. Dat laat zich niet rijmen met de gebondenheid van de ontnemingsrechter aan de beslissingen in de hoofdzaak en de daaraan ten grondslag liggende verhouding tussen de hoofdzaak en de ontnemingsprocedure. Mijn conclusie is dan ook dat de feiten zoals die in de hoofdzaak zijn bewezenverklaard, voor de ontnemingsrechter eenvoudig een gegeven vormen waaraan hij is gebonden.
9. Uit het voorgaande volgt dat van de bewezenverklaring niet uit wettige bewijsmiddelen hoeft te blijken. Daarmee is niet gezegd dat de bewezenverklaring niet in de ontnemingsuitspraak moet worden opgenomen. De eis van een behoorlijke motivering brengt mee dat in elk geval in gevallen waarin de schatting van het verkregen voordeel mede berust op feitelijke gegevens uit de bewezenverklaring, die bewezenverklaring in de uitspraak moet zijn weergegeven. Gewezen kan in dit verband worden op de jurisprudentie met betrekking tot de vermelding van de veroordeling in de ontnemingsuitspraak. Van de eerdere strafrechtelijke veroordeling moet blijken uit de ontnemingsuitspraak.(4) Deze veroordeling hoeft echter niet te blijken uit de inhoud van wettige bewijsmiddelen.(5)
10. Combinatie van de hiervoor onder de punten 7, 8 en 9 getrokken conclusies leidt tot het volgende. In gevallen waarin de bewezenverklaring een toereikende grondslag biedt voor de schatting van het verkregen voordeel, behoeft er niets meer bewezen te worden. Men zou kunnen zeggen dat de regel dat de rechter de schatting van het voordeel slechts kan ontlenen aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen (art. 511f Sv), hier uitzondering lijdt. Men zou ook kunnen zeggen dat die regel zo moet worden verstaan, dat zij slechts geldt voor zover de schatting van het voordeel berust op feitelijke gegevens die in de ontnemingsprocedure niet vaststaan. Aan de ratio van art. 511f Sv wordt in elk geval geen tekort gedaan als de rechter zijn schatting uitsluitend op de bewezenverklaring baseert.
11. Vermelding van de inhoud van de wettige bewijsmiddelen in de ontnemingsuitspraak is uiteraard alleen nodig indien en voor zover de schatting op de inhoud van wettige bewijsmiddelen is gebaseerd. Daaruit volgt dat de vermelding van wettige bewijsmiddelen geheel achterwege kan blijven als de schatting rechtstreeks op de bewezenverklaring kan worden gegrond.
12. Ik kan mij voorstellen dat een ontnemingsrechter zich bij die conclusie wat ongemakkelijk voelt en toch, "voor alle zekerheid", wat bewijsmiddelen in zijn uitspraak opneemt. Dat leidt dan tot de vermelding van geschriften waarvan de bewijzende betekenis onduidelijk is of de toegevoegde waarde nihil. Wellicht heeft dat ook in de onderhavige zaak een rol gespeeld.
13. Van een geval waarin de schatting van het voordeel direct en uitsluitend op de bewezenverklaring kan worden gebaseerd, is in de onderhavige zaak geen sprake. Veel scheelt het echter niet. De buitgemaakte geldbedragen waren als gezegd precies in de bewezenverklaringen vermeld. Het bewijsthema beperkte zich daarom tot de vraag hoe het behaalde voordeel over de medeplegers moest worden verdeeld. Ik merk daarbij op dat het door het Hof bij zijn schatting gehanteerde uitgangspunt, namelijk dat de verschillende daders ieder een even groot deel van de buitgemaakte geldbedragen hebben gekregen, niet noodzakelijkerwijze aan een financieel rapport behoeft te worden ontleend. Om feitelijke gegevens gaat het hier niet. Hier geldt iets soortgelijks als ten aanzien van in een dergelijk rapport gemaakte berekeningen. De rechter kan zelf optellen en aftrekken. Zo ook kan de rechter op eigen gezag een voor de hand liggend en alleszins redelijk uitgangspunt als waarvan hier sprake is, kiezen. Een en ander betekent dat de verdeling van het voordeel over de verschillende daders (en daarmee de schatting van het door de veroordeelde verkregen voordeel) slechts afhing van het aantal daders dat bij elk van de feiten was betrokken.
14. Het eerste (onder 4 bewezenverklaarde) feit is, zo vermeldt de bewezenverklaring, "met een ander" gepleegd. Het aantal daders blijkt hier uit de bewezenverklaring. Het buitgemaakte bedrag moest dus, gelet op het gekozen uitgangspunt, door twee worden gedeeld om te komen tot het voordeel dat de veroordeelde uit dit feit had verkregen. Aan die schatting komt geen bewijsmiddel te pas. Anders gezegd: voor de schatting van het uit dit feit behaalde voordeel vormde de bewezenverklaring een toereikende grondslag. Dat is niet het geval met het tweede (onder 5 bewezenverklaarde) feit. Dat feit is blijkens de bewezenverklaring "met anderen" gepleegd. Hoeveel anderen dat waren (drie), blijkt daaruit niet. Dat feitelijke gegeven had het Hof dus aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen moeten ontlenen. Maar dat was tegelijk het enige feitelijke gegeven waarvoor bewijs nodig was.
15. In het licht van dit uiterst bescheiden bewijsthema is de vermelding van de bewijsmiddelen waarop de schatting zou zijn gebaseerd, opmerkelijk te noemen. Als eerste bewijsmiddel wordt een kopie van het verkorte vonnis in de hoofdzaak genoemd, dat is aangehecht aan de uitspraak.(6) Uit dat verkorte vonnis - waarin bewijsmiddelen ontbreken - blijkt niet met hoeveel mededaders de veroordeelde het sub 5 bewezenverklaarde feit heeft gepleegd. Wel bevat dat vonnis tal van gegevens en beslissingen (waaronder de bewezenverklaringen van het sub 1 t/m 3 en 6 tengelastegelegde) waarvan mij de redengevende betekenis ontgaat. (7) Tot cassatie hoeft dat niet te leiden. Niet alleen omdat over eventuele onbegrijpelijkheid van de motivering op dit punt niet wordt geklaagd, maar ook omdat het Hof zijn schatting "kennelijk" niet op de integrale inhoud van het vonnis heeft gebaseerd. Met enige goede wil kan uit de nadere bewijsoverweging worden afgeleid dat het Hof van het vonnis slechts een beperkt gebruik heeft gemaakt, namelijk alleen voor zover daaruit van het sub 4 en 5 bewezenverklaarde blijkt. Overigens meen ik - met mijn ambtgenoot Vellinga in punt 3 van zijn conclusie bij HR 22 februari 2005, LJN AS2513 - dat de opneming van het vonnis ook in zoverre zonder betekenis is.(8) De bewezenverklaarde feiten behoeven immers niet opnieuw te worden bewezenverklaard. Met de vermelding van die feiten onder het hoofd "Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel" had het Hof kunnen volstaan.(9)
16. Als tweede bewijsmiddel wordt het financieel rapport gebruikt waarover in het middel wordt geklaagd. De vermelding van het rapport als bewijsmiddel wekt de indruk dat dit rapport in zijn geheel als bewijsmiddel is gebruikt. Uit de "Nadere bewijsoverweging" echter blijkt dat dit niet het geval is. Het Hof zegt daarin dat het "enigszins" afwijkt van de in het rapport weergegeven berekening doordat het een aantal weggenomen voorwerpen buiten beschouwing laat. Bovendien blijkt uit die overweging dat het rapport op veel meer zaken betrekking heeft dan waarvan het Hof bij zijn schatting is uitgegaan.(10) Wellicht is dat de reden geweest waarom het Hof ervan heeft afgezien het rapport integraal in de uitspraak op te nemen. Die integrale vermelding zou hetzelfde effect hebben gehad als de integrale vermelding van het in de hoofdzaak gewezen vonnis heeft. Onder de bewijsmiddelen zou dan van alles zijn opgevoerd waarop de schatting juist niet is gebaseerd. Dat zou de motivering er niet inzichtelijker op hebben gemaakt.
17. Het voorgaande neemt niet weg dat het Hof gehouden was de inhoud van het financieel rapport in zijn uitspraak te vermelden voor zover het Hof zijn schatting aan dat rapport heeft ontleend. De vraag is of het Hof aan die eis heeft voldaan. Uit de "Nadere bewijsoverweging" blijkt niet alleen dat het Hof een beperkt gebruik van het rapport heeft gemaakt, maar mijns inziens ook waaruit dat beperkte gebruik heeft bestaan.(11) Uit die overweging volgt dat het Hof het bedoelde rapport relevant heeft geacht voorzover inhoudende dat:
- de betrokkene en zijn mededaders ieder een gelijk deel van het buitgemaakte geld hebben verkregen;
- de door het sub 4 bewezenverklaarde feit verkregen buit van fl. 51.230,- werd verdeeld over twee daders en de door het sub 5 bewezenverklaarde feit verkregen buit van fl. 40.500,- werd verdeeld over drie daders.
Gelet op de eenvoud van de zaak, het zeer beperkte bewijsthema en de helderheid van de bewijsconstructie zoals die uit de "Nadere bewijsoverweging" blijkt, kan mijns inziens redelijkerwijze uitgesloten worden geacht dat het Hof zijn schatting mede heeft gebaseerd op onderdelen van het rapport die niet in de nadere bewijsoverweging zijn vermeld.
18. Letterlijke weergave van de inhoud van een bewijsmiddel wordt door de wet niet vereist, terwijl de plaats waar deze inhoud in de uitspraak wordt opgenomen evenmin van belang lijkt. Art. 359 (oud) eist immers slechts dat het vonnis de inhoud der bewijsmiddelen bevat. Gelet daarop meen ik dat aan de onder 17 bedoelde eis is voldaan. De zakelijke inhoud van het rapport is, voor zover de schatting daarop is gebaseerd, mijns inziens op voldoende duidelijke wijze in de uitspraak vermeld.
19. De ratio van de regel dat een vonnis de inhoud der bewijsmiddelen bevat is dat aan de hand van het vonnis moet kunnen worden gecontroleerd of de gebezigde bewijsmiddelen wettig en redengevend zijn.(12) Dit wordt bevestigd door de jurisprudentie van Uw Raad met betrekking tot niet in de bewijsmiddelen vermelde feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt; zogenaamde bewijsoverwegingen onder de streep.(13) De rechter mag zich op dergelijke feiten en omstandigheden beroepen mits hij deze met voldoende mate van nauwkeurigheid aanduidt, en het wettige bewijsmiddel aangeeft waaraan deze zijn ontleend. Deze eisen maken de hiervoor bedoelde controle mogelijk. Alleen aan de eenvoud van de controle wordt, doordat zij niet meer uitsluitend op basis van het vonnis geschiedt, enige afbreuk gedaan. Welnu, in de onderhavige zaak heeft het Hof zijn schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel bijna geheel gebaseerd op feiten die geen bewijs behoeven. Die feiten heeft het Hof vermeld door onder het hoofd "Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel" de bewezenverklaringen weer te geven. Vervolgens heeft het Hof in een nadere bewijsoverweging beroep gedaan op een beperkt aantal aanvullende gegevens. Die gegevens zijn in die overweging met voldoende mate van nauwkeurigheid aangeduid. Daarnaast heeft het Hof aangegeven aan welk bewijsmiddel het die gegevens heeft ontleend, namelijk het financieel rapport dat onder het hoofd "De bewijsmiddelen" precies is omschreven. Ook langs deze weg kan dus beredeneerd worden dat aan de motiveringseis is voldaan.
20. Het middel faalt.
21. Gronden waarop de Hoge Raad ambtshalve de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.
22. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Vgl. HR 23 januari 2001, NJ 2001, 208 (waarop in het middel wordt gewezen) en HR 22 februari 2005, LJN: AS2513.
2 Vgl. bijv. HR 23 april 1996, LJN: AL7820 en HR 28 januari 1997, NJ 1997, 406.
3 Vgl. HR 8 juni 1999, NJ 1999, 589 en HR 30 januari 2001, NJ 2001, 219.
4 Vgl. HR 16 maart 1999, NJ 1999, 386.
5 Vgl. Kempen, Bewijs in ontnemingsprocedures, 2003, p. 62 en HR 9 januari 2001, LJN: ZD2215.
6 Door de aanhechting van het vonnis lijkt mij te zijn voldaan aan de eis dat de inhoud van het bewijsmiddel in de uitspraak moet worden opgenomen. In elk geval behoeft het niet in acht nemen van deze eis in casu, door de verwijzing naar het aangehechte vonnis, niet tot vernietiging te leiden. Vgl. HR 19 maart 1996, NJ 1997, 60 m.nt. Kn.
7 Vgl. HR 5 juli 2005, LJN: AT5797: In de ontnemingsuitspraak mag niet worden verwezen naar een arrest in de hoofdzaak waarin 52 bewijsmiddelen zijn vervat, zonder aanduiding welke van deze bewijsmiddelen voor de schatting van het wederrechtelijk voordeel relevant zijn geacht.
8 Hoe de Hoge Raad dat ziet, is niet geheel duidelijk. In de genoemde zaak casseerde de Hoge Raad mede omdat (anders dan in de onderhavige zaak het geval is) de inhoud van het verkorte vonnis niet in de uitspraak was opgenomen. Misschien moet dat zo worden begrepen dat in de visie van de Raad de vraag of de inhoud van het bewijsmiddel is vermeld, vooraf gaat aan (of los staat van) de vraag naar de bewijzende betekenis van dat bewijsmiddel.
9 Ter vermijding van misverstand merk ik nog op dat de aanhechting van de in de hoofdzaak gegeven uitspraak los staat van het gebruik van die uitspraak als bewijsmiddel. Aanhechting van de uitspraak kan om allerlei redenen verstandig zijn. Vermelding van die uitspraak onder de bewijsmiddelen is een andere zaak.
10 Dit wordt ondersteund door de inhoud van het zich bij de stukken bevindende financieel rapport, waaruit volgt dat er twaalf zaken in aanmerking zijn genomen.
11 Hierin verschilt de onderhavige zaak van bijvoorbeeld HR LJN: AT5797.
12 Vgl. Corstens, handboek, 4e, p. 663.
13 Vgl. HR 23 september 2003, NJ 2004, 166 en HR 24 juni 2003, NJ 2004, 165.