Conclusie
Rolnr. C04/285HR
Mr L. Strikwerda
Zt. 16 sept. 2005
conclusie inzake
[eiser]
tegen
AXA Zorg N.V.
Edelhoogachtbaar College,
1. Het gaat in deze zaak om de vraag of de bevoegdheid van thans verweerster in cassatie, hierna: AXA, om als verzekeraar een beroep te doen op art. 251 K ter vernietiging van de met thans eiser tot cassatie, hierna: [eiser], gesloten verzekeringsovereenkomst, is vervallen op de grond bedoeld in art. 3:55 lid Pro 1 (bevestiging) c.q. lid 2 (geen keuze doen tussen bevestiging en vernietiging binnen een door de belanghebbende gestelde redelijke termijn), dan wel of AXA het recht om zich op art. 251 K te beroepen heeft verwerkt.
2. De feiten waarvan in cassatie uitgegaan dient te worden, treft men aan in r.o. 3, 4.1, 4.3 en 4.5 van het arrest van het hof in verbinding met r.o. 2.1 t/m 2.5 en 2.7 t/m 2.14 van het eindvonnis van de rechtbank. Voor zover thans van belang komen zij op het volgende neer.
(i) Tussen [eiser] als verzekeringnemer en (de rechtsvoorgangster van) AXA is een zgn. UNIM-arbeidsongeschiktheidsverzekering totstandgekomen met als ingangsdatum 1 januari 1984. Het voor de verzekering geldende beroep van [eiser] is fysiotherapeut.
(ii) Voorafgaand aan de totstandkoming van de verzekering heeft [eiser] een aanvraagformulier d.d. 18 oktober 1983 ingevuld en heeft hij op 8 november 1983 een medische keuring ondergaan. In het kader van de keuring heeft [eiser] op 8 november 1983 een keuringsformulier ingevuld.
(iii) Medio 1995 heeft [eiser] een beroep op de polis gedaan, in het bijzonder wegens psychische klachten. Na onderzoek in opdracht van AXA door zenuwarts-psychiater S.J. Duinkerke, heeft AXA op die grond vanaf 11 juli 1995 uitkeringen aan [eiser] gedaan.
(iv) In 1998 is tussen partijen een geschil ontstaan over de mate van functionele arbeidsongeschiktheid van [eiser]. In het kader van dat geschil heeft psychiater prof. dr. W. van Tilburg [eiser] op zijn verzoek onderzocht.
(v) Na ontvangst van het van dit onderzoek opgemaakte rapport d.d. 29 oktober 1999 heeft AXA [eiser] op 23 december 1999 verzocht om een machtiging voor het inwinnen van medische gegevens bij het Ministerie van Defensie. Na enkele aanmaningen en opschorting van de betaling van de verzekeringsuitkeringen heeft AXA de machtiging in december 2000 ontvangen. Nadat nadere informatie was ingewonnen bij het Ministerie van Defensie en deze informatie op 13 december 2000 was ontvangen, heeft AXA met ingang van december 2000 de uitkering uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst aan [eiser] gestaakt.
(vi) Nadat partijen daarna zonder resultaat overleg hadden gevoerd over een minder ingrijpende oplossing dan vernietiging van de verzekeringsovereenkomst, heeft AXA bij brief van 2 oktober 2001 aan [eiser] medegedeeld dat zij de verzekeringsovereenkomst met een beroep op art. 251 K vernietigde. In deze brief heeft AXA twee gronden aan de vernietiging ten grondslag gelegd, namelijk enerzijds dat [eiser] in de formulieren van 18 oktober 1983 en 8 november 1983 in strijd met de waarheid had vermeld dat hij geen dienstplicht had vervuld wegens broederdienst, terwijl hij in werkelijkheid was afgekeurd wegens gebreken en anderzijds dat hij in die formulieren een aantal periodes waarin hij psychische klachten heeft gehad, heeft verzwegen.
3. Bij exploit van 5 februari 2002 heeft [eiser] AXA gedagvaard voor de rechtbank Utrecht en gevorderd - kort gezegd - een verklaring voor recht dat AXA gehouden is de verzekeringsovereenkomst onvoorwaardelijk jegens [eiser] na te komen. Voor zover thans in cassatie van belang heeft [eiser] aan zijn vordering ten grondslag gelegd
primair dat AXA geacht moet worden de verzekeringsovereenkomst te hebben bevestigd als bedoeld in art. 3:55 lid 1 BW Pro, nu AXA ook na ontvangst van het rapport van Duinkerke en ook nog na de ontvangst van het rapport van Van Tilburg uitvoering is blijven geven aan de verzekeringsovereenkomst;
subsidiair dat de bevoegdheid van AXA tot het inroepen van de vernietiging door het verlopen van een redelijke termijn als bedoeld in art. 3:55 lid 2 BW Pro is vervallen, nu AXA niet binnen een redelijke termijn na december 2000, althans na de in mei, juni en augustus 2001 door [eiser] aan AXA toegezonden brieven, daadwerkelijk een beroep op vernietiging heeft gedaan;
en meer subsidiair dat AXA haar recht zich op art. 251 K te beroepen heeft verwerkt.
4. Nadat AXA verweer had gevoerd, heeft de rechtbank bij (eind)vonnis van 5 februari 2003 de vordering van [eiser] afgewezen.
5. [Eiser] is van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te Amsterdam, doch tevergeefs: bij arrest van 22 april 2004 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.
6. Ten aanzien van de primaire grondslag van de vordering van [eiser] (art. 3:55 lid 1 BW Pro) overwoog het hof onder meer dat [eiser] uit de omstandigheid dat AXA na ontvangst van het in haar opdracht uitgebrachte rapport van Duinkerke geen nader onderzoek heeft ingesteld naar mogelijke verzwijging door [eiser] bij het aangaan van de verzekeringsovereenkomst, redelijkerwijs niet heeft mogen begrijpen dat AXA in het besef dat zij de overeenkomst kon vernietigen, definitief aan de geldigheid daarvan wenste vast te houden (r.o. 4.5, tweede alinea) en dat [eiser] ook uit de handelwijze van AXA na de ontvangst van het rapport van Van Tilburg op geen enkel moment heeft mogen begrijpen dat AXA geen beroep meer wenste te doen op art. 251 K (r.o. 4.5, vierde alinea). In dit laatste verband overwoog het hof onder meer:
"Reeds in de brief van 23 december 1999 heeft AXA hem ([eiser], A-G) erop gewezen dat de gegevens in het rapport van Van Tilburg vragen opwierpen over de gronden waarop AXA het risico bij het aangaan van de verzekeringsovereenkomst had geaccepteerd, zodat het hem duidelijk moet zijn geweest welk belang AXA hechtte aan die gegevens en de uitkomsten van het nog door haar te verrichten nadere onderzoek."
7. De subsidiaire grondslag van de vordering van [eiser] (art. 3:55 lid 2 BW Pro) achtte het hof ontoereikend op grond van (onder meer) de overweging dat in de brieven waarop [eiser] zich heeft beroepen niet valt te lezen dat hij aan AXA een termijn heeft gesteld om te komen tot een keuze tussen bevestiging en vernietiging van de verzekeringsovereenkomst, doch slechts dat hij een snelle reactie wenste op zijn brieven. De bevoegdheid van AXA tot vernietiging van de verzekeringsovereenkomst is dus ook niet op grond van artikel 3:55 lid 2 BW Pro komen te vervallen, aldus het hof (r.o. 4.5, laatste alinea).
8. Met betrekking tot de meer subsidiaire grondslag van de vordering van [eiser] (rechtsverwerking) overwoog het hof (r.o. 4.6):
"De hiervoor weergegeven gang van zaken tussen de ontvangst door AXA van het rapport van Duinkerke en haar definitieve beroep op artikel 251 K op 2 oktober 2001 rechtvaardigt ook niet de conclusie dat AXA haar recht zich op artikel 251 K te beroepen zou hebben verwerkt, zoals [eiser] heeft bepleit. Bij [eiser] heeft immers nooit het gerechtvaardigd vertrouwen kunnen postvatten dat AXA de verzekeringsovereenkomst niet zou vernietigen. Voorts is [eiser] door het nalaten van AXA een eerder beroep op artikel 251 K te doen niet in een nadeliger positie gebracht dan hij bij een eerder beroep zou zijn geweest. Omdat de arbeidsongeschiktheid ten tijde van het rapport van Duinkerk reeds was ingetreden valt immers niet aan te nemen dat [eiser] na een eerder beroep op 251 K bij een andere verzekeringsmaatschappij wel een geldige verzekering had kunnen afsluiten, terwijl hij, zoals de zaken nu zijn gelopen, nog tot en met november 2000 verzekeringsuitkeringen heeft ontvangen, die hij niet behoeft terug te betalen."
9. [Eiser] is tegen het arrest van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met twee middelen, die door AXA zijn bestreden met conclusie tot verwerping van het beroep.
10. Middel 1 keert zich in drie onderdelen tegen het oordeel van het hof met betrekking tot de subsidiair door [eiser] aan zijn vordering meegegeven grondslag (art. 3:55 lid 2 BW Pro).
11. Onderdeel 1 van het middel neemt stelling tegen het oordeel van het hof - in r.o. 4.5 - dat in de brieven waarop [eiser] zich heeft beroepen niet valt te lezen dat hij aan AXA een termijn heeft gesteld om te komen tot een keuze tussen bevestiging en vernietiging van de verzekeringsovereenkomst, doch slechts dat hij een snelle reactie wenste op zijn brieven. Het onderdeel verwijt het hof de brief van 23 augustus 2001 en het overleg waarnaar in deze brief wordt verwezen buiten beschouwing te hebben gelaten en stelt dat daardoor het oordeel van het hof onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd is.
12. Het onderdeel faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag voor zover het strekt ten betoge dat het hof geen acht heeft geslagen op de brief van 23 augustus 2001. Het hof verwijst in de bestreden overweging naar "de brieven waarop [eiser] zich heeft beroepen". Het hof heeft daarbij klaarblijkelijk het oog op de onder 19 en 20 van zijn memorie van grieven door [eiser] bedoelde brieven van 16 mei 2001, 11 juni 2001 en 23 augustus 2001. Niets in het bestreden arrest wijst erop dat het hof zijn onderzoek naar de vraag of [eiser] aan AXA een termijn heeft gesteld om te komen tot een keuze tussen bevestiging en vernietiging van de verzekeringsovereenkomst, heeft beperkt tot de brieven van 16 mei 2001 en 11 juni 2001, en de brief van 23 augustus 2001 buiten beschouwing heeft gelaten.
13. Voor zover het onderdeel wil betogen dat aangenomen moet worden dat het hof de laatstgenoemde brief buiten beschouwing heeft gelaten, omdat in deze brief, in tegenstelling tot de brieven van 16 mei 2001 en 11 juni 2001, wél een termijnstelling valt te lezen, faalt dit betoog. In de brief van 23 augustus 2001 (overgelegd als productie 22 bij de inleidende dagvaarding) wordt AXA aangemaand om per omgaand haar verplichtingen uit de verzekeringsovereenkomst na te komen, wordt arbitrage ingevolge de polisvoorwaarden voorgesteld indien AXA bij haar afwijzende standpunt blijft, en wordt AXA verzocht binnen 10 dagen na dagtekening van de brief op de inhoud daarvan te reageren. Gelet op de inhoud van de brief, is niet onbegrijpelijk dat het hof (ook) in deze brief geen termijnstelling als bedoeld in art. 3:55 lid 2 BW Pro gelezen.
14. Voor zover het onderdeel voorts nog wil betogen dat het hof had behoren in te gaan op de inhoud van het gesprek dat heeft plaatsgevonden tussen de rechtsbijstandsverzekeraar van [eiser] en [betrokkene 1] van AXA en tussen [eiser] en [betrokkene 1], om te bezien "of dit gesprek een termijnstelling zou hebben kunnen bevatten", faalt ook dit betoog. Uit de gedingstukken blijkt niet (het onderdeel noemt ook geen vindplaatsen) dat [eiser] in feitelijke instantie heeft gesteld dat in de bedoelde gesprekken aan AXA een termijn als bedoeld in art. 3:55 lid 2 BW Pro is gesteld.
15. Onderdeel 1 zal, zo volgt, niet tot cassatie kunnen leiden.
17. Het onderdeel zal wegens gebrek aan feitelijke grondslag moeten falen voor zover het wil betogen dat het hof heeft miskend dat de termijnstelling als bedoeld in art. 3:55 lid 2 BW Pro ook mondeling kan geschieden. Het hof heeft zich over deze vraag niet uitgelaten en behoefde zich daarover ook niet uit te laten. [Eiser] heeft immers de stelling betrokken dat hij bij de eerdergenoemde brieven van 16 mei 2001, 11 juni 2001 en 23 augustus 2001 aan AXA een termijn heeft gesteld om te komen tot een keuze tussen bevestiging en vernietiging van de verzekeringsovereenkomst, welke stelling het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk aldus heeft opgevat dat de termijnstelling aan AXA schriftelijk heeft plaatsgevonden. Zoals reeds bij onderdeel 1 is aangetekend, blijkt niet uit de gedingstukken dat [eiser] in feitelijke instantie heeft gesteld dat in gesprekken (tussen de rechtsbijstandsverzekeraar van [eiser] en [betrokkene 1] van AXA en/of tussen [eiser] en [betrokkene 1]) aan AXA een termijn als bedoeld in art. 3:55 lid 2 BW Pro is gesteld.
18. Het onderdeel faalt op dezelfde gronden, voor zover het wil betogen dat het hof heeft miskend dat de termijnstelling als bedoeld in art. 3:55 lid 2 BW Pro ook stilzwijgend kan geschieden. Al aangenomen dat deze termijnstelling inderdaad ook stilzwijgend kan geschieden (de wetsgeschiedenis biedt steun aan de opvatting dat de termijnstelling, gelet ook op het ingrijpende rechtsgevolg dat intreedt door het verstrijken van de termijn, juist uitdrukkelijk moet geschieden; zie Parl. Gesch. Boek 3, blz. 244), heeft [eiser] zich blijkens de gedingstukken in feitelijke instantie niet beroepen op een stilzwijgende termijnstelling (het onderdeel noemt ook geen vindplaatsen). Over de vraag of termijnstelling aan AXA stilzwijgend heeft plaatsgevonden en, zo ja, of een stilzwijgende termijnstelling door de beugel van art. 3:55 lid 2 BW Pro kan, heeft het hof zich dan ook niet uitgelaten.
19. Onderdeel 3 klaagt dat het hof "niet in redelijkheid tot het oordeel kon komen" dat van een termijnstelling geen sprake was.
20. Al aangenomen dat de opgeworpen klacht kan worden aangemerkt als een cassatiegrond in de zin van art. 79 lid 1 RO Pro, bouwt het onderdeel rechtstreeks voort op de onderdelen 1 en 2. Het zal daarom het lot van deze onderdelen moeten delen.
21. Middel 2 is opgebouwd uit drie onderdelen. De eerste twee onderdelen keren zich tegen het oordeel van het hof inzake de primaire grondslag van de vordering van [eiser] (art. 3:55 lid 1 BW Pro), het laatste onderdeel bestrijdt het oordeel van het hof met betrekking tot de meer subsidiaire grondslag (rechtsverwerking).
22. Onderdeel 1 klaagt erover dat het hof bij zijn beoordeling van de vraag of AXA geacht moet worden de verzekeringsovereenkomst te hebben bevestigd als bedoeld in art. 3:55 lid 1 BW Pro, heeft verzuimd te motiveren waarom het voortzetten van premiebetaling over het jaar 2000 niet valt aan te merken als een omstandigheid op grond waarvan AXA stilzwijgend blijk geeft van bevestiging van de overeenkomst.
23. Het onderdeel kan geen doel treffen. Het mist feitelijke grondslag. In r.o. 4.5, derde en vierde alinea, heeft het hof - uitvoerig - gemotiveerd waarom [eiser] het gedrag van AXA (waaronder het incasseren van premies) in de periode tussen de brief van AXA d.d. 23 december 1999 naar aanleiding van de ontvangst van het rapport van Van Tilburg en de brief d.d. 19 december 2000, redelijkerwijs niet heeft mogen begrijpen als een stilzwijgende bevestiging van de verzekeringsovereenkomst door AXA (kort gezegd: AXA kon, naar [eiser] moest begrijpen, pas na ontvangst van de gegevens van het Ministerie van Defensie - op 13 december 2000 - tot een definitieve beslissing komen omtrent haar voornemen een beroep te doen op art. 251 K).
24. In onderdeel 2 heb ik geen klacht kunnen ontwaren. Voor zover het onderdeel wil betogen dat AXA niet aannemelijk heeft gemaakt waarom zij als redelijk handelend verzekeraar niet reeds in december 1999 de uitkering heeft stopgezet en dat het hof daarom had moeten beslissen dat een stilzwijgende bevestiging van de overeenkomst heeft plaatsgevonden, strandt het op gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft, zo blijkt uit de vierde alinea van r.o. 4.5, geoordeeld dat AXA wél aannemelijk heeft gemaakt dat zij in december 1999 nog over onvoldoende informatie beschikte om de beslissing tot vernietiging van de overeenkomst te nemen.
25. Onderdeel 3 betreft de verwerping door het hof - in r.o. 4.6 - van [eisers] beroep op rechtsverwerking. Het onderdeel keert zich met twee klachten tegen het oordeel van het hof dat [eiser] door het nalaten van AXA een eerder beroep op artikel 251 K te doen niet in een nadeliger positie is gebracht dan hij bij een eerder beroep zou zijn geweest. Volgens het onderdeel is het hof met dit oordeel buiten de rechtsstrijd van partijen getreden (eerste klacht) en getuigt het oordeel van het hof bovendien van een onjuiste rechtsopvatting, voor zover het hof heeft gemeend dat voor een beroep op rechtsverwerking vereist is dat men in een nadeliger positie moet zijn komen te verkeren (tweede klacht).
26. Voor een doeltreffend beroep op rechtsverwerking is vereist de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. Zie HR 29 september 1995, NJ 1996, 89 en HR 24 april 1998, NJ 1998, 621.
27. In het onderhavige geval heeft het hof geoordeeld dat noch aan het ene (gerechtvaardigd vertrouwen) noch aan het andere vereiste (onredelijke benadeling) is voldaan. Het hof heeft immers overwogen dat bij [eiser] nooit het gerechtvaardigd vertrouwen heeft kunnen postvatten dat AXA de verzekeringsovereenkomst niet zou vernietigen, en voorts dat [eiser] door het nalaten van AXA een eerder beroep op artikel 251 K te doen niet in een nadeliger positie is gebracht dan hij bij een eerder beroep zou zijn geweest. Het onderdeel bestrijdt het oordeel van het hof dat (ook) niet aan het vereiste van onredelijke benadeling is voldaan.
28. De eerste klacht (het hof is buiten de rechtsstrijd van partijen getreden) is mij niet geheel duidelijk geworden. Voor zover de klacht wil betogen dat (het hof heeft miskend dat) AXA niets heeft gesteld over een nadeliger positie, verliest het uit het oog dat de stelplicht op dit punt niet bij AXA ligt, maar bij [eiser] als de partij die zich op rechtsverwerking beroept. Voor zover de klacht wil betogen dat (het hof op grond van de feiten tot het oordeel had moeten komen dat) [eiser] wel in een nadeliger positie is gebracht, valt niet in te zien in welk opzicht het hof door te oordelen dat niet aan het vereiste van onredelijke benadeling is voldaan, de grenzen van de rechtsstrijd heeft overschreden.
29. De tweede klacht (van een onjuiste rechtsopvatting getuigt 's hofs oordeel dat voor een beroep op rechtsverwerking is vereist dat de schuldenaar in een nadeliger positie is komen te verkeren) faalt. Zij berust een opvatting die, gelet op hetgeen hierboven onder 26 is aangetekend, niet als juist kan worden aanvaard.
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden