Conclusie
Rolnummer C04/029HR
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Zitting 2 september 2005
Conclusie inzake
WE Vastgoed B.V.
tegen
1. [verweerder 1]
2. [verweerder 2]
3. [verweerder 3]
Inleiding
1. Partijen, verder ook: WE Vastgoed en [verweerder] c.s., zijn ieder voor zich eigenaar van twee naast elkaar gelegen percelen. In 1850 is met betrekking tot beide percelen over en weer een erfdienstbaarheid gevestigd ter zake van de "gang" van 3.13 meter breed die zich toen tussen de percelen bevond doordat de (destijds tot woonhuis doch inmiddels tot winkelpand bestemde) bebouwingen op de percelen niet tot aan de erfgrens reikten doch ruim 1.50 meter tot aan die grens vrijlieten. WE Vastgoed heeft haar winkelpand tot in de erfgrens uitgebouwd en heeft in het voorste gedeelte van de nieuwe zijmuur een etalage gerealiseerd; later is ook het winkelpand van Hesselmans c.s. tot in de erfgrens uitgebouwd, zodat bedoelde etalage aan het zicht van winkelend publiek werd onttrokken. WE Vastgoed heeft in dit geding met een beroep op de ten nutte van haar perceel gevestigde erfdienstbaarheid de afbraak gevorderd van de door [verweerders] gerealiseerde uitbouw, in welk verband zij stelde dat deze erfdienstbaarheid - naast een recht van uitweg via "de gang" - ook inhield het recht van het hebben van een (etalage)raam in de tot aan de erfgrens verplaatste muur. Het hof heeft geoordeeld dat de erfdienstbaarheid niet in de door WE Vastgoed voorgestane zin kan worden uitgelegd, dat WE Vastgoed ook niet door verjaring een erfdienstbaarheid als door WE Vastgoed bedoeld heeft verkregen, dat de erfdienstbaarheid van uitweg/overpad door de (door WE Vastgoed gerealiseerde) uitbouw is tenietgegaan en dat (de rechtsvoorgangster van) [verweerder] c.s. door geen bezwaar te maken tegen het verplaatsen van de zijmuur en het aanbrengen daarin van een etalage, niet tevens afstand heeft/hebben gedaan van het recht om zelf de eigen helft van de gang vol te bouwen. Tegen deze oordelen richt zich het principale beroep van WE Vastgoed. [Verweerder] c.s. hebben slechts voorwaardelijk incidenteel beroep ingesteld.
2. Het hof is van het volgende feiten uitgegaan:
i) [Verweerder] c.s. hebben in 1990 krachtens erfrecht van hun moeder het winkelpand gelegen te [plaats] aan de [a-straat 1] verkregen. In dit pand werd vóór de verbouwing in 2000 een schoenenzaak geëxploiteerd.
ii) Naast het pand van [verweerder] c.s. ligt aan de [a-straat 4] het winkelpand waarvan WE Vastgoed eigenaresse is. In dit pand wordt een kledingzaak geëxploiteerd.
iii) Oorspronkelijk waren beide panden voorzien van een portiek en was er tussen de panden een gang van 3,13 meter breed.
iv) WE Vastgoed, althans haar rechtsvoorganger, heeft diverse malen verbouwingswerkzaamheden uitgevoerd aan het pand [a-straat 4], laatstelijk omstreeks 1985/1986. Bij die laatste verbouwing is het perceel volledig bebouwd tot aan de erfgrens met het perceel van (de rechtsvoorgangster van) [verweerders] nadat in 1981 reeds tot aan de voorgevelrooilijn was gebouwd. In het voorste gedeelte van de zijmuur, tegen de erfgrens van het perceel van [verweerder], is over een lengte van twee meter een etalage gerealiseerd.
v) Ook [verweerder] c.s., althans hun rechtsvoorgangster, hebben het pand [a-straat 1] diverse malen verbouwd. Het pand is daarbij uitgebouwd tot aan de erfgrens met het perceel [a-straat 4], maar met een portiek ter hoogte van de etalage van WE Vastgoed.
vi) Bij de laatste verbouwing in 2000 is de voorgevel van het pand van [verweerder] c.s. helemaal gelijk getrokken aan het pand van WE Vastgoed. De etalage in de zijmuur van het pand [a-straat 4] is daarmee aan het oog van het winkelend publiek onttrokken. Het pand van [verweerder] c.s. is thans gesplitst in twee winkelunits.
vii) WE Vastgoed is op 14 december 1979 eigenaar geworden van het pand [a-straat 4]. In de toen opgemaakte akte tot levering is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:
"OMSCHRIJVING ERFDIENSTBAARHEDEN
Voor het bestaan van erfdienstbaarheden wordt verwezen naar hetgeen is vermeld in:
a) een onderhandse akte de dato drieëntwintig maart achttienhonderd vijftig overgeschreven ten hypotheekkantore te 's-Hertogenbosch op 27 maart achttienhonderd vijftig in deel 242, nummer 120, waarin met betrekking tot de percelen kadastraal bekend gemeente Tilburg, sectie [A], nummers [001] en [002] letterlijk staat vermeld:
"Wijders bepalen de beide ondergetekenden den gemene gang tussen hunne beide panden op een lengte van achttien Nederlandsche ellen (12,42 meter) volgens de thans door hen in de grond daargestelde palen ten breedte van twee ellen zeventig duimen (3,13 meter), welke breedte wordt gevormd door van weerszijden van de even bedoelde palen uit te meten de helft of één el vijf en dertig duimen (1,57 meter) van ieders erve.
Ten slotte blijft het de eerst ondergetekende te allen tijde volkomen vrij en onverlet om in de zijde muur van zijn woning zoals die thans bestaat of bij vervolg van tijd mocht worden verbeterd of opnieuw opgebouwd op de gemeene gang uitkomende deuren of lichtramen te doen plaatsen naar goedvinden, met de eerste ondergetekende wordt hier bedoeld de eigenaar van het perceel nummer [001]."
Uit de akte van levering blijkt dat met perceelnummer [001] het (thans aan WE Vastgoed toebehorende) perceel [a-straat 4] wordt aangeduid. Met perceelnummer [002] wordt het (thans aan [verweerder] c.s toebehorende) perceel [a-straat 1] bedoeld. Een gelijke omschrijving van erfdienstbaarheden komt voor in de eigendomsakte van [verweerder] c.s.
3. Bij inleidende dagvaarding van 8 december 2000 heeft WE Vastgoed de onderhavige procedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank te Breda. Zij heeft hierbij - na wijziging van eis - gevorderd dat [verweerder] c.s worden veroordeeld om de in 2000 gerealiseerde uitbouw van hun perceel [a-straat 1] tot aan de erfscheiding met het perceel [a-straat 4] van WE Vastgoed geheel af te breken en hun gedeelte van de gemene gang omschreven in de akte van 23 maart 1850 onbeperkt ten behoeve van WE Vastgoed beschikbaar te houden voor de uitoefening van haar erfdienstbaarheid, wat betreft het etalageraam zodanig dat dit evenals voorheen onbelemmerd voor het publiek zichtbaar is. Daarnaast heeft zij schadevergoeding gevorderd. Zij heeft daartoe aangevoerd dat [verweerder] c.s. met hun uitbouw inbreuk maken op de bij akte van 1850 ten gunste van haar perceel gevestigde erfdienstbaarheid, die inhoudt - aldus [verweerder] c.s. - niet alleen een erfdienstbaarheid van uitweg doch tevens van het hebben van deuren of lichtramen waaronder etalages in de zijmuur van haar pand ook ingeval deze zijmuur, zoals in casu, is verplaatst naar de erfgrens, subsidiair dat zij (WE Vastgoed) door verjaring - wegens bezit te goeder trouw - een erfdienstbaarheid tot het hebben van een etalage op de erfgrens heeft verkregen.
[Verweerder] c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Zij hebben voorts in reconventie - voorzover in cassatie nog van belang - gevorderd dat de erfdienstbaarheden worden opgeheven op grond van art. 5:79 BW Pro, daartoe aanvoerende dat WE Vastgoed de uitoefening van de erfdienstbaarheid tot het hebben van een lichtraam of deur en van de erfdienstbaarheid van gang onmogelijk heeft gemaakt door de bebouwing van het perceel tot aan de erfgrens (welke bebouwing alleen de begane grond betreft). In voorwaardelijke reconventie hebben [verweerder] c.s. bovendien gevorderd - kort gezegd - dat indien de vorderingen van WE Vastgoed terzake van de verwijdering van de door [verweerder] c.s. gepleegde nieuwbouw worden toegewezen, WE Vastgoed op haar beurt wordt veroordeeld de door haar gepleegde uitbouw af te breken wegens strijd met de erfdienstbaarheid.
4. Bij vonnis van 26 februari 2002 heeft de rechtbank in conventie de vorderingen van WE Vastgoed afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank de vorderingen van [verweerders] aldus toegewezen dat zij de bij akte van 23 maart 1850 ten laste van haar perceel gevestigde erfdienstbaarheid om ten behoeve van het perceel van WE Vastgoed als heersend erf langs de erfgrens tussen voornoemde percelen een gang met een lengte van 12,42 meter en een breedte van 1,57 meter te hebben, heeft opgeheven. De vordering in voorwaardelijke reconventie heeft de rechtbank onbesproken gelaten, omdat de voorwaarde waaronder deze was ingesteld niet was vervuld.
5. Van dit vonnis heeft WE Vastgoed appel ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch; [verweerder] c.s. hebben voorwaardelijk incidenteel appel aangetekend.
Bij arrest van 23 september 2003 heeft het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigd. Het hof heeft daarbij - in verband met de grieven gericht tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten - vastgesteld dat bij de verbouwing in 1960 de oorspronkelijke plaats van de (aan de kant van het perceel van [verweerder] c.s. gelegen) linkerzijmuur van het pand van WE Vastgoed in acht is genomen, dat deze muur op de begane grond ten dele is weggebroken en vervangen door pilaren op de plaats van de oude muur, dat rondom die pilaren vitrines zijn gebouwd die niet of nauwelijks uitstaken in de gemeenschappelijke gang en dat in 1985 (toen het perceel volledig is bebouwd tot aan de erfgrens met het perceel van (de rechtsvoorgangster van) [verweerder] c.s.) de achterste drie vitrines zijn opgeheven maar dat de voorste is gehandhaafd en vergroot (rechtsoverweging 4.5); het hof heeft voorts overwogen dat niet van doorslaggevend belang is of [verweerders] reeds in 1985 op de hoogte was van het bestaan van een erfdienstbaarheid (rechtsoverweging 4.6). Daarop heeft het hof als volgt overwogen, waarbij aantekening verdient dat het hof [verweerder] c.s. aanduidt als [verweerder] (mannelijk enkelvoud) en dat het hof onder deze aanduiding in voorkomend geval tevens de rechtsvoorgangster van [verweerder] c.s. verstaat:
- De bij de akte van 1850 gevestigde rechten moeten worden geduid als erfdienstbaarheden (rechtsoverweging 4.19). De erfdienstbaarheid hield twee zaken in: het hebben van ramen in de zijmuur binnen de afstand van twee meter van de erfgrens en het kunnen uitwegen via de gang (rechtsoverweging 4.18).
- Het hof sluit zich volledig aan bij de overweging van de rechtbank dat de akte van 1850 aldus moet worden uitgelegd dat het moet gaan om een (zij)muur op dezelfde plaats als de oude muur; de akte van 1850 ging immers uit van het bestaan van een weg over een breedte van 3,50 meter, waarmee volledig in strijd zou zijn een uitleg welke zou toestaan dat de muur, bij vervanging en verbetering, verplaatst zou worden tot de erfgrens; aan de akte van 1850 kan zodanig recht niet worden ontleend (rechtsoverweging 4.8). Voorzover het gaat om een etalage in de oorspronkelijke muur is sprake van een vorm van uitoefening van de oorspronkelijke erfdienstbaarheid (van het hebben van ramen) welke in de normale maatschappelijke ontwikkelingen past (rechtsoverweging 4.10).
- Hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 4.8 in verband met de uitleg van de erfdienstbaarheid is overwogen, leidt tot de conclusie dat WE Vastgoed nimmer te goeder trouw op grond van de oorspronkelijke akte (of de uitleg daarvan) heeft kunnen menen gerechtigd te zijn tot het hebben van een (etalage)raam in de tot de erfgrens verplaatste muur; van bezit van zodanige erfdienstbaarheid was evenmin sprake; WE Vastgoed heeft derhalve niet door verjaring een erfdienstbaarheid tot het hebben van een (etalage)raam in de verplaatste muur verkregen (rechtsoverweging 4.12).
- De omstandigheid dat [verweerder] bij de verbouwing in 1985 niet heeft geprotesteerd tegen de uitbreiding van het pand van WE Vastgoed als zodanig is in zoverre relevant dat [verweerder] het recht heeft verwerkt om afbraak door WE Vastgoed wegens strijd met de erfdienstbaarheid te eisen (zodat de voorwaardelijke eis in reconventie waaraan de rechtbank niet is toegekomen hoe dan ook niet toewijsbaar zou zijn); [verweerder] moet voorts geacht worden het recht te hebben verwerkt zich te verzetten tegen de aanwezigheid sinds 1985 van de etalage in de tot aan de erfgrens verplaatste zijmuur nu hij kennelijk de bouw daarvan heeft getolereerd en het gebruik van die etalage 15 jaar lang heeft geduld (rechtsoverweging 4.7 en 4.13). (Dit betekent overigens niet dat de akte ook aldus uitgelegd dient te worden dat de rechten tot het hebben van een raam in de oorspronkelijke muur ook golden voor een muur op de nieuwe plaats (rechtsoverweging 4.14).) Niet kan evenwel worden gezegd dat [verweerder] door geen bezwaar te maken tegen het verplaatsen van de zijmuren en het aanbrengen daarin van een etalage, tevens afstand zou hebben gedaan van het recht om zelf later eveneens de eigen helft van de gang vol te bouwen met als onvermijdelijk gevolg dat de zij-etalage niet meer zichtbaar zou zijn (rechtsoverweging 4.15). De aanwezigheid van een etalage in de verplaatste muur leverde een verzwaring op indien dit tot gevolg zou hebben dat [verweerder] zijn helft van de gang niet meer mocht volbouwen (rechtsoverweging 4.16).
- De gevestigde erfdienstbaarheden kunnen niet gescheiden worden beschouwd; sprake was van over en weer gevestigde (spiegelbeeldige) erfdienstbaarheden (rechtsoverweging 4.20). Voorzover het om het gebruik van de gang gaat, brengt een redelijke uitleg van het gebeurde in 1985 mee dat de erfdienstbaarheden over en weer toen kwamen te vervallen (rechtsoverweging 4.21). Dat de vordering tot opheffing van een erfdienstbaarheid strikt genomen een andere is dan de vordering tot verklaring voor recht dat een erfdienstbaarheid is tenietgegaan, vormt in de gegeven situatie geen reden tot vernietiging van het vonnis (rechtsoverweging 4.22).
6. Tegen dit arrest heeft WE Vastgoed tijdig cassatieberoep ingesteld. [Verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep; zij hebben voorts voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. WE Vastgoed heeft in het voorwaardelijk incidenteel beroep geconcludeerd tot referte met betrekking tot middelonderdeel 1 en overigens verder tot verwerping. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht.
Het principale cassatiemiddel
7. Middelonderdeel 1 bevat zes onderdelen (het op middelonderdeel 1.3 volgende onderdeel is - kennelijk bij vergissing - genummerd als onderdeel 1.5). Het laatste onderdeel (genummerd 1.7) is bij de schriftelijke toelichting ingetrokken.
De onderdelen 1-3 lenen zich voor gezamenlijke behandeling; zij komen op tegen rechtsoverweging 4.8 van 's hofs arrest, inhoudende dat de akte van 1850 aldus moet worden uitgelegd dat het moet gaan om een (zij)muur op dezelfde plaats als de oude muur nu de akte van 1850 immers uitging van het bestaan van een weg over een breedte van 3,50 meter, waarmee volledig in strijd zou zijn een uitleg welke zou toestaan dat de muur verplaatst zou worden tot de erfgrens. Middelonderdeel 1.1 klaagt dat het hof bij zijn uitleg niet de juiste maatstaf heeft gehanteerd. Betoogd wordt dat het hof heeft miskend dat voor de uitleg van een erfdienstbaarheid de bewoordingen van de erfdienstbaarheid niet doorslaggevend zijn aangezien ook van belang kunnen zijn omstandigheden die partijen bij het vestigen van de erfdienstbaarheid niet konden kennen; betoogd wordt dat in geval van veranderde omstandigheden in het kader van de uitleg moet worden nagegaan wat partijen als redelijke partijen gewild zouden hebben als zij met deze omstandigheden wel bekend waren geweest en dat in dat verband ook van belang kunnen zijn de gedragingen en verklaringen van partijen of hun rechtsopvolgers ter zake van de uitoefening van de erfdienstbaarheid, alsook de door derden waarneembare situatie. Middelonderdeel 1.2 klaagt dat zo het hof de juiste uitlegmaatstaf heeft gehanteerd, zijn beslissing onjuist en/of onbegrijpelijk is in het licht van de door het middelonderdeel genoemde omstandigheden, te weten de omstandigheid dat al vóór 1960 etalages zijn geplaatst in de gangmuur van [a-straat 4] (het heersend erf) en dat [a-straat 4] in 1981 is uitgebouwd "tot aan de voorgevel rooilijn over de gehele lengte van de gang", waarbij - kenbaar voor derden - ook een etalage is gerealiseerd (in welk verband aantekening verdient dat de schriftelijke toelichting onder nr. 2.1.6 terecht spreekt van een verplaatsing van de gangmuur met etalage tot aan de erfgrens in 1985/1986) en voorts de omstandigheid dat [verweerder] c.s. niet tegen deze verbouwing hebben geprotesteerd en althans in 1985 op de hoogte waren van de erfdienstbaarheid. Middelonderdeel 1.2 klaagt voorts - voorzover uit rechtsoverweging 4.14 zou volgen dat het hof wél rekening heeft gehouden met bedoelde omstandigheden - dat niet duidelijk is welke betekenis het hof heeft toegekend aan de omstandigheid dat [verweerder] c.s. in 1985 op de hoogte waren van de erfdienstbaarheid en dat derden ervan zouden kunnen uitgaan dat de feitelijke situatie overeenkomt met hetgeen in de akte ter zake van de erfdienstbaarheid is vermeld. Middelonderdeel 1.3 klaagt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, althans zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd, voor het geval het hof zijn beoordeling van de inhoud van de erfdienstbaarheid mede heeft gebaseerd op de overweging (in rechtsoverweging 4.12) dat WE Vastgoed nimmer te goeder trouw op grond van de (uitleg van de) oorspronkelijke akte heeft kunnen menen gerechtigd te zijn tot een erfdienstbaarheid tot het hebben van een raam in de tot aan de erfgrens verplaatste muur.
8. Bij de bespreking van deze middelonderdelen kan het volgende worden vooropgesteld. Ingevolge art. 5:73 lid 1 BW Pro worden de inhoud van de erfdienstbaarheid en de wijze van uitoefening bepaald door de akte van vestiging en, voorzover in die akte regelen daaromtrent ontbreken, door de plaatselijke gewoonte; is een erfdienstbaarheid te goeder trouw geruime tijd zonder tegenspraak op een bepaalde wijze uitgeoefend, dan is in geval van twijfel deze wijze van uitoefening beslissend. Aangenomen wordt dat een en ander ook reeds gold naar oud recht al ontbrak in art. 738 BW Pro (oud) een bepaling omtrent de uitleg in geval van twijfel (een geval dat zich in de in zoverre niet bestreden visie van het hof in casu overigens niet voordoet). Bij de uitleg van de akte van vestiging komt het aan op de in de notariële akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling die moet worden afgeleid uit de in deze akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte. (Zie HR 13 juni 2003, NJ 2004, 251; vgl. ook HR 8 december 2000, NJ 2001, 350, m.nt. WMK; zie ook HR 22 april 1994, NJ 1995, 560, m.nt. WMK.) Met een beroep op de beginselen van redelijkheid en billijkheid wordt inderdaad aangenomen, zoals het middel betoogt, dat een nog verder gaande objectivering van de partijbedoeling denkbaar is, en wel in dier voege dat niet is uitgesloten dat rekening wordt gehouden met omstandigheden die de partijen bij het vestigen van de erfdienstbaarheid niet konden kennen in welk verband dan moet worden nagegaan wat partijen als redelijke mensen gewild zouden hebben als zij met de veranderde omstandigheden wel bekend waren geweest. Zie Asser-Beekhuis II, 1990, nr. 234 (met verdere verwijzingen) die concludeert dat bij de vaststelling van de rechten en verplichtingen die uit de erfdienstbaarheid voortvloeien "met andere woorden rekening gehouden dient te worden met de goede trouw"; bij wijze van voorbeeld van een zodanige uitleg wordt genoemd een geval waarin een erfdienstbaarheid gevestigd in een tijd dat nog geen autoverkeer bestond en inhoudende het recht om met kar en paard over eens anders erf te rijden aldus is uitgelegd dat de erfdienstbaarheid ook het recht omvat om met een auto over dat erf te rijden. In dit verband verdient aantekening dat gelet op de thans ingevolge art. 5:80 BW Pro bestaande mogelijkheden tot wijziging van de erfdienstbaarheid op vordering van de eigenaar van het heersende erf door de rechter in geval van onvoorziene omstandigheden, de oplossing van vragen die zich voordoen in verband met wijziging van omstandigheden waardoor het belang van de eigenaar van het heersende erf aanzienlijk is verminderd, onder het huidige recht niet langer gezocht behoeft te worden in de uitleg van de akte van vestiging, aldus Asser-Mijnssen-Van Dam-Van Velten, 2002, nr. 201.
9. Anders dan het middel betoogt, heeft het hof een en ander evenwel niet miskend. Uit zijn door het middel bestreden rechtsoverweging 4.8, waarin het hof heeft overwogen zich volledig aan te sluiten bij de uitleg van de rechtbank, blijkt dat het hof de juiste maatstaf heeft gehanteerd bij de beantwoording van de vraag of de in 1850 ten behoeve van het thans aan WE Vastgoed toebehorende erf gevestigde erfdienstbaarheid - inhoudende het recht "om in de zijde muur van zijn woning zoals die thans bestaat of bij vervolg van tijd mocht worden verbeterd of opnieuw opgebouwd op de gemeene gang uitkomende deuren of lichtramen te doen plaatsen" - tevens inhield het recht op deuren en lichtramen in de op een andere plaats, te weten in de erfgrens, opnieuw opgebouwde zijmuur. Het hof heeft immers geoordeeld - mede gezien zijn verwijzing naar rechtsoverweging 3.7 van het vonnis van de rechtbank - dat uit de in de akte gebezigde bewoordingen ("verbeteren" en/of "opnieuw opbouwen" en niet "uitbouwen" of "verbouwen") mede in het licht van de verdere inhoud van de akte waarin wordt uitgegaan van het bestaan ("het onveranderd blijven voortbestaan" in de woorden van de rechtbank) van een weg over een breedte van 3,50 meter, blijkt dat het moet gaan om "een muur op dezelfde plaats als de oude muur". In deze overweging ligt het oordeel besloten dat ervan moet worden uitgegaan dat partijen niet hebben gewild - de in de notariële akte neergelegde partijbedoeling afleidend uit de daarin gebruikte bewoordingen, uitgelegd naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte - dat de erfdienstbaarheid van het hebben van ramen en deuren ook zou gelden voor een muur die in strijd met de bestaande erfdienstbaarheid van weg, die bij dezelfde notariële akte is gevestigd (rechtsoverweging 4.18), in de erfgrens wordt geplaatst. Onbegrijpelijk is dit oordeel geenszins.
Het hof heeft in de rechtsoverwegingen 4.10 en 4.14 expliciet overwogen dat de omstandigheid dat zich al vóór 1960 in de oude muur een etalageraam bevond en dat er vanaf 1969 tot 1985 vier vitrines aanwezig zijn geweest en dat [verweerder] c.s. geen bezwaar hebben gemaakt tegen het feit dat het pand van WE Vastgoed werd uitgebreid tot de erfgrens, niet betekent dat de akte alsnog aldus uitgelegd dient te worden dat alle rechten die WE Vastgoed op grond van de akte van 1850 had op een muur met lichtramen op de oorspronkelijke plaats ook onverkort golden voor een muur met lichtramen op de nieuwe plaats; het heeft in rechtsoverweging 4.6 overwogen dat het de omstandigheid dat [verweerders] reeds in 1985 op de hoogte was van het bestaan van de erfdienstbaarheid niet van doorslaggevend belang acht, waarmee bet hof kennelijk - onder meer - heeft willen aangeven dat deze omstandigheid niet kan afdoen aan 's hofs oordeel omtrent de uitleg van de erfdienstbaarheid. Dat oordeel geeft - anders dan de eerste klacht van middelonderdeel 1.2 inhoudt - in het licht van de voor de uitleg van erfdienstbaarheid geldende maatstaf niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en het is geenszins onbegrijpelijk.
De klacht dat het hof bij zijn uitleg geen rekening ermee heeft gehouden dat derden ervan zouden kunnen uitgaan dat de feitelijke situatie overeenkomt met hetgeen in de akte ter zake van de erfdienstbaarheid is vermeld, ziet eraan voorbij dat deze omstandigheid niet behoort mee te wegen bij de beantwoording van de vraag hoe de akte van vestiging moet worden uitgelegd.
Gezien de hiervoor weergegeven overwegingen van het hof falen ook de klachten van middelonderdeel 1.2 dat het hof geen, althans niet op voldoende inzichtelijke wijze rekening heeft gehouden met de overige in het middel genoemde omstandigheden.
Middelonderdeel 1.3 mist feitelijke grondslag met zijn veronderstelling dat het hof zijn beoordeling van de inhoud van de erfdienstbaarheid mede heeft gebaseerd op de overweging (in rechtsoverweging 4.12) dat WE Vastgoed nimmer te goeder trouw op grond van de (uitleg van de) oorspronkelijke akte heeft kunnen menen gerechtigd te zijn tot een erfdienstbaarheid tot het hebben van een raam in de tot aan de erfgrens verplaatste muur. Het hof heeft immers geoordeeld dat hetgeen het heeft overwogen omtrent de uitleg van de erfdienstbaarheid leidt tot de slotsom dat WE Vastgoed nimmer te goeder trouw op grond van de oorspronkelijke akte (of de uitleg daarvan) heeft kunnen menen gerechtigd te zijn tot een erfdienstbaarheid tot het hebben van een raam in de tot aan de erfgrens verplaatste muur.
10. Middelonderdeel 1.5 (zoals gezegd ontbreekt middelonderdeel 1.4) komt op tegen 's hofs oordeel (rechtsoverweging 4.15) dat [verweerders] door geen bezwaar te maken tegen het verplaatsen van de zijmuur en het aanbrengen van een etalage niet ook afstand heeft gedaan "om zelf eveneens de eigen helft van de gang vol te bouwen, met als onvermijdelijk gevolg dat de zij-etalage niet meer zichtbaar zou zijn." Het middelonderdeel klaagt ten eerste dat als een van de onderdelen 1.1-1.3 slaagt, de gewraakte overweging geen stand kan houden. Het middelonderdeel klaagt voorts dat de gewraakte rechtsoverweging ook op zichzelf onjuist en onbegrijpelijk is aangezien het hof miskent dat de vaststelling dat [verweerder] c.s. het recht hebben verwerkt te protesteren tegen de etalage in de tot aan de erfgrens verplaatste zijmuur, impliceert dat [verweerder] c.s. die etalage dienen te respecteren en dat zij dientengevolge beperkt zijn in de mogelijkheid zelf tot uitbouw tot op de erfgrens over te gaan, hetgeen temeer klemt nu de erfdienstbaarheid mede inhield een recht op een uitweg.
11. De eerste klacht van middelonderdeel 1.5 bouwt voort op de daaraan voorafgaande onderdelen en moet het lot daarvan delen. Voorzover het middelonderdeel met het slot van de tweede klacht wil betogen dat [verweerder] c.s. niet in 2000 mochten uitbouwen omdat zij WE Vastgoed in de gelegenheid moesten laten haar erfdienstbaarheid van (uit)weg uit te oefenen, miskent het dat het hof in rechtsoverweging 4.21 - in cassatie tevergeefs door middelonderdeel 1.6 bestreden - heeft geoordeeld dat de erfdienstbaarheden van uitweg/overpad in 1985 over en weer zijn vervallen. Voor het overige geldt het volgende met betrekking tot de klacht dat 's hofs oordeel dat [verweerder] c.s. het recht hebben verwerkt om zich tegen de etalage in de verplaatste zijmuur te verzetten, mede inhoudt dat [verweerder] c.s. die etalage dan ook dienden te respecteren, zodat hij zijnerzijds niet meer mocht uitbouwen.
Van rechtsverwerking is sprake ingeval een beroep van een rechthebbende op een hem toekomende bevoegdheid, gelet op zijn eigen voorafgaande houding of gedraging (handelen of nalaten), als in strijd met de redelijkheid en billijkheid moet worden beschouwd. Rechtsverwerking wordt daarom beschouwd als een uitwerking van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. (Zie Tjittes, Mon. Nieuw BW A-6b, 1992, nr. 1; Asser-Hartkamp 4-II, 2005, nr. 320; MvA II en EV I bij art. 6.1.1.2 (art. 6:2 BW Pro), Parl. Gesch. Boek 6, p. 69 resp. 73; losbl. editie Verbintenissenrecht (Valk), aant. 30 bij art. 6:2 BW Pro; HR 7 juni 1991, NJ 1991, 708; HR 16 april 1993, NJ 1993, 367; HR 24 april 1998, NJ 1998, 621.) Het gaat derhalve steeds erom te bepalen of en zo ja in hoeverre het gedrag van de schuldeiser meebrengt dat hij een hem toekomend recht heeft verwerkt. Zo kan rechtsverwerking voor een gedeelte worden aangenomen: de rechthebbende kan voorwaardelijk, tijdelijk of gedeeltelijk beperkt worden in de mogelijkheid zich jegens een bepaalde partij op zijn recht te beroepen (HR 18 januari 1991, NJ 1991, 272 en Tjittes, Mon. Nieuw BW A-6b, 1992, nr. 22 (die in dit verband aangeeft dat rechtsverwerking "maatwerk is en geen confectie").
Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat [verweerders] bij WE Vastgoed door geen bezwaar te maken tegen de bouw als zodanig (en enkel WE Vastgoed aansprakelijk te stellen voor eventuele schade bij de bouw) wel het rechtens relevante vertrouwen heeft gewekt dat de in strijd met de erfdienstbaarheid van weg door WE Vastgoed gerealiseerde uitbouw niet behoefde te worden afgebroken - op grond waarvan de redelijkheid en billijkheid in de weg stond aan een vordering tot afbraak van de in strijd met de erfdienstbaarheid gebouwde uitbouw - doch niet tevens het (verdergaande) vertrouwen dat [verweerder] c.s. tevens de in de uitbouw gerealiseerde etalage zouden respecteren door van hun kant verder af te zien van een uitbouw tot aan de erfgrens die niet meer in strijd kwam met de erfdienstbaarheid van weg nu deze door de uitbouw van WE Vastgoed was vervallen. Dit aan de feitenrechter voorbehouden oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat in dit geding niet ter discussie staat dat het recht om wegneming te vorderen van een bestaande, met een erfdienstbaarheid strijdige, toestand kan worden verwerkt. (Terzijde teken ik in dit verband aan dat aangenomen wordt dat de redelijkheid en billijkheid alle vermogensrechtelijke rechtsverhoudingen beheersen. Zie Asser-Hartkamp 4-II, 2005, nr. 305 en Schoordijk, Rechtsverwerking (afscheidscollege Tilburg 1991), p. 19. Davids, Mon. Nieuw BW B-27, nr. 15, is van oordeel dat eigenaars van heersend en dienend erf in uitzonderlijke omstandigheden tot elkaar komen te staan in een bijzondere rechtsverhouding die mede wordt beheerst door de eisen van redelijkheid en billijkheid; vgl. voorts Berger, Burenrecht, mandeligheid, erfdienstbaarheden, 2001, nr. 33. Voorts wijs ik op de MvT Inv. Boek 3 bij art. 3:13 (Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1049), waar wordt opgemerkt dat de grens tussen rechtsverhoudingen die worden beheerst door de eisen van de redelijkheid en billijkheid en die waarbij dit niet of niet zonder meer het geval is, moeilijk is te trekken en voorts dat in de eerste groep van gevallen met de maatstaf van de art. 6:2 en Pro 6:248 BW ongeveer hetzelfde wordt bereikt als daarbuiten met misbruik van recht.
12. Middelonderdeel 1.6 klaagt dat onjuist dan wel onbegrijpelijk zijn de rechtsoverwegingen 4.20 en 4.21, waarin het hof - betekenis toekennend aan de oorspronkelijke spiegelbeeldigheid van de erfdienstbaarheden van de panden [a-straat 1] en 34 - heeft geoordeeld dat het recht op uitweg ten behoeve van [a-straat 4] is komen te vervallen. Geklaagd wordt dat het hof bij zijn oordeel niet zonder nadere motivering had mogen voorbijgaan aan de in het middelonderdeel genoemde omstandigheden, te weten i) dat [verweerder] c.s. - hoewel op de hoogte van de erfdienstbaarheid - niet hebben geprotesteerd tegen de uitbouw, ii) dat uit niets blijkt dat de erfdienstbaarheid ten behoeve van [a-straat 4] (het perceel van WE Vastgoed) in het geding was anders dan dat het trappenhuis van [a-straat 4] was komen te vervallen, iii) dat het bestaan van het gehalveerde gangetje in verbinding met de bewoordingen van de erfdienstbaarheid bij derden de indruk wekken dat nog sprake was van een erfdienstbaarheid, iv) dat juist het belang van derden eraan in de weg staat dat de gebeurtenissen in 1985 het tenietgaan van de erfdienstbaarheden over en weer ten gevolge hadden en v) dat op grond van art. 3:106 BW Pro denkbaar is dat een erfdienstbaarheid gedeeltelijk vervalt en wel indien het corresponderende vorderingsrecht verjaart niettegenstaande het voortbestaan van de spiegelbeeldige erfdienstbaarheid en het daarmee corresponderende vorderingsrecht.
13. Ook dit middelonderdeel faalt. Het hof heeft in rechtsoverweging 4.20 de erfdienstbaarheid aldus uitgelegd dat sprake was van een wederkerig (over en weer) verleende ("spiegelbeeldige") erfdienstbaarheid, waarmee het hof klaarblijkelijk tot uitdrukking heeft willen brengen dat het voortbestaan van de over en weer verleende erfdienstbaarheden van elkaar afhankelijk was gesteld. Dat, op de uitleg van de akte van vestiging gebaseerde, oordeel wordt door het middel niet bestreden. Vervolgens heeft het hof in rechtsoverweging 4.21 aan de in 1985 door WE Vastgoed verrichte verbouwing, waarbij de rechterhelft van de gang door WE Vastgoed werd volgebouwd zodat de het [verweerder] c.s. onmogelijk werd gemaakt de rechterhelft van de gang te gebruiken, de conclusie verbonden dat hierdoor de "spiegelbeeldige" erfdienstbaarheden van weg over en weer kwamen te vervallen. Dit oordeel is onjuist noch onbegrijpelijk in het licht van het door het hof (gezien rechtsoverweging 4.22, waarin het hof spreekt over "tenietgaan") klaarblijkelijk toegepaste en in 1985 nog geldende art. 750 BW Pro (oud), inhoudende dat de erfdienstbaarheid tenietgaat indien de toestand waarin een van de erven of beide erven verkeren zodanig is dat de uitoefening van de erfdienstbaarheid blijvend niet meer mogelijk is. De door het middelonderdeel als te dezen relevant aangemerkte omstandigheden zijn niet van belang voor de toepassing van genoemde bepaling nu het daarbij gaat om de enkele omstandigheid dat uitoefening van de erfdienstbaarheid feitelijk niet meer mogelijk is. Weliswaar is denkbaar, zoals het middelonderdeel op zichzelf met juistheid aanvoert, dat een erfdienstbaarheid gedeeltelijk vervalt (art. 751 BW Pro (oud) regelt die situatie zelfs uitdrukkelijk), maar het middelonderdeel ziet eraan voorbij dat het hof het vervallen van de ten behoeve van WE Vastgoed gevestigde erfdienstbaarheid van gang, baseert op de onderlinge verbondenheid van beide erfdienstbaarheden.
14. Middelonderdeel 2 komt op tegen rechtsoverweging 4.12, inhoudende dat WE Vastgoed niet door verjaring een erfdienstbaarheid tot het hebben van een (etalage)-raam in de tot aan de erfgrens verplaatste muur heeft verkregen nu hetgeen het hof in rechtsoverweging 4.12 omtrent de uitleg van de erfdienstbaarheid overwoog tot de conclusie leidt dat WE Vastgoed nimmer te goeder trouw op grond van de oorspronkelijke akte (of de uitleg daarvan) heeft kunnen menen gerechtigd te zijn tot een zodanige erfdienstbaarheid en dat van bezit evenmin sprake was. Middelonderdeel 2.1 klaagt dat het hof met zijn oordeel omtrent het ontbreken van goede trouw blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang. In dat verband wordt betoogd dat aan 's hofs, op de bewoordingen van de erfdienstbaarheid (de vestigingsakte) gebaseerde, uitleg niet de conclusie kan worden verbonden dat WE Vastgoed nimmer te goeder trouw was als hiervoor omschreven nu die uitleg immers niets zegt over wat WE Vastgoed terzake wist of behoorde te weten, dat voor die kennis ook van belang is dat WE Vastgoed niet betrokken is geweest bij de vestiging van de erfdienstbaarheid en dat de omstandigheid dat [verweerder] c.s. niet hebben geprotesteerd tegen de uitbouw hoewel zij althans in 1985 op de hoogte waren van de erfdienstbaarheid, kan bijdragen aan de conclusie dat WE Vastgoed destijds de erfdienstbaarheid uitlegde zoals zij ten processe heeft verdedigd. Middelonderdeel 2.2 bestrijdt 's hofs oordeel dat geen sprake was van bezit.
15. Middelonderdeel 2.1 faalt. Nu het hof in het kader van de uitleg van de akte van vestiging heeft overwogen - een overweging waartegen middelonderdeel 1 tevergeefs opkomt - dat de akte moet worden uitgelegd in die zin dat het moet gaan om een muur op dezelfde plaats als de oude muur aangezien de akte uitging van het bestaan van een weg over een breedte van 3,50 meter en daarmee volledig in strijd zou zijn een uitleg welke het zou toestaan dat bij vervanging van de muur deze verplaatst zou worden tot de erfgrens, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk 's hofs oordeel dat deze overweging tot de conclusie leidt dat WE Vastgoed nimmer te goeder trouw heeft kunnen menen gerechtigd te zijn tot een erfdienstbaarheid tot het hebben van een raam in de tot aan de erfgrens verplaatste muur. Van bezit te goeder trouw als vereist voor verkrijgende verjaring is immers slechts sprake wanneer de bezitter zich als rechthebbende beschouwt en zich ook redelijkerwijs als zodanig mocht beschouwen, waarbij voor de verkrijger van een registergoed wat betreft "het behoren te kennen" geldt dat een beroep op goede trouw niet wordt aanvaard wanneer dit beroep insluit een beroep op onbekendheid met feiten die door raadpleging van de registers zouden zijn gekend (zie de artt. 3:11, 3:23 en 3:118 BW die aansluiten bij hetgeen gold naar oud BW). Een en ander wordt miskend door de in het middel vervatte klacht dat 's hofs uitleg "niets" zegt over de goede trouw van WE Vastgoed en dat de door het middel genoemde omstandigheden van belang zijn voor de goede trouw van WE Vastgoed. In het midden kan blijven of zich gevallen kunnen voordoen waarin de in een vestigingsakte gebruikte bewoordingen zodanig onduidelijk zijn (al dan niet mede in verband met bij de uitleg in aanmerking te nemen onvoorziene omstandigheden) dat een bezitter die is uitgegaan van een andere dan de uiteindelijk door de rechter gegeven uitleg toch als te goeder trouw moet worden aangemerkt (het middel lijkt te willen betogen dat het hof zulks heeft miskend); uit 's hofs hiervoor weergegeven overwegingen omtrent de uitleg van de akte (tevergeefs door middelonderdeel 1 bestreden) blijkt immers dat zich in casu een zodanig geval niet voordoet.
Middelonderdeel 2.2 faalt reeds bij gebrek aan belang nu voor verkrijgende verjaring zowel bezit als goede trouw bij de bezitter is vereist en middelonderdeel 2.1, zoals gezegd, tevergeefs opkomt tegen 's hofs oordeel dat WE Vastgoed nimmer te goeder trouw heeft kunnen menen gerechtigd te zijn tot een erfdienstbaarheid tot het hebben van een raam in de tot aan de erfgrens verplaatste muur.
Het incidentele cassatiemiddel
16. Het incidentele middel is ingesteld onder de voorwaarde dat enig onderdeel van het principale middel tot vernietiging van 's hofs arrest leidt. Nu deze voorwaarde naar mijn oordeel niet is vervuld, zie ik af van behandeling van het incidentele middel.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het principale beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden