Conclusie
Nr. 03377/04
Mr Machielse
Zitting 6 september 2005
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, heeft de verdachte op 29 juni 2004 ter zake van gekwalificeerde diefstal, meermalen gepleegd, veroordeeld tot drie maanden jeugddetentie. Voorts heeft het Hof de tenuitvoerlegging gelast van een voorwaardelijk opgelegde straf.
2. Mr. J.J. Weldam, advocaat te Utrecht, heeft cassatie ingesteld en een schriftuur houdende twee middelen van cassatie ingezonden.
3.1 Het eerste middel klaagt over 's Hofs verwerping van het verweer dat het bewijs onrechtmatig zou zijn verkregen. Ten tijde van het bevel van de officier van justitie tot afname van celmateriaal (art. 151b Sv) zouden er geen ernstige bezwaren jegens de verdachte hebben bestaan. Het bevel zou dan ook in strijd met de wet gegeven zijn.
3.2 In het arrest staat onder andere het volgende te lezen:
"De raadsman van verdachte heeft ter zitting aangevoerd, dat het resultaat van het vergelijkend DNA-onderzoek niet voor het bewijs in de onderhavige strafzaak mag worden gebruikt en dat om die reden verdachte van de telastegelegde feiten dient te worden vrijgesproken. De gronden voor deze stelling zijn weergegeven in de - ter 's hofs terechtzitting van 15 juni 2004 aan het hof overgelegde - pleitnota van de raadsman van verdachte (...)"
3.3 De pleitnota houdt - voor zover relevant - het volgende in:
"Voorts is het bewijs onrechtmatig verkregen en mag derhalve niet meewerken voor het bewijs c.q. er zijn vormen verzuimd in het voorbereidend onderzoek die niet meer kunnen worden hersteld. Verdachte verzoekt sowieso toepassing van artikel 359a Sv :
(...)
- Artikel 151 b Sv is geschonden. De afname van DNA was niet in het belang van het onderzoek. Er zijn geen DNA sporen gevonden terzake van de feiten waarvan verdachte werd verdacht (...)."
3.4 Art. 151b, eerste lid, Sv luidt als volgt:
"1. De officier van justitie kan in het belang van het onderzoek bevelen dat van de verdachte van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, tegen wie ernstige bezwaren bestaan, celmateriaal zal worden afgenomen ten behoeve van een DNA-onderzoek."
Uit het voorgaande blijkt dat de verdediging het verweer dat het bewijs onrechtmatig is verkregen op een andere grond ("het belang van het onderzoek") heeft bepleit dan op grond van het ontbreken van de ernstige bezwaren, waardoor aan de voorwaarden voor een bevel afname celmateriaal ex art. 151b, eerste lid, Sv, niet zou zijn voldaan. Deze (nieuwe) in het middel betrokken stelling kan niet voor het eerst in cassatie naar voren worden gebracht, omdat beoordeling hiervan een onderzoek van feitelijke aard vergt. Hiervoor is in cassatie geen plaats.(1)
Voorts wijs ik er in dit verband nog op dat de steller van het middel zelf aangeeft dat het bevel ex art. 151b lid 1 Sv is gegeven in een zaak met parketnummer 05-091273-02, welke niet in de tenlastelegging voorkomt. Ik citeer uit HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376 m.nt. YB:
"3.4.2. De toepassing van art. 359a Sv is allereerst beperkt tot vormverzuimen die zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek. Ingevolge art. 132 Sv Pro moet daaronder worden verstaan het onderzoek dat voorafgaat aan het onderzoek ter terechtzitting. Onder die vormverzuimen zijn blijkens de wetsgeschiedenis met name ook begrepen normschendingen bij de opsporing.
"Het voorbereidend onderzoek" uit art. 359a Sv heeft uitsluitend betrekking op het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte terzake het aan hem tenlastegelegde feit waarover de rechter die in art. 359a Sv wordt bedoeld, heeft te oordelen. Art. 359a Sv is dus niet van toepassing indien het verzuim is begaan buiten het verband van dit voorbereidend onderzoek. Dat doet zich onder meer voor als het vormverzuim is begaan in het voorbereidend onderzoek inzake een ander dan het aan de verdachte tenlastegelegde feit."
Het middel is derhalve vruchteloos voorgesteld.
4.1 Het tweede middel klaagt erover dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de leden 3 en 4 van art. 151a Sv niet zijn geschonden.
4.2 In het arrest staat het volgende opgenomen:
"Voorts heeft de raadsman nog betoogd, dat de leden 2(2) en 4 van artikel 151a van het Wetboek van Strafrecht zijn geschonden nu aan verdachte geen mededeling zou zijn gedaan van de uitslag van het DNA-onderzoek en hij niet zou zijn gewezen op de mogelijkheid een tegenonderzoek te laten verrichten. Blijkens het proces-verbaal van 23 april 2002(3) van R.P.Moolenaar, hoofdagent van de regiopolitie Gelderland Zuid, en W.M. van Sligtenhorst, brigadier van de regiopolitie te Utrecht zijn aan verdachte op 23 april 2003 de bevindingen van het DNA-onderzoek medegedeeld c.q. is hem voorgehouden dat bij een drietal inbraken in Woerden bloed en/of speeksel is aangetroffen, waarvan een DNA-profiel is opgemaakt en waarvan is vast komen te staan dat dat DNA-profiel afkomstig is van verdachte. De verdachte heeft zich vervolgens beroepen op zijn zwijgrecht. Bij het doorlezen van het proces-verbaal heeft de verdachte verklaard het proces-verbaal niet te willen ondertekenen.
Uit de stukken blijkt niet dat de verdachte is gewezen op de mogelijkheid om een tegenonderzoek in te laten stellen. Hierdoor is de verdachte echter niet onevenredig in zijn belangen geschaad, omdat hij, terwijl hij steeds was voorzien van rechtsbijstand, in het verdere verloop van de vervolgingsprocedure inclusief de behandeling van zijn strafzaak in eerste aanleg en in hoger beroep, niet om een dergelijk tegenonderzoek heeft gevraagd.
Het hof ziet dan ook geen aanleiding om bewijsuitsluiting dan wel strafvermindering als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering toe te passen."
4.3 Art. 151a Sv luidt - voor zover relevant - als volgt:
3. De officier van justitie geeft, ingeval het onderzoek heeft plaatsgevonden aan afgenomen celmateriaal, de onderzochte persoon zo spoedig mogelijk schriftelijk kennis van de uitslag van het onderzoek. Indien het onderzoek heeft plaatsgevonden aan ander celmateriaal geeft hij de verdachte, indien deze bekend is, zodra het belang van het onderzoek dat toelaat schriftelijk kennis van de uitslag van het onderzoek. Buiten het geval, bedoeld in het tweede lid, wijst hij de verdachte daarbij op het bepaalde in het vierde en vijfde lid.
4. De verdachte kan binnen veertien dagen nadat hem van de uitslag van het DNA-onderzoek schriftelijk is kennisgegeven, de officier van justitie verzoeken een andere door hem aangewezen deskundige, verbonden aan één van de bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen laboratoria, te benoemen met de opdracht een DNA-onderzoek te verrichten. De officier van justitie willigt het verzoek in als daarvoor voldoende celmateriaal beschikbaar is. De deskundige brengt aan de officier van justitie een met redenen omkleed verslag uit. De eerste zin van het derde lid is van overeenkomstige toepassing."
4.4 In (het ook door de steller van het middel aangehaalde arrest) HR 3 juli 2001, NJ 2001, 536 speelde een soortgelijke casus. In die zaak was wel een afschrift van de uitslag van het DNA-onderzoek naar de raadsman van de verdachte gestuurd maar was de verdachte zelf niet schriftelijk in kennis gesteld van de uitslag. In hoger beroep stelde de verdediging dat de uitslag van de DNA-test niet aan de verdachte bekend was gemaakt en dat de verdachte niet was medegedeeld dat hij om een contra-expertise kon verzoeken, waardoor de uitslag van het DNA-onderzoek niet als bewijs mocht dienen. Het Hof verwierp het beroep op onrechtmatig verkregen bewijs overwegende dat een raadsman beroepshalve op de hoogte is dat een contra-expertise kan worden verzocht doch niet, ook niet ter terechtzitting in eerste aanleg en hoger beroep, om zulk een tegenonderzoek had gevraagd. Onder die omstandigheden mochten de resultaten van het DNA-onderzoek tot het bewijs meewerken.
De Hoge Raad oordeelde dat in 's Hofs overweging besloten lag dat het verzuim om de verdachte schriftelijk in kennis te stellen van de uitslag van het DNA onderzoek van het van hem afgenomen celmateriaal kon worden hersteld doordat op door of namens de verdachte ter terechtzitting van het Hof te doen verzoek alsnog een tegenonderzoek had kunnen plaatsvinden doch dat verzoek achterwege is gebleven.
4.5 's Hofs overweging in onderhavige casus kan in diezelfde sleutel worden bezien. Immers, ook in onderhavige casus was de verdachte steeds voorzien van rechtsbijstand. Het feit dat in casu de verdachte mondeling de uitslag van het DNA-onderzoek was medegedeeld terwijl in bovengenoemd arrest de raadsman van de verdachte (schriftelijk) was ingelicht doet mijns inziens hieraan niet af.(4) Immers, de verdediging had op verschillende momenten in het proces nog een verzoek tot contra-expertise kunnen doen (waardoor het verzuim hersteld zou worden). Dat een dergelijk verzoek achterwege is gebleven dient dan ook voor rekening van de verdachte te komen.
Ook het tweede middel faalt.
5. Beide middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering. Ambtshalve heb ik geen gronden voor vernietiging aangetroffen.
6. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Vgl. HR 18 januari 2005, LJN: AR2932; HR 1 februari 2005, LJN: AR7581.
2 Ook de pleitnota rept van art. 151a, tweede lid, Sv. Echter, het schriftelijke kennisgeven aan de onderzochte persoon van de uitslag van het onderzoek is geregeld in het derde lid. Hier zal ik dan ook van uitgaan.
3 Bedoeld zal zijn 23 april 2003.
4 Volgens de steller van het middel is dit juist wel een cruciaal verschil maar ik zie de relevantie niet voor de vraag of nog een tegenonderzoek gevraagd kon worden.