Conclusie
Rolnr. C04/270HR
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 16 september 2005
Conclusie inzake:
[eiser] h.o.d.n. R.M.S.
tegen
[verweerder]
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Eiser tot cassatie, tevens verweerder in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, [eiser], exploiteert een motorbouwbedrijf als eenmanszaak onder de naam R.M.S.
1.2 Verweerder in cassatie, tevens eiser in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, [verweerder], en [eiser] hebben in januari 1999 een mondelinge overeenkomst gesloten, waarbij [eiser] op zich nam om voor [verweerder] een motor van het merk Harley Davidson te bouwen.
1.3 [Verweerder] heeft ten behoeve van de aanschaf van onderdelen die waren bestemd voor de te bouwen motor in het eerste halfjaar van 1999 viermaal betalingen aan [eiser] gedaan tot een totaalbedrag van ƒ 40.488,--.
1.4 De motor is door [eiser] niet afgebouwd.
1.5 Op 29 februari 2000 heeft [eiser] een bedrag van ƒ 12.800,-- aan [verweerder] terugbetaald.
1.6 Bij brief van 30 juni 2000(2) heeft de raadsman van [verweerder] aan [eiser] namens deze bericht de overeenkomst onmiddellijk te willen ontbinden en aanspraak te maken op terugbetaling van de betaalde voorschotten onder aftrek van het bedrag van ƒ 12.800,-- dat [eiser] reeds had terugbetaald, te vermeerderen met wettelijke rente en vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten.
1.7 [Eiser] heeft aan de sommatie van de raadsman van [verweerder] geen gevolg gegeven.
1.8 Bij inleidende dagvaarding van 31 oktober 2000 heeft [verweerder] [eiser] gedagvaard(3) voor de arrondissementsrechtbank te Maastricht en gevorderd bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. de tussen partijen gesloten overeenkomst - voor zoveel nodig - ontbonden te verklaren dan wel deze te ontbinden;
2. [eiser] te veroordelen om aan [verweerder] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van ƒ 27.200,-- te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 30 juni 2000, althans vanaf de dag der dagvaarding, vermeerderd met een bedrag van ƒ 700,-- terzake van buitengerechtelijke kosten, met veroordeling van [eiser] in de kosten van de procedure.
1.9 Aan zijn vorderingen heeft [verweerder] ten grondslag gelegd dat uit mededelingen en de houding van [eiser] is gebleken dat hij tekort zou schieten in de nakoming van de overeenkomst en dat [eiser] bedragen heeft ontvangen zonder daartegenover een prestatie te hebben geleverd, zodat [eiser] tot terugbetaling is gehouden.
1.10 [Eiser] heeft verweer gevoerd en daarbij allereerst erkend met [verweerder] een overeenkomst tot de bouw van een motor te hebben gesloten en van hem betalingen te hebben ontvangen. [Eiser] heeft echter bestreden dat hij tekort is geschoten in het nakomen van zijn verplichtingen. Daartoe heeft hij aangevoerd dat hij is gestopt met de bouw omdat [verweerder] hem had gezegd dat hij niet langer motor mocht rijden. Partijen zijn vervolgens overeengekomen dat [eiser] verder geen werkzaamheden meer aan de motor zou verrichten teneinde verdere kosten te vermijden en dat [eiser] voor [verweerder] zou bemiddelen bij het verkopen van de reeds gekochte en door [verweerder] betaalde motoronderdelen. Dat laatste is volgens [eiser] ook geschied: hij heeft een aantal onderdelen van de te bouwen motor verkocht en de daarvoor ontvangen bedragen met [verweerder] afgerekend. Daarnaast heeft [verweerder] zelf, aldus [eiser], een groot aantal onderdelen aan [betrokkene 1] verkocht en daarvoor een bedrag van ongeveer ƒ 10.000,-- ontvangen.
1.11 Na een op 6 februari 2001 gehouden comparitie na antwoord heeft de rechtbank [verweerder] bij tussenvonnis van 22 februari 2001 toegelaten te bewijzen dat de reden voor het niet afbouwen door [eiser] van de door [verweerder] bij hem bestelde Harley Davidson is terug te voeren op een tekortkoming aan de zijde van [eiser] en niet zijn oorzaak vindt in een nader tussen partijen overeengekomen beëindiging zoals door [eiser] gesteld.
1.12 Ter voldoening aan de hem verstrekte bewijsopdracht heeft [verweerder] uitsluitend zichzelf als partijgetuige voorgebracht.
1.13 In contra-enquête zijn [eiser] als partijgetuige alsmede [betrokkene 1] gehoord.
1.14 Bij (eind)vonnis van 6 december 2001 heeft de rechtbank de vorderingen van [verweerder] afgewezen na te hebben overwogen dat "[verweerder] niet is geslaagd in het leveren van bewijs nu hij zich slechts als partijgetuige heeft doen horen en overigens geen verder bewijs heeft bijgebracht" (rov. 2.2).
1.15 [Verweerder] is van de vonnissen van de rechtbank van 22 februari 2001 en 6 december 2001 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch onder aanvoering van twee grieven.
[Eiser] heeft de grieven bestreden.
1.16 Het hof heeft [eiser] bij arrest van 22 april 2003 toegelaten tot het leveren van (tegen)bewijs van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat de oorzaak van de beëindiging van de litigieuze overeenkomst tussen partijen niet is gelegen in een toerekenbare tekortkoming aan zijn zijde, maar is gelegen in een wederzijdse instemming van beide partijen op verzoek van [verweerder].
1.17 Evenals bij de rechtbank in contra-enquête heeft [eiser] zichzelf en [betrokkene 1] doen horen.
[Verweerder] heeft afgezien van een contra-enquête.
1.18 Het hof heeft bij eindarrest van 13 april 2004 geoordeeld dat [eiser] niet is geslaagd in het leveren van tegenbewijs en vervolgens het tussenvonnis van de rechtbank van 22 februari 2001 bekrachtigd. Voorts heeft het hof het eindvonnis van de rechtbank van 6 december 2001 vernietigd en opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat de tussen partijen gesloten overeenkomst is ontbonden en [eiser] veroordeeld om aan [verweerder] tegen behoorlijk bewijs van kwijting een bedrag van € 12.342,82 (ƒ 27.200,--) te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente.
1.19 [Eiser] heeft tegen de arresten van het hof van 22 april 2003 en 13 april 2004 tijdig(4) beroep in cassatie ingesteld.
1.20 [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.
[Eiser] heeft in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep geconcludeerd tot verwerping.
Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.
2. Bespreking van het principaal cassatieberoep
2.1 Het cassatieberoep bestaat uit drie middelen. In de eerste twee cassatiemiddelen staat de bewijslevering door middel van de partijgetuigenverklaring centraal alsmede de bewijskracht en de waardering daarvan door de rechter. Het derde middel heeft de devolutieve werking van het appel tot uitgangspunt.
Inleidende opmerkingen
2.2 Art. 164 lid 2 Rv Pro. (art. 213 lid 1 Rv Pro. oud) geeft een regeling over de bewijskracht van een partijgetuigenverklaring en bepaalt dat de verklaring van een partij omtrent door haar te bewijzen feiten geen bewijs in haar voordeel kan opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. De bewijskracht van de partijgetuigenverklaring is derhalve beperkt. Slechts indien er aanvullend bewijs is, kan een procespartij haar eigen getuigenverklaring in haar voordeel laten werken. Die aanvullende bewijzen moeten dan wel zodanig sterk zijn en zodanige essentiële punten betreffen dat zij de partijverklaring voldoende geloofwaardig maken(5).
2.3 In zijn arrest van 7 april 2000, NJ 2001, 32 m.nt. DA(6) heeft de Hoge Raad als volgt geoordeeld over de bewijskracht van een partijgetuigenverklaring die niet strekt tot het leveren van door die partij te bewijzen feiten, maar tot tegenbewijs van het door de wederpartij te leveren bewijs:
"3.8. (...) De in art. 213 lid 1 Rv Pro. [thans art. 164 lid 2 Rv Pro.] neergelegde regel dat hetgeen door een partij-getuige is verklaard geen bewijs te haren voordele kan opleveren indien geen aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partij-verklaring voldoende geloofwaardig maken, geldt uitsluitend indien het gaat om een verklaring omtrent door die partij te bewijzen feiten. Onder dit laatste zijn te verstaan feiten waarvan de rechtsgevolgen worden ingeroepen door de partij die ingevolge de hoofdregel van art. 177 Rv Pro. [thans art. 150 Rv Pro.] de bewijslast van die feiten draagt (vgl. MvA I bij art. 213, Parlementaire Geschiedenis nieuw bewijsrecht, blz. 196). Bij tegenbewijs is van dergelijke feiten echter geen sprake, zodat de rechter in dat geval overeenkomstig de hoofdregel van art. 179 lid 2 Rv Pro. [thans art. 152 lid 2 Rv Pro.] vrij is in de waardering van de door een partij-getuige afgelegde verklaring."
De Hoge Raad heeft deze beslissing herhaald in het arrest van 17 januari 2003, NJ 2003, 176.
2.4 Deze rechtspraak laat zien dat het bij de waardering van het bewijs en het toekennen van bewijskracht aan een partijgetuigenverklaring van belang is in het oog te houden op welke partij ingevolge de hoofdregel van het bewijsrecht (art. 150 Rv Pro.) de bewijslast rust ten aanzien van door haar te bewijzen feiten en welke partij daartegen tegenbewijs mag aanleveren.
2.5 Tegenbewijs is aan de orde bij bewijslevering door een partij tegen door de wederpartij op voorhand bewezen feiten en wordt derhalve geleverd door de partij die niet de bewijslast en het bewijsrisico draagt. Voor het slagen van het tegenbewijs is voldoende dat het door de partij op wie de bewijslast rust, geleverde bewijs erdoor wordt ontzenuwd(7). Tegenbewijs is niet het bewijs dat moet worden geleverd als gevolg van omkering van de bewijslast(8).
2.6 De waardering van het bewijs is ingevolge art. 152 lid 2 Rv Pro. (art. 179 lid 2 Rv Pro. oud) aan het oordeel van de rechter overgelaten en voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, die daarbij een grote mate van vrijheid heeft(9). Ten aanzien van dit oordeel geldt echter ook het grondbeginsel van een behoorlijke rechtspleging, inhoudende dat elke rechterlijke beslissing tenminste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden - in geval van openstaan van hogere voorzieningen: de hogere rechter daaronder begrepen - controleerbaar en aanvaardbaar te maken(10). Art. 152 lid 2 Rv Pro. laat de rechter vrij om zelf te bepalen of, en zo ja in hoeverre, hij zich door de hem gepresenteerde bewijsmiddelen laat overtuigen van de waarheid van het met die bewijsmiddelen te bewijzen feit(11).
2.7 Middel 1 keert zich in twee onderdelen tegen de rechtsoverwegingen 4.3.4 en 4.3.5 van het tussenarrest, waarin het hof als volgt heeft overwogen:
"4.3.4 Vast staat dat er in de maand januari 1999 een overeenkomst tot bouw van de motor tussen partijen tot stand is gekomen, dat [verweerder] in de eerste helft van het jaar 1999 vier maal een bedrag (in totaal f. 40.488,-) aan [eiser] heeft betaald om materiaal/ onderdelen te bestellen en dat de motor feitelijk nooit is afgebouwd. [Verweerder] heeft als partijgetuige verkaard dat hij nooit tegen [eiser] heeft gezegd dat hij de motor niet meer wenste. Deze verklaring heeft hij in hoger beroep onderbouwd met een medisch attest d.d. 6 juli 2001 (prod. 1 MvG), waarin door [betrokkene 2], huisarts, wordt verklaard dat er sinds 1997 geen sprake is geweest van beperkingen, waardoor [verweerder] niet in staat zou zijn (geweest) om met een zware motorfiets te rijden. Voorts heeft [verweerder] een inschrijvingsbewijs (prod. 2 MvG) overgelegd, waaruit blijkt dat op 21 april 2000 een motor van het merk Harley Davidson op zijn naam is ingeschreven. Mede gelet op de tijdstippen waarop de deelbetalingen door [verweerder] zijn verricht, te weten 20 januari 1999, 5 februari 1999, 9 maart 1999 en 2 juni 1999, althans voor wat betreft de laatste betaling op een datum ergens gelegen tussen 9 maart 1999 en 2 juni 1999, ligt het niet voor de hand om aan te nemen dat [verweerder], zoals [eiser] betoogt (MvA p. 2 laatste twee alinea's), reeds vóór 1 juni 1999, te kennen heeft gegeven dat hij de motor niet meer wilde hebben vanwege rugklachten. Dit standpunt van [eiser] strookt ook niet met hetgeen hij als getuige heeft verklaard, namelijk dat het afbestellen van de motor door [verweerder] heeft plaatsgevonden korte tijd voordat hij het bedrag uit de verkoop van de onderdelen aan [verweerder] heeft terugbetaald. Vaststaat dat [eiser] dit bedrag op 29 februari 2000 aan [verweerder] heeft voldaan, zodat volgens de verklaring van [eiser] de opzegging/het afzeggen kort voor die datum moet zijn gelegen. Daarmee is in strijd de stelling van [eiser] dat de verkoop van de onderdelen, die bestemd waren voor de bouw van de motor van [verweerder], reeds in mei en juni 1999 heeft plaatsgevonden en dat een aantal van die onderdelen is verkocht, onder meer aan [betrokkene 1], die deze materialen heeft gebruikt voor de bouw van zijn motor. [Verweerder] heeft genoegzaam aangetoond dat deze motor van [betrokkene 1] reeds op 26 juni 1999 op zijn naam is geregistreerd (prod. 3 MvG). De stelling van [eiser] dat het gebruikelijk is dat zogeheten eigenbouw motoren in standaarduitvoering door de RDW worden gekeurd en pas daarna worden afgebouwd, is door [verweerder] vooralsnog voldoende weerlegd door overlegging van de checklist kentekenkeuring eigenbouw motorfietsen (prod. 4 MvG). Voorts heeft de getuige [betrokkene 1] onvoldoende nauwkeurig verklaard welke onderdelen hij van [verweerder] heeft gekocht, voor welke prijs en op welk tijdstip precies. Ook [eiser] heeft daarover in zijn verklaring onvoldoende duidelijkheid kunnen geven. Bovendien heeft [betrokkene 1] verklaard, dat hij niet over een kwitantie beschikt, hetgeen toch vreemd is aangezien het om redelijke grote bedragen gaat. (...) Tenslotte is ook niet duidelijk geworden op welk moment [verweerder] het bedrag van ƒ 4.179,- bestemd voor de aankoop van onderdelen aan [eiser] heeft betaald. [Eiser] stelt met verwijzing naar de afleveringsbon d.d. 2 juni 1999 (prod. CvE) dat deze materialen op die dag zijn geleverd, maar dat betaling van het daarvoor verschuldigde bedrag door [verweerder] op een eerder moment heeft plaatsgevonden. Onverklaard en niet aangetoond is op welk moment dat dan wel is geweest. Indien mocht blijken dat dit bedrag, zoals [verweerder] stelt, op 2 juni 1999 is betaald, valt dat niet, althans niet zonder meer, te rijmen met de stelling van [eiser] dat de overeenkomst reeds voordien was beëindigd.
4.3.5 Het hof is van oordeel dat op grond van het een en ander, in onderling verband en samenhang beschouwd, [verweerder] zijn stelling, behoudens tegenbewijs, afdoende heeft bewezen. [Eiser] zal tot het tegenbewijs zoals hierna in het dictum aangegeven worden toegelaten."
2.8 Onderdeel 1 van het middel bevat een motiveringsklacht tegen rechtsoverweging 4.3.5 en betoogt dat de motivering van de waardering van de verklaring van [verweerder] tekort schiet, zeker in het licht van het eindvonnis van de rechtbank die juist op grond van de enkele partijgetuigenverklaring van [verweerder] oordeelde dat [verweerder] niet was geslaagd in het bewijs.
Verder blijkt uit rechtsoverweging 4.3.4, aldus het onderdeel, dat het hof de essentie van zijn oordeel ontleent aan de verklaring van [verweerder], doch nalaat de bewijsmiddelen te noemen waartoe deze verklaring tot aanvulling strekt. Gelet op het weinig voorhanden bewijs had het hof beter dienen te motiveren wat het principale bewijs is alsmede waarom dit bewijs nu overtuigend is.
2.9 Het onderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.
2.10 Vooraleerst wordt over het hoofd gezien dat [verweerder] het hoger beroep klaarblijkelijk mede heeft benut om zijn stellingen aan te vullen en te verbeteren en in het bijzonder om naast zijn partijgetuigenverklaring, die in eerste aanleg niet voldoende bewijs opleverde, nader bewijs te leveren. Het oordeel van de rechtbank dat [verweerder] door de enkele partijgetuigenverklaring niet in het bewijs geslaagd was, is aldus "achterhaald" door het hoger beroep, waarin [verweerder] aanvullend bewijs in de vorm van producties bij zijn memorie van grieven heeft geleverd.
2.11 Het betoog dat het hof heeft nagelaten de bewijsmiddelen die als aanvullend bewijs gelden, te noemen - dat overigens niet te rijmen valt met de inleiding op middel 1 en de schriftelijke toelichting, waarin drie van de door het hof gebezigde bewijsmiddelen met zoveel woorden worden opgesomd - alsmede de stelling dat het hof niet voldoende inzichtelijk heeft gemaakt wat het principale bewijs is en waarom dit in tegenstelling tot in eerste aanleg nu wel overtuigend is, berusten op een onjuiste lezing van rechtsoverweging 4.3.4.
2.12 In rechtsoverweging 4.3.4 bespreekt het hof de in hoger beroep voorhanden zijnde bewijsmiddelen en geeft het tevens een oordeel over de waardering daarvan. Daarbij begint het hof met de in eerste aanleg afgelegde partijgetuigenverklaring van [verweerder], waarin hij heeft verklaard dat hij nooit tegen [eiser] heeft gezegd dat hij de motor niet meer wenste. Uit het feit dat het hof deze verklaring als eerste noemt, kan niet worden afgeleid dat het hof louter daaraan - in de bewoordingen van het onderdeel - de essentie van zijn oordeel ontleent. Deze verklaring, zo vervolgt het hof immers - en daarop strekt deze verklaring onmiskenbaar tot aanvulling -, heeft [verweerder] in hoger beroep onderbouwd, waarna het hof dit aanvullende bewijs in zijn oordeel betrekt. Dat zijn achtereenvolgens het medisch attest van 6 juli 2001, overgelegd als productie 1 bij de memorie van grieven, en het inschrijvingsbewijs van de nieuwe motor van [verweerder], die als productie 2 bij de memorie van grieven is overgelegd. Vervolgens acht het hof de verklaring van [verweerder] aannemelijk op grond van de tijdstippen van de deelbetalingen van [verweerder] aan [eiser] en geeft het hof aan waarom het de verklaringen van [eiser] dienaangaande niet overtuigend genoeg vindt om de verklaring van [verweerder] te weerleggen of te ontzenuwen. Het hof verwijst voorts naar productie 3 bij de memorie van grieven, waaruit de registratie van de motor van [betrokkene 1] blijkt. De getuigenverklaring van [betrokkene 1] betitelt het hof verder als onvoldoende nauwkeurig en tot slot noemt het hof als bewijsmiddel de leverings- en betalingsbonnen, welke reeds in eerste aanleg door [eiser] waren overgelegd.
2.13 Het hof heeft mitsdien niet alleen de bewijsmiddelen geïnventariseerd, maar deze tevens van een waardering voorzien en op grond daarvan in onderling verband en samenhang beschouwd, in rechtsoverweging 4.3.5 geoordeeld dat [verweerder], behoudens door [eiser] te leveren tegenbewijs, zijn stelling afdoende heeft bewezen.
Dit oordeel dat is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, is niet onbegrijpelijk en evenmin onvoldoende gemotiveerd en geeft voldoende inzicht in de gedachtegang van het hof.
2.14 Onderdeel 2, dat ervan uitgaat dat het hof zich hoofdzakelijk heeft laten leiden door de partijgetuigenverklaring van [verweerder], verwijt het hof van een onjuiste rechtsopvatting te zijn uitgegaan omtrent de waardering van de bewijskracht van een getuigenverklaring, met name omtrent de regel dat aan een partijgetuigenverklaring slechts beperkte bewijskracht toekomt.
2.15 Zoals reeds uit de bespreking van het eerste onderdeel blijkt, heeft het hof zich niet hoofdzakelijk laten leiden door de partijgetuigenverklaring van [verweerder], zodat ook dit onderdeel bij gebrek aan feitelijke grondslag faalt.
2.16 Middel 2 bevat twee klachten tegen rechtsoverweging 8 van het eindarrest. Aangezien rechtsoverweging 8 de gehele verdere beoordeling van het geschil omvat met een omvang van vier pagina's, laat ik mijn gebruikelijk citeren van de bestreden rechtsoverweging achterwege.
2.17 Volgens de eerste klacht heeft het hof zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd omdat het niet heeft aangegeven welke bewijskracht aan de verklaring van [eiser] wordt geschonken, die van een getuigenverklaring of van een partijgetuigenverklaring.
2.18 Het toelaten van het leveren van tegenbewijs door [eiser] brengt ingevolge de reeds genoemde arresten van de Hoge Raad van 7 april 2000, NJ 2001, 32 m.nt. DA en HR 17 januari 2003, NJ 2003, 176 mee dat aan de partijgetuigenverklaring van [eiser] niet de beperkte bewijskracht van art. 164 lid 2 Rv Pro. toekomt, maar dat het hof vrij is in de waardering daarvan.
2.19 In de rechtsoverwegingen 8.1.2 tot en met 8.1.9 bespreekt het hof uitvoerig het door [eiser] geleverde tegenbewijs, bestaande uit zijn eigen partijgetuigenverklaring en de verklaring van [betrokkene 1]. Niet blijkt dat het hof aan de partijgetuigenverklaring van [eiser] beperkte bewijskracht heeft toegekend.
Het hof heeft de verklaring van [eiser] op verschillende punten als tegenstrijdig, weinig nauwkeurig en niet overtuigend beoordeeld. Dit (feitelijke) oordeel is niet onbegrijpelijk.
2.20 Ook de tweede klacht van middel 2 is een motiveringsklacht en houdt in dat onduidelijk is of de gegeven bewijsopdracht aan [eiser] in het probandum in het tussenarrest moet worden opgevat als een enkele opdracht tot het leveren van tegenbewijs dan wel als een opdracht tot het leveren van bewijs en tegenbewijs.
2.21 Het middel faalt.
De rechtsoverwegingen 4.3.2 en 4.3.5 en het dictum van het tussenarrest, alsmede de herhaling daarvan in rechtsoverweging 8.1.1 van het eindarrest, laten geen andere conclusie toe dan dat het hof [eiser] heeft toegelaten tot tegenbewijs tegen de door [verweerder] aangevoerde en door het hof voorshands bewezen geachte feiten.
De omstandigheid dat het hof in het probandum in het tussenarrest spreekt over "het toelaten van [eiser] tot het leveren van (tegen)bewijs" en in rechtsoverweging 8.1.1 van het eindarrest over het toegelaten zijn van [eiser] "in het kader van het leveren van tegenbewijs tot het leveren van bewijs" kan bezwaarlijk tot misverstand aanleiding hebben gegeven (zie ook de formulering van middel 3) en is in ieder geval geen grond voor vernietiging(12). Uit de rechtsoverwegingen 4.3.2 en 4.3.5 van het tussenarrest is volkomen duidelijk dat [verweerder] die zich beroept op een toerekenbare tekortkoming van [eiser] ingevolge de hoofdregel van het bewijsrecht daarvan de bewijslast draagt en dat, nu het hof de stelling van [verweerder] afdoende bewezen acht, [eiser] daartegen tegenbewijs mag leveren. Er is geen enkele aanwijzing dat het hof de bewijslast heeft willen omkeren en [eiser] heeft opgedragen tot het zogenaamde "tegendeelbewijs".
2.22 Middel 3 keert zich in twee onderdelen tegen de rechtsoverwegingen 8.1.6 tot en met 8.1.10 van het eindarrest, waarin het hof de stelling van [eiser] met betrekking tot de verkoop van motoronderdelen door [verweerder] zelf aan [betrokkene 1], die een vermindering van de vordering van [verweerder] tot gevolg zou hebben, niet aannemelijk heeft geacht.
Deze rechtsoverwegingen alsmede de concluderende rechtsoverweging 8.1.12 luiden als volgt:
"8.1.6 Over de door [eiser] gestelde verkoop van de onderdelen door [verweerder] aan [betrokkene 1], verklaart de getuige [betrokkene 1]:
"(...) Op een gegeven moment bleek dat [verweerder] vanwege rugklachten niet meer motor mocht rijden. Hij had onderdelen voor zijn motor waar ik wel in geïnteresseerd was. Die pasten wel bij mijn motor. U vraagt mij wanneer dat geweest is, maar dat weet ik niet precies. Ik denk ongeveer 5 jaar geleden, want mijn motor is 5 jaar oud. Dat moet in 1998 zijn geweest maar dat weet ik niet, want het is al lang geleden. Ik weet het echt niet meer. (...)
Ik heb de spullen van [verweerder] die mij interessant leken toentertijd gekocht. Ik heb [verweerder] verteld welke spullen ik van hem wilde kopen. Daar hing een prijskaartje aan van 10.000 gulden. Om die reden was dat ook voor mij interessant. Ik heb die spullen van hem gekocht en hem bij R.M.S. ([R] Motor Service) afgerekend. Helaas zonder enig bewijs, een kwitantie of zoiets (...) Toen ik erop ben gewezen dat ik onderdelen van [verweerder] kon kopen zaten die onderdelen niet op een motorfiets. De onderdelen waren bij [eiser] aanwezig en zaten in een doos, althans een gedeelte (...)".
8.1.7. [Eiser] verklaart over de verkoop van deze onderdelen van [verweerder] aan [betrokkene 1]:
"(_) In ongeveer dezelfde periode was ik een motor aan het bouwen voor [betrokkene 1]. Hij had nog spullen voor zijn motor nodig. Ik heb [betrokkene 1] toen in contact gebracht met [verweerder] toen zij beiden bij mij op de zaak waren. Ik vermoed dat dat rond mei is geweest, dat schat ik ongeveer. In mei van dat jaar waarin de onderdelen van [verweerder] door mij verkocht zijn. Ik weet dat [betrokkene 1] een aantal onderdelen van [verweerder] heeft gekocht. (...) [Betrokkene 1] heeft [verweerder] bij mij op de zaak betaald. Ik heb gezien dat [betrokkene 1] aan [verweerder] geld heeft overhandigd. U vraagt mij of ik heb gezien dat [betrokkene 1] aan [verweerder] 10.000 gulden heeft overhandigd. Dat is niet zo, dat heb ik niet gezien. (...)."
8.1.8 Zowel [betrokkene 1] als [eiser] kunnen niet nauwkeurig verklaren op welk moment de verkoop van de onderdelen aan [betrokkene 1] heeft plaatsgevonden. Voorts blijkt onvoldoende op welke wijze deze koopovereenkomst tussen [verweerder] en [betrokkene 1] tot stand is gekomen. [eiser] verklaart voorts niet gezien te hebben dat [betrokkene 1] het bedrag van ƒ 10.000,-- aan [verweerder] heeft betaald.
8.1.9 [Eiser] verklaart dat de motor van [verweerder] op het moment van afbestellen op de bok stond en dat onder meer de tank was gemonteerd (zie r.o. 8.1.4). Dit strookt niet met de verklaring van [betrokkene 1] dat de door hem van [verweerder] gekochte onderdelen, waaronder een benzinetank en de primair, deels nog in de doos zaten.
8.1.10 Op grond van de getuigenverklaringen van [eiser] en [betrokkene 1] is daarom naar het oordeel van het hof geenszins aannemelijk geworden dat [verweerder] de motor omstreeks mei 1999 heeft afbesteld en dat [verweerder] vervolgens onderdelen van deze motor, onder meer aan [betrokkene 1], heeft verkocht. Dit wordt niet anders indien daarbij de door [eiser] in afschrift overgelegde leveringsbon d.d. 27 mei 1999 en de nota d.d. 18 juni 1999 wordt betrokken (prod. 1 MvA). Aan deze bescheiden kent het hof onvoldoende gewicht toe.
8.1.12 Dit neemt evenwel niet weg dat het hof op grond van hetgeen hiervoor in r.o. 8.1.2 tot en met 8.1.10 is overwogen van oordeel is dat [eiser] niet geslaagd is in het leveren van tegenbewijs."
2.23 Onderdeel 1 voert aan dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk althans zonder nadere motivering niet begrijpelijk is in het licht van het feit dat de stelling van [eiser] in zijn conclusie van antwoord in eerste aanleg dat [verweerder] onderdelen aan [betrokkene 1] heeft verkocht voor een bedrag van circa ƒ 10.000,-- , noch in eerste aanleg noch in hoger beroep is betwist door [verweerder], zodat het hof gelet op art. 149 lid 1 Rv Pro. ten onrechte niet van de juistheid van die stelling is uitgegaan.
2.24 Het onderdeel faalt.
[Verweerder] heeft deze stelling wel degelijk betwist.
Zo verklaart [verweerder] in het op 26 juni 2001 gehouden getuigenverhoor(13) uitdrukkelijk dat hij "nimmer onderdelen [heeft] verkocht van de door [eiser] te bouwen motor aan een zekere [betrokkene 1] en evenmin aan een zekere [betrokkene 3]". Daarnaast verwijst [verweerder] in zijn memorie van grieven op pagina 6 naar zijn ontkenning in zijn getuigenverklaring bij de bespreking van de getuigenverklaring van [eiser]. In zijn akte van 15 oktober 2002 gaat [verweerder] gemotiveerd in op de stelling van [eiser] evenals in zijn memorie na enquête, waarin [verweerder] nogmaals stelt de bewuste stelling uitdrukkelijk te hebben betwist en hij herhaalt dat hij heeft aangegeven nimmer onderdelen te hebben verkocht aan [betrokkene 1] of aan [betrokkene 3](14).
2.25 Onderdeel 2 verwijt het hof dat het de stelling uitsluitend heeft besproken in het kader van het probandum en dat het aldus de devolutieve werking van het appel heeft miskend omdat het hof bij vernietiging van het oordeel van de rechtbank had moeten bezien of de betaling van ƒ 10.000,-- door [betrokkene 1] aan [verweerder] in mindering op het bedrag van ƒ 27.200 diende te worden gebracht.
2.26 [Eiser] heeft in zijn conclusie van antwoord gesteld dat [verweerder] onderdelen van de motor aan [betrokkene 1] heeft verkocht voor een bedrag van ƒ 10.000,--. Voor zover met deze stelling het zelfstandig verweer is gevoerd dat het ontvangen bedrag van ƒ 10.000,-- in mindering moet worden gebracht op de terugbetalingsverplichting van [eiser] aan [verweerder], dient ter beoordeling van een zodanig verweer eerst vast te staan dàt [verweerder] onderdelen van de motor aan [betrokkene 1] heeft verkocht voor een bedrag van ƒ 10.000,--.
In rechtsoverweging 8.1.8 en 8.1.10 overweegt het hof dat het de stelling van [eiser] over de verkoop van de motoronderdelen geenszins aannemelijk acht. Dit, in cassatie niet bestreden, oordeel van het hof leidt er toe dat de stelling van [eiser] dat zijn terugbetalingsverplichting met ƒ 10.000,-- verminderd dient te worden, hoe dan ook zou zijn afgewezen.
[Eiser] heeft mitsdien geen belang bij zijn klacht over schending van de devolutieve werking, zodat ook deze faalt.
3. Bespreking van het voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel
Nu de cassatiemiddelen in het principaal beroep tevergeefs zijn voorgesteld, behoeft het voorwaardelijk ingestelde incidentele cassatieberoep geen bespreking.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie het tussenvonnis van de rechtbank Maastricht van 22 februari 2001 onder 2.1 en het tussenarrest van het hof 's-Hertogenbosch van 22 april 2003 onder 4.1.1 t/m 4.1.5.
2 Productie 4 bij conclusie van eis.
3 Met toepassing van "het Versneld Regime".
4 De cassatiedagvaarding is op 10 mei 2004 uitgebracht. Omdat gedagvaard was tegen 16 juli 2004, een datum waarop geen rolzitting werd gehouden, heeft [eiser] op 5 juli 2004 een herstelexploot uitgebracht en [verweerder] opgeroepen tegen de rolzitting van 17 september 2004.
5 HR 10 december 1993, NJ 1994, 667 m.nt. PvS; HR 31 maart 1995, NJ 1997, 592 m.nt. CJHB; HR 13 april 2001, NJ 2002, 391 m.nt. HJS; Parl. Gesch. Nieuw Bewijsrecht, p. 290; Zie ook M. de Tombe-Grootenhuis, De partij-getuigenverklaring in het burgerlijk procesrecht, 1993, p. 81 e.v.; G.J. Visser, Stellen en bewijzen: de drie stadia en enkele van hun consequenties, TCR 1997, p. 76; H.L.G. Wieten, Bewijs, 2004, p. 51 e.v.; Pitlo/Hidma & Rutgers, Bewijs, nrs. 73 en 91; B. van den Berg, Partij-getuige in het geding, in: de Rutgers-bundel Amice, 2005, p. 21-29.
6 Ook met een noot van G.R. Rutgers, Partij-getuige bij tegenbewijs, in AA 49 (2000) 12, p. 881-885.
7 HR 2 mei 2003, NJ 2003, 468.
8 W.H.D. Asser, Bewijslastverdeling, 2004, nr. 45 en 46. Zie ook de conclusie van mijn ambtgenote De Vries Lentsch-Kostense vóór HR 2 mei 2003, NJ 2003, 468.
9 HR 6 december 1996, NJ 1997, 207, rov. 3.7; HR 31 maart 1995, NJ 1997 m.nt. CJHB, rov. 3.4; HR 5 december 2003, NJ 2004, 74, rov. 3.5.
10 HR 16 oktober 1998, NJ 1999, 7. Zie hierover ook T. Hidma, Aspecten van bewijswaardering, in: de Rutgers-bundel Amice, 2005, p. 152.
11 Asser, a.w., nr. 2.
12 Vgl. HR 2 mei 2003, NJ 2003, 468, rov. 4.5.1.
13 Ik wijs er hierbij op dat de procedure in eerste aanleg in het kader van het zogeheten "Versneld regime" is gevoerd, waarbij geen conclusies van re- en dupliek waren toegelaten en dat [eiser] zijn stelling in zijn conclusie van antwoord had opgenomen.
14 Antwoord-memorie na enquête van 9 december 2003, p. 2 en 4.