Conclusie
Rek.nr. R05/057HR
Mr L. Strikwerda
Zt. 16 sept. 2005
conclusie inzake
The Advanced Software Company (Tasc) B.V.
tegen
[verweerder]
Edelhoogachtbaar College,
1. Thans verweerder in cassatie, hierna: [verweerder], heeft op 7 december 2004 ter griffie van de rechtbank Rotterdam een verzoekschrift ingediend strekkende tot faillietverklaring van thans verzoekster van cassatie, hierna: Tasc.
2. Bij vonnis van 8 februari 2005 heeft de rechtbank overwogen dat uit hetgeen in het verzoekschrift is gesteld, alsmede op grond van het in raadkamer behandelde summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van [verweerder], alsmede van het bestaan van feiten of omstandigheden welke aantonen dat Tasc in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen, en Tasc in staat van faillissement verklaard, met benoeming van een rechter-commissaris en een curator.
3. Tasc is van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te 's-Gravenhage, doch tevergeefs: bij arrest van 21 april 2005 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof heeft daartoe onder meer overwogen:
"2. Uit de aan het hof overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting is het volgende gebleken. De vordering van [verweerder] op Tasc berust op een door de rechtbank, sector kanton - locatie Rotterdam, gewezen vonnis van 11 juni 2004, dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, waarbij Tasc is veroordeeld tot betaling van achterstallig salaris aan [verweerder] resulterende in een bedrag van Euro 104.136,53 bruto en een bedrag van Euro 6.313,03 netto. Tasc betwist de vordering van [verweerder] en op 9 september 2004 heeft Tasc hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis.
3. Uit het aan het hof overgelegde verslag van de curator blijkt dat naast de vordering van [verweerder] nog drie vorderingen bij hem zijn ingediend, te weten een vordering van de Belastingdienst Ondernemingen Goes van Euro 7.691,-, een vordering van de Gemeente Rotterdam van Euro 113,16 en een vordering van de Kamer van Koophandel van Euro 22,04. Tasc betwist de vorderingen van Belastingdienst Ondernemingen Goes en de Gemeente Rotterdam.
Gelet op de aan het hof overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting is het hof van oordeel dat summierlijk is gebleken dat Tasc ook thans nog verkeert in de situatie van te hebben opgehouden te betalen. Ondanks de betwisting van Tasc is het hof vooralsnog niet gebleken van ondeugdelijkheid van de vordering van [verweerder] of van de bij de curator ingediende steunvorderingen. Bovendien is de vordering [verweerder] opeisbaar nu deze voortvloeit uit een door de rechtbank, sector kanton - locatie Rotterdam, gewezen vonnis dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard."
4. Tasc is tegen het arrest van het hof (tijdig; zie art. 12 lid 1 Fw Pro) in cassatie gekomen met een uit verscheidene onderdelen opgebouwd middel. [Verweerder] heeft het middel bestreden en geconcludeerd tot afwijzing van de vordering van Tasc om haar faillietverklaring te vernietigen.
5. Het middel verwijt het hof "schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de nietinachtneming nietigheid met zich mee brengt, meer in het bijzonder schending van het bepaalde in de faillissementswet". Deze algemene klacht wordt in drie onderdelen uitgewerkt en toegelicht.
6. Het eerste onderdeel (cassatierekest onder 3) houdt in dat Tasc betwist dat zij verkeert in de situatie van te hebben opgehouden te betalen, dat zij tegen het voormelde vonnis d.d. 11 juni 2004 van de rechtbank Rotterdam, sector kanton, in hoger beroep is gegaan en aan dit vonnis niet heeft voldaan omdat zij van oordeel is niets verschuldigd te zijn, en dat zij geen schulden heeft die zij onbetaald laat.
7. Het onderdeel is tot falen gedoemd. Het voldoet niet aan de aan een cassatieklacht te stellen eisen, nu het slechts stellingen bevat die erop neerkomen dat, anders dan het hof heeft geoordeeld, ten aanzien van Tasc niet is voldaan aan de door art. 6 lid 3 Fw Pro gestelde vereisten voor faillietverklaring, zonder dat het onderdeel aangeeft in welk opzicht het hof, door te oordelen als het heeft gedaan, het recht heeft geschonden en/of vormen heeft verzuimd waarvan de niet-inachtmeming nietigheid met zich meebrengt.
8. Het tweede onderdeel (cassatierekest onder 4) klaagt erover dat het hof zich niet heeft uitgelaten over de stelling van Tasc dat niet zij, doch [verweerder] loonbelasting schuldig is over de achterstallige salarisbetalingen.
9. Ook dit onderdeel zal niet tot cassatie kunnen leiden. Aangenomen dat de stelling betrekking heeft op de door het hof als steunvordering in aanmerking genomen vordering van de Belastingdienst Ondernemingen Goes (en niet op een, blijkens de verklaringen van de curator ter zitting van het hof, nog niet bij hem ingediende vordering van het UWV; zie proces-verbaal, blz. 2), behoefde de stelling, ook indien zij juist zou zijn, het hof niet te weerhouden van zijn oordeel dat summierlijk is gebleken dat Tasc ook thans nog verkeert in de situatie van te hebben opgehouden te betalen. Het hof heeft immers vastgesteld dat naast de vordering van de Belastingdienst Ondernemingen Goes, nog twee andere steunvorderingen bij de curator zijn ingediend en dat van ondeugdelijkheid van deze vorderingen vooralsnog niet is gebleken. Deze omstandigheid, gevoegd bij de omstandigheid dat [verweerder] volgens 's hofs in cassatie tevergeefs bestreden oordeel een opeisbaar vorderingsrecht heeft op Tasc, vormt, in aanmerking genomen dat de curator ter zitting van het hof heeft verklaard dat Tasc haar werkzaamheden heeft gestaakt en dat hij niets in de onderneming heeft aangetroffen (proces-verbaal, blz. 2), voldoende grond voor 's hofs oordeel dat Tasc verkeert in de situatie van te hebben opgehouden te betalen. Het onderdeel faalt derhalve reeds bij gebrek aan belang.
10. Het derde onderdeel (cassatierekest onder 5) strandt op dezelfde grond als het eerste onderdeel: het voldoet niet aan de aan een cassatieklacht te stellen eisen, nu het niet aangeeft in welk opzicht het hof, door de door het onderdeel bedoelde vorderingen wel als steunvorderingen in aanmerking te nemen, het recht heeft geschonden en/of vormen heeft verzuimd waarvan de niet-inachtmeming nietigheid met zich meebrengt.
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden