Conclusie
Rolnummer C04/180HR
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Zitting 2 september 2005
Conclusie inzake
Stichting Instituut A.V.O.
tegen
[verweerster]
Inleiding
1. In deze zaak, die reeds eerder in cassatie heeft gediend (HR 15 november 2002, NJ 2003, 48, m.nt. JBMV), heeft zich tussen partijen, verder ook: AVO en [verweerster], het volgende voorgedaan:
i) [Verweerster] heeft bij inleidende dagvaarding van 11 mei 1998 gevorderd AVO te veroordelen tot verwijdering van de door AVO, op de tweede verdieping van haar pand, gerealiseerde uitbouw die op [verweerster]'s perceel "overhangt" (de uitbouw is gebouwd op AVO's uitbouw op de eerste verdieping, welke uitbouw krachtens erfdienstbaarheid is gebouwd op de zich op de begane grond bevindende uitbouw van [verweerster]'s pand): [verweerster] heeft voorts gevorderd AVO te veroordelen tot verwijdering van de aan de achterzijde van de tweede verdieping, aan de zijgevel van het pand van [verweerster] aangebrachte vluchttrap.
ii) Deze vorderingen zijn destijds bij eindvonnis van 28 juli 1999 door de rechtbank te 's-Gravenhage toegewezen op grond van de volgende overwegingen. De uitbouw van AVO op de tweede verdieping valt niet onder de gevestigde erfdienstbaarheid aangezien deze uitdrukkelijk is beperkt tot de eerste verdieping, zodat AVO jegens [verweerster] onrechtmatig heeft gehandeld en de vordering van [verweerster] tot amotie toewijsbaar is. Het door AVO gevoerde verweer dat [verweerster] geen belang heeft bij amotie omdat de uitbouw en de brandtrap geen schade veroorzaken, gaat niet op aangezien dit verweer - zo al juist - op zichzelf niet zou kunnen leiden tot afwijzing van de vordering; gelet op het bepaalde in art. 5:54 lid 3 BW Pro bestaat er immers geen aanleiding een situatie als de onderhavige te bestendigen nu er sprake is van kwade trouw of grove schuld aan de zijde van AVO aangezien AVO zelf betrokken was bij het totstandkomen van de erfdienstbaarheid in 1991.
iii) Het hof te 's-Gravenhage heeft dit vonnis bij arrest van 11 oktober 2000 bekrachtigd op grond van de volgende overwegingen. De eerste grief, gericht tegen het oordeel van de rechtbank omtrent de toepasselijkheid van art. 5:54 lid 3 BW Pro, faalt nu het handelen van AVO is te kwalificeren als grove schuld in de zin van genoemde bepaling. De tweede grief, gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat geen plaats is voor een belangenafweging, behoeft geen bespreking aangezien aan afweging van de nadelen ter ene zijde en ter andere zijde niet kan worden toegekomen gelet op de grove schuld in de zin van art. 5:54 lid 3 BW Pro aan de zijde van AVO.
iv) Tegen dit arrest heeft AVO (destijds) cassatieberoep ingesteld onder aanvoering van twee middelonderdelen. Het eerste onderdeel, dat was gericht tegen 's hofs oordeel dat aan AVO grove schuld in de zin van art. 5:54 lid 3 BW Pro kan worden verweten, is door uw Raad in zijn hiervoor genoemde arrest verworpen. Het tweede middelonderdeel, dat was gericht tegen 's hofs oordeel dat aan een afweging van de nadelen ter ene of ter andere zijde niet kan worden toegekomen en dat aldus de vraag aan de orde stelde of art. 5:54 BW Pro te dezer zake een uitputtende regeling bevat, zoals het hof kennelijk heeft aangenomen, is door uw Raad gegrond bevonden; uw Raad heeft overwogen dat aan art. 5:54 BW Pro geen exclusieve werking toekomt en niet kan worden beschouwd als een "lex specialis" van art. 3:13 BW Pro, zodat aangenomen moet worden dat de eigenaar van een overhangend gebouw een vordering tot verwijdering onder omstandigheden die daartoe voldoende aanleiding geven, ook moet kunnen afweren met een beroep op deze laatste bepaling ingeval aan de voorwaarden voor het intreden van de rechtsgevolgen van art. 5:54 BW Pro niet is voldaan. Uw Raad heeft in dat verband overwogen dat afwijzing van de vordering tot verwijdering op grond van misbruik van recht onverlet laat dat de eigenaar op wiens eigendom inbreuk is gemaakt, op grond van art. 6:162 BW Pro vergoeding van schade te dier zake kan vorderen. Uw Raad is tot de slotsom gekomen dat het hof op de voet van art. 3:13 lid 2 BW Pro de belangen over en weer had moeten afwegen en dat daarom verwijzing moet volgen; uw Raad heeft het beroepen arrest vernietigd en heeft het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het hof te Amsterdam verwezen.
v) Het hof te Amsterdam heeft in het geding na verwijzing het vonnis van de rechtbank te 's-Gravenhage bij arrest van 22 april 2004 bekrachtigd, daartoe overwegende als volgt. In de procedure na verwijzing na cassatie behoeft slechts de tweede grief van AVO behandeling, in welke grief AVO heeft betoogd dat het gelet op de wederzijdse belangen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om de vordering tot verwijdering van de tweede verdieping en de vluchttrap toe te wijzen en dat de vordering tot verwijdering in strijd is met artikel 3:13 BW Pro omdat [verweerster], gelet op de onevenredigheid tussen het belang van [verweerster] bij verwijdering en het belang van AVO bij handhaving van de uitbouw, in redelijkheid niet tot haar vordering tot verwijdering had kunnen komen (rechtsoverweging 4.3). Vaststaat dat AVO in strijd met de gevestigde erfdienstbaarheid een tweede verdieping op de uitbouw heeft geplaatst en ter hoogte van de tweede verdieping een vluchttrap heeft bevestigd aan het pand van [verweerster], met welke handelingen AVO inbreuk heeft gemaakt op het eigendomsrecht van [verweerster] (rechtsoverweging 4.4). AVO heeft met betrekking tot de tweede verdieping slechts aangevoerd dat zij de daarmee gecreëerde ruimte hard nodig heeft en deze gebruikt als keuken en dat deze ruimte volgens haar niet elders kan worden gerealiseerd (rechtsoverweging 4.5). Het belang van extra ruimte weegt niet op tegen het belang van [verweerster] bij handhaving van haar eigendomsrecht. [Verweerster] behoeft niet te dulden dat AVO haar probleem van ruimtegebrek oplost door inbreuk te maken op het eigendomsrecht van [verweerster], ook indien juist is de - door [verweerster] betwiste - stelling van AVO dat [verweerster] door de plaatsing van de tweede verdieping geen schade lijdt of kan lijden. Het hierop gerichte bewijsaanbod van AVO wordt als niet terzake gepasseerd (rechtsoverweging 4.6). Onder deze omstandigheden hoeft [verweerster] geen genoegen te nemen met de door AVO geboden schadevergoeding. De vordering tot verwijdering van de tweede verdieping is toewijsbaar (rechtsoverweging 4.7). Ook de vordering tot verwijdering van de vluchttrap is toewijsbaar. Na verwijdering van de tweede verdieping heeft AVO immers geen belang meer bij handhaving van die vluchttrap, die ter hoogte van de tweede verdieping is aangebracht (rechtsoverweging 4.8).
vi) Tegen het arrest na verwijzing heeft AVO tijdig cassatieberoep ingesteld. [Verweerster] is in cassatie niet verschenen; tegen haar is verstek verleend.
Het cassatiemiddel
2. Middel 1 komt op 's hofs hiervoor weergegeven rechtsoverwegingen 4.5 en 4.6, waarin het hof - kort gezegd - heeft geoordeeld dat de belangen van AVO bij handhaving van de onrechtmatige uitbouw niet opwegen tegen de belangen van [verweerster] bij verwijdering daarvan. Geklaagd wordt dat 's hofs oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en dat het onvoldoende is gemotiveerd. Deze klacht wordt uitgewerkt in drie onderdelen.
3. In verband met de in de subonderdelen vervatte klachten moet het volgende worden vooropgesteld. De door het hof na verwijzing op de voet van art. 3:13 lid 2 BW Pro te verrichten afweging van de belangen van de eigenaar [verweerster] tegenover die van AVO diende te geschieden naar de in bedoelde bepaling gegeven maatstaf, inhoudende dat van misbruik van bevoegdheid door de eigenaar [verweerster] sprake is ingeval [verweerster] - in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen haar belang bij de uitoefening haar recht om amotie te vorderen en het belang Van AVO dat daardoor wordt geschaad - naar redelijkheid, de omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, niet tot die uitoefening had kunnen komen. Daarbij verdient aantekening dat het "onevenredigheidscriterium" in art. 3:13 lid 2 is Pro opgenomen om duidelijk tot uitdrukking te brengen dat de belangen van degene die zijn recht uitoefent niet "op voet van gelijkheid" moeten worden afgewogen tegen die van degenen waarmede hij bij de uitoefening van zijn recht in conflict zou komen. Zie: VV II en MvA II bij art. 3:13 (Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1043, tweede volle alinea resp. p. 1046, tweede volle alinea) en Asser-Mijnssen-Van Dam-Van Velten, 2002, nr. 48-49 met verdere verwijzingen. Zie over misbruik van bevoegdheid en het daarbij te hanteren (onevenredigheids)criterium in het bijzonder ingeval het gaat om misbruik van eigendom ook: Asser-Mijnssen-Van Dam-Van Velten, 2002, nr. 44; Roodenburg, Mon. Nieuw BW A-4, 1985, nrs. 14 en 20-21; losbl. editie Vermogensrecht (Den Tonkelaar), aant. 15 bij art. 3:13 BW Pro; losbl. editie Zakelijke rechten (Den Tonkelaar), aant. 63 bij art. 5:1 BW Pro).
4. Middelonderdeel 1.1 klaagt dat 's hofs oordeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk is. Het betoogt daartoe dat de uitbouw op de tweede verdieping door het hof is gekwalificeerd als een inbreuk op het eigendomsrecht van [verweerster], doch dat het hof daarmee eraan voorbijziet dat het onderhavige geval niet zonder meer gelijk is te stellen met een geval van bouwen op andermans grond nu de onderhavige uitbouw werd gerealiseerd op de, op grond van de gevestigde erfdienstbaarheid toegestane, uitbouw van de eerste verdieping. Voorts klaagt het middelonderdeel dat het hof eraan is voorbijgegaan dat AVO bij pleidooi nog heeft aangevoerd dat er geen kwade opzet in het spel was, hetgeen als verzachtende omstandigheid zou kunnen werken. Verder betoogt het middelonderdeel dat het hof onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt wat het belang van [verweerster] is bij handhaving van haar eigendomsrechten en dat onduidelijk is waarom het hof het belang van [verweerster] zwaarder laat wegen, temeer nu AVO zich bereid had getoond de als gevolg van de uitbouw voor [verweerster] ontstane schade te vergoeden.
5. Het middelonderdeel faalt. Het mist ten eerste feitelijke grondslag voorzover het klaagt dat het hof heeft miskend dat de inbreuk op het eigendomsrecht in het onderhavige geval bestond in een overschrijding van een reeds gevestigde erfdienstbaarheid; het hof heeft uitdrukkelijk vooropgesteld dat het in casu ging om overschrijding van de erfdienstbaarheid. Het middelonderdeel gaat uit van een onjuiste rechtsopvatting voorzover het zou willen betogen dat voor de beoordeling van de vraag of sprake is van misbruik van bevoegdheid in het onderhavige geval een andere maatstaf zou moeten gelden dan de maatstaf die in het algemeen geldt voor bouwen op andermans grond nu de onderhavige uitbouw werd gerealiseerd op de, op grond van de gevestigde erfdienstbaarheid toegestane, uitbouw van de eerste verdieping.
Voorzover het middel betoogt dat het hof rekening ermee had moeten houden dat bij AVO geen kwade opzet in het spel was, ziet het eraan voorbij dat in het geding na verwijzing moest worden uitgegaan van grove schuld aan de zijde van AVO en dat het hof daarvan ook is uitgegaan nu in het eerste cassatieberoep vergeefs is opgekomen tegen het oordeel van het hof te 's-Gravenhage dat sprake was van grove schuld.
De klacht dat het op de weg van het hof had gelegen om meer inzichtelijk te maken wat het belang van [verweerster] is bij handhaving van haar eigendomsrecht en dat onduidelijk is waarom het hof het belang van [verweerster] zwaarder weegt, faalt reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag nu het hof in zijn rechtsoverwegingen 4.4-4.7 inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang door te overwegen dat AVO met de door haar gebouwde tweede verdieping inbreuk heeft gemaakt op het eigendomsrecht van [verweerster], dat AVO enkel heeft aangevoerd dat zij belang erbij heeft dat deze verdieping niet wordt verwijderd omdat zij de aldus gecreëerde ruimte hard nodig heeft en gebruikt als keuken, dat AVO's belang van extra ruimte niet opweegt tegen het belang van [verweerster] bij handhaving van haar eigendomsrecht ook indien juist is de door [verweerster] betwiste stelling van AVO dat [verweerster] geen schade lijdt of kan lijden door de plaatsing van de tweede verdieping en dat [verweerster] gegeven deze omstandigheden geen genoegen behoeft te nemen met de door AVO geboden schadevergoeding. 's Hofs oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de in het kader van het tweede lid van art. 3:13 BW Pro te verrichten belangenafweging en de daarbij te hanteren maatstaf; het oordeel is evenmin onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Het middel lijkt ervan uit te gaan dat de belangen van de inbreukmaker en de eigenaar even zwaar dienen te wegen. Daarmee gaat het middel uit van een onjuiste rechtsopvatting, zoals uit het hiervoor onder 3 vooropgestelde blijkt. Hetzelfde geldt voor het in het middel vervatte betoog dat de eigenaar in een geval als het onderhavige genoegen moet nemen met schadevergoeding. Evenmin juist is het betoog dat uit uw eerder in dit geding gewezen arrest en met name uit de conclusie voor dat arrest alsmede uit de noot van Vranken onder dit arrest zou volgen dat [verweerster] in het onderhavige geval genoegen zou moeten nemen met een schadevergoeding. Daarbij kan nog erop worden gewezen dat Vranken betoogt dat men zich kan afvragen in welke omstandigheden de eigenaar van een overbouw die te kwader trouw of met grove schuld inbreuk pleegt op de eigendom van anderen, beschermd moet worden en dat Vranken van oordeel is dat zulks - in aanmerking genomen dat kwade trouw in het goederenrechtelijk verkeer in subjectieve zin moet worden opgevat, dat wil zeggen dat de eigenaar beter wist - alleen onder uitzonderlijke omstandigheden zou mogen gebeuren, aangezien men niet scheutig mag zijn met het belonen van het willens en wetens schaden van het recht van een ander teneinde iets af te dwingen.
6. Middelonderdeel 1.2 betoogt dat gesteld dat het hof doelt op het meer principiële belang van [verweerster] zich tegen iedere inbreuk op haar eigendomsrecht te verzetten, het hof kennelijk van oordeel is dat geen enkel belang aan de kant van AVO kan opwegen tegen dit belang van [verweerster]; het onderdeel klaagt dat een dergelijk oordeel, dat inhoudt dat geen bijzondere omstandigheden denkbaar zijn die opwegen tegen het principiële belang van de eigenaar op wiens eigendom inbreuk is gemaakt, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de in het kader van art. 3:13 BW Pro te maken belangenafweging.
7. Dit middelonderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Anders dan het onderdeel betoogt, brengt 's hofs oordeel niet mee dat geen enkel belang zou kunnen opwegen tegen het belang van [verweerster] bij handhaving van haar eigendomsrecht; het hof heeft immers slechts overwogen dat de in het onderhavige geval door AVO gestelde belangen niet opwegen tegen het belang van [verweerster] bij de handhaving van haar eigendomsrecht. Het onderdeel lijkt - evenals het voorgaande onderdeel - ervan uit te gaan dat bij de beoordeling of sprake is van misbruik van bevoegdheid door de eigenaar, aan de belangen van de eigenaar en aan het belang dat door de uitoefening van de bevoegdheid wordt geschaad, een gelijk gewicht toekomt; dat uitgangspunt berust, zoals gezegd, op een onjuiste rechtsopvatting.
8. Middelonderdeel 1.3 klaagt tot slot dat het hof in redelijkheid niet heeft kunnen oordelen dat het belang van [verweerster] bij verwijdering zwaarder weegt dan het belang van AVO bij handhaving van de uitbouw; dit, gelet op de door AVO in de diverse processtukken aangevoerde omstandigheden, te weten dat zij behoefte heeft aan ruimte, dat geen sprake is van een zware inbreuk en dat geen sprake is van opzet en dat zij heeft aangeboden de schade te vergoeden terwijl [verweerster] niet heeft gesteld behoefte te hebben aan de ruimte boven de aanbouw op de eerste verdieping.
9. Dit middelonderdeel faalt omdat 's hofs gewraakte oordeel, zoals hiervoor onder 5 reeds uiteengezet, niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en het evenmin onbegrijpelijk is of nadere motivering behoefde.
10. Middel 2 keert zich tegen rechtsoverweging 4.8, waarin het hof heeft overwogen dat AVO geen belang meer heeft bij handhaving van de vluchttrap die ter hoogte van de tweede verdieping is aangebracht indien "de tweede verdieping" wordt verwijderd. Geklaagd wordt dat 's hofs oordeel niet getuigt van een juist begrip van de feiten, dat het hof treedt buiten de rechtsstrijd van partijen en dat 's hofs oordeel bovendien onvoldoende is gemotiveerd. Deze klacht wordt uitgewerkt in twee onderdelen.
11. Onderdeel 2.1 gaat uit van de veronderstelling dat het hof heeft aangenomen dat het in dit geding gaat om verwijdering van de gehele tweede verdieping. Daarvan uitgaande wordt geklaagd dat 's hofs oordeel onbegrijpelijk is en dat het hof bovendien treedt buiten de rechtsstrijd van partijen nu immers vaststaat dat het in dit geding gaat om de verwijdering van de uitbouw (van de tweede verdieping) boven de krachtens erfdienstbaarheid toegestane uitbouw op de eerste verdieping.
12. Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Uit rechtsoverweging 4.4 waar het hof heeft overwogen dat "vaststaat dat AVO in strijd met de gevestigde erfdienstbaarheid een tweede verdieping op de uitbouw heeft geplaatst" blijkt dat het hof waar het spreekt over de tweede verdieping, het oog heeft op het grensoverschrijdende gedeelte van de tweede verdieping.
13. Middelonderdeel 2.1 klaagt voorts dat het hof kennelijk niet heeft beseft dat de trap was bevestigd aan de muur van [verweerster] en niet aan de aanbouw op de tweede verdieping en dat nu er een tweede verdieping blijft bestaan, ook de behoefte aan een vluchtweg over het dak van de uitbouw op de eerste verdieping blijft bestaan, onverschillig of daarop een uitbouw staat of niet, zodat het hof "dan ook" niet in redelijkheid tot zijn oordeel heeft kunnen komen dat AVO geen belang heeft bij handhaving van de vluchttrap. Middelonderdeel 2.2 klaagt voorts dat 's hofs oordeel onvoldoende is gemotiveerd nu het hof met geen enkel woord is ingegaan op de stelling van AVO in haar memorie na verwijzing omtrent het belang van en de behoefte aan een extra vluchtweg over het dak van [verweerster] en [verweerster]'s bereidheid om schade bij gebruik van deze vluchtweg te vergoeden.
14. De klacht dat het hof heeft miskend dat de vluchttrap niet aan de aanbouw is bevestigd, maar aan de muur van [verweerster] mist feitelijke grondslag; het hof heeft immers in rechtsoverweging 4.4 overwogen dat AVO "ter hoogte van de tweede verdieping een vluchttrap heeft bevestigd aan het pand van [verweerster]". Ook voor het overige faalt het middel met zijn klacht dat het hof eraan heeft voorbijgezien dat behoefte blijft bestaan aan een vluchtweg over het dak van de uitbouw op de eerste verdieping (ongeacht of hier een uitbouw op staat of niet) en dat het hof had moeten ingaan op de door AVO in haar memorie na verwijzing ter zake naar voren gebrachte stellingen, daargelaten of het middel voldoet aan de daaraan ingevolge art. 407 lid 2 Rv Pro. te stellen eisen nu het niet met verwijzingen naar de desbetreffende passages in de memorie na verwijzing aangeeft waar AVO de door het middel bedoelde stellingen heeft betrokken. Het middel miskent dat AVO in de onderhavige procedure tot aan het geding na verwijzing zelf heeft gesteld dat het oordeel omtrent de vluchttrap afhankelijk is van het oordeel over het al dan niet handhaven van de uitbouw op de tweede verdieping (conclusie van antwoord, nr. 10), met welke stelling zij kennelijk heeft bedoeld te zeggen en welke stellingname het hof kennelijk aldus heeft begrepen dat zij in verband met de feitelijke constellatie slechts belang had bij de vluchttrap indien de uitbouw bleef bestaan. Eerst bij memorie na verwijzing (onder 3-5) heeft AVO haar stellingname gewijzigd. Op deze gewijzigde stellingname heeft het hof na verwijzing terecht geen acht geslagen. De rechter na verwijzing dient immers - in beginsel - de zaak te behandelen in de stand waarin deze zich bevond toen de vernietigde uitspraak werd gewezen; voor nieuwe stellingen en verweren, feitelijk of juridisch, is derhalve in het geding na verwijzing geen plaats. Op dit beginsel bestaan uitzonderingen: het is partijen toegestaan hun stellingen aan te passen als de verwijzingsuitspraak heeft geleid tot een nieuwe ontwikkeling in het geding waarop partijen niet eerder hebben kunnen inspelen, of indien sprake is van na de bestreden uitspraak gewijzigde feitelijke omstandigheden of na de uitspraak gewijzigd recht. (Zie: de conclusie van mijn ambtgenoot Strikwerda voor HR 13 november 1998, NJ 1999, 173 en de conclusie van mijn ambtgenote Wesseling-van Gent voor HR 3 mei 2002, NJ 2003, 642, m.nt. DA. Zie voorts HR 22 oktober 1999, NJ 1999, 799; Winters, De procedure na cassatie en verwijzing in civiele zaken, Zwolle 1992, p. 172 e.v.; Asser, Civiele cassatie, 2003, p. 111 e.v.) Een uitzondering als hier genoemd doet zich in het onderhavige geding niet voor; er is in casu geen sprake van een nieuwe ontwikkeling in het geding en het gaat niet om feiten die zich hebben voorgedaan na de in cassatie vernietigde uitspraak en die niet hadden kunnen worden gesteld in de aan de cassatieprocedure voorafgaande procedure.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden