Conclusie
Rolnr. C04/210HR
Mr. L. Timmerman
Zitting d.d. 17 juni 2005
Conclusie inzake:
Stichting Beheer Osen,
gevestigd te Oosterbeek
tegen
[verweerster] v/h [A] BV,
gevestigd te [vestigingsplaats]
1. Feiten en procesverloop
1.1 Voor zover in cassatie van belang, kan van de volgende feiten en omstandigheden worden uitgegaan:
a. Stichting Kleivoorziening Midden-Limburgse Kleiwarenfabrieken (hierna: de Stichting) heeft in 1980 bij Gedeputeerde Staten van de provincie Limburg een aanvraag ingediend ter verkrijging van een vergunning voor ontgronding van een aantal percelen in de gemeente Heel en Panheel. Deze percelen maken deel uit van het Landgoed Osen. De Stichting had tot doel klei te verwerven ten behoeve van bij haar aangesloten steenfabrieken. De vergunning werd op 19 oktober 1982 aan de Stichting verleend. In de vergunning is de voorwaarde opgenomen dat het maaiveld na ontgronding en afwerking niet lager mag zijn dan 19 meter + NAP en niet hoger dan 20,50 meter + NAP.
b. De vergunning bevat o.m. de volgende bepalingen :
- (p.4) "overwegende vervolgens, dat adressante voornemens is om de percelen ... te ontgronden tot op een diepte van ongeveer 2 m. beneden het maaiveld ..."
- (p.5) "... terwijl de ontgronding waarvoor thans een vergunning wordt gevraagd een ontgronding betreft waarvan de diepte beperkt blijft tot een niveau boven de waterspiegel en ter verkrijging van klei ter voorziening in de regionale behoefte ..."
- (p.6) ad a: "... het maaiveld is gelegen op ongeveer 20,50 meter + NAP, terwijl de grondwaterspiegel zich bevindt op ongeveer 17 meter + NAP. Aangezien de ontgrondingsdiepte 2 m. bedraagt zal de ontgronding niet van invloed zijn op de grondwaterstand ... "
c. Over de afwerking is in de vergunning bepaald dat de oorspronkelijke laag teelaarde die onder het maaiveld moet worden teruggezet 30 cm dik moet zijn; daaronder moet zich een laag klei bevinden van tenminste 40 cm. Zand- en grindlagen die hoger reiken dan 18,70 meter zullen moeten worden teruggebracht tot 18,30 meter, opdat de kleilaag kan worden aangebracht met daarbovenop de teelaarde teneinde het geheel niet boven een hoogte van 19 meter + NAP te laten uitkomen.(1)
d. Op 29 maart 1985 heeft de (rechtsvoorgangster van de) Stichting Beheer Osen (hierna: Osen) met de Stichting een overeenkomst gesloten betreffende het recht van kleidelving. Deze overeenkomst wordt hierna aangeduid als "de tichelovereenkomst" (het afgraven van klei wordt ook wel aangeduid als 'aftichelen').(2) Door deze overeenkomst krijgt de Stichting het recht tot het (doen) delven, afgraven en verwijderen van alle bruikbare specie, voor een prijs van fl.4,-- per m3 afgegraven specie. De term specie wordt gebruikt om aan te geven dat de af te graven grond niet louter uit klei bestaat die geschikt is voor de produktie van stenen, maar ook uit grindzand. In de tichelovereenkomst werd bepaald dat de Stichting de ontgraving zal verrichten conform de voorwaarden van de ontgrondingsvergunning. De Stichting is gehouden alle specie af te nemen teneinde het afgetichelde terrein zodanig op te leveren dat het maaiveld op een hoogte van 19,00 m + NAP komt te liggen. Het vaststellen van de hoeveelheid die de Stichting met Osen dient af te rekenen is in de tichelovereenkomst als volgt geregeld:
"de afgedragen en te verwijderen hoeveelheid specie wordt vastgesteld als volgt: Jaarlijks zal het in het komende jaar af te tichelen terrein stoppelbloot vooraf worden ingemeten en gewaterpast met als vast punt kruinhoogte brug Oserweg. Na oplevering van het betreffende terrein zal op gelijke wijze wederom de juiste hoogte worden vastgesteld. Het verschil tussen de eerste en de tweede meting zal als voorlopige basis dienen voor de gewonnen hoeveelheid specie. Na een jaar zal een hermeting plaats vinden teneinde de definitieve hoeveelheid vast te stellen."(3)
e. Op 29 oktober 1984 heeft de Stichting een overeenkomst gesloten met [A] BV (thans [verweerster], hierna: [verweerster]) betreffende afgraven en vervoeren van de door de Stichting verworven klei op het Landgoed Osen naar de bij de Stichting aangesloten fabrieken.(4) Daarin verplicht [verweerster] zich de percelen af te graven en af te werken, onder meer volgens de voorwaarden van de hiervoor genoemde ontgrondingsvergunning.
f. [Verweerster] en de Stichting hebben op 30 oktober en 7 november 1985 een nadere afspraak over de winning van grindzand gemaakt. Daarin is bepaald dat [verweerster] het grindzand dat van de door haar voor de Stichting af te graven specie deel uitmaakt, van de Stichting afneemt. Het aantal kubieke meters kleigrond dat [verweerster] ter opvulling van het ontgraven grindzand moet leveren (de zogenaamde ruilspecie), wordt op het aantal kubieke meters door [verweerster] ingekocht grindzand in mindering gebracht. Over het verschil betaalt [verweerster] f.4,50 per m3 grindzand aan de Stichting.(5) [Verweerster] is met de ontgronding aangevangen in 1985 en heeft deze voortgezet tot in ieder geval eind 1996, mogelijk tot medio 1998.
g. De Stichting heeft over de periode 1985-1994 met Osen afgerekend op basis van het door Heidemij Adviesbureau BV (hierna: Heidemij), die als bindend adviseur optrad, berekende verschil tussen het oorspronkelijke maaiveld van 20,53 m. + NAP en het nieuwe maaiveld van 19 m. + NAP.
h. [Verweerster] bleek te hebben ontgrond tot onder 18,30/18,70 m. + NAP.(6) Osen stelde dat zij hiervan niet wist en ook niet van de hierboven genoemde nadere ontgrindingsafspraak tussen de Stichting en [verweerster]. Toen Osen achter bepaalde zaken kwam die haar niet aanstonden, heeft zij bij brief van 8 november 1994 [verweerster] aansprakelijk gesteld(7).
i. Op 29 december 1997 is een arbitraal vonnis gewezen tussen de Stichting en Osen waarin wordt overwogen dat de Stichting toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de tichelovereenkomst, door zonder medewerking en toestemming van Osen over te gaan tot ontgrinding en eigenmachtig toe-eigenen van een grote hoeveelheid grind en zand zonder de hiervoor overeengekomen prijs te betalen. De arbiters hebben bepaald dat de Stichting ten onrechte niet heeft afgerekend over 172.550 m3 specie en aan Osen een vergoeding verschuldigd is van f.1.335.537,--.(8) De Stichting heeft niet aan het arbitraal vonnis voldaan.
1.2 Osen vordert bij dagvaarding van 6 augustus 1999 van [verweerster]:
a) primair een verklaring voor recht dat de handelwijze van [verweerster] jegens haar onrechtmatig is en [verweerster] voor de schade aansprakelijk is; subsidiair een verklaring voor recht dat [verweerster] ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van Osen;
b) veroordeling van [verweerster] tot betaling van: primair f.2.347.260,-- te vermeerderen met wettelijke rente, in totaal f.5.509.129,88, te vermeerderen met wettelijke rente sedert 1 september 1999; subsidiair een bedrag gelijk aan de door de rechtbank te begroten door [verweerster] ten gevolge van haar onrechtmatige daad c.q. ongerechtvaardigde verrijking genoten winst, vermeerderd met wettelijke rente.
1.3 De rechtbank heeft na het wijzen van een tussenvonnis op 25 januari 2001 bij eindvonnis van 9 augustus 2001 de vorderingen van Osen afgewezen. Hiertegen heeft Osen hoger beroep ingesteld; [verweerster] heeft incidenteel appel ingesteld en daarmee werd het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd.
1.4 In cassatie is slechts van belang hetgeen het hof in het tussenarrest van 27 maart 2003 met betrekking tot de vordering en haar grondslag, de onrechtmatige daad heeft overwogen, alsmede wat het hof overwoog in zijn eindarrest van 13 april 2004 over de beweerde ongerechtvaardigde verrijking aan de zijde van [verweerster].
1.5 Het hof vat de onrechtmatige daadsvordering van Osen als volgt samen: Osen vordert van [verweerster] vergoeding van de werkelijke waarde van het beneden de 18,30 meter-grens afgevoerde grindzand, omdat [verweerster] rechtstreeks onrechtmatig jegens Osen zou hebben gehandeld door inbreuk te maken op haar eigendomsrecht. [Verweerster] was op de hoogte van de voorwaarden waarop de vergunning was verleend en de tichelovereenkomst was gesloten en heeft in strijd met de vergunning beneden voornoemde ondergrens afgegraven. [Verweerster] was eveneens op de hoogte van de wijze waarop afrekening door de Stichting aan Osen zou plaatsvinden, namelijk door het verschil in hoogte tussen het oorspronkelijke maaiveld en het maaiveld na afgraving en oplevering als uitgangspunt te nemen. [Verweerster] had moeten begrijpen dat Osen direct schade zou lijden wanneer beneden voormelde ondergrens werd afgegraven, omdat [verweerster] het door haar van de Stichting afgenomen grindzand niet heeft betaald maar geruild tegen de teruggezette kleigrond. [Verweerster] was ook op de hoogte van het ontbreken van inkomsten bij de Stichting en wist dat de Stichting geen vergoeding aan Osen zou betalen voor het op genoemde manier weggehaalde grindzand. Hierdoor heeft [verweerster] de bijzondere zorgplicht die zij had ten aanzien van Osen geschonden.
1.6 Het hof stelt in ro. 4.7.3 van het tussenarrest dat tussen partijen ook in hoger beroep in geschil is of de vergunningsvoorwaarden een absolute ondergrens van 18,30 meter bevatten. Het hof meent dat de vergunning geen absolute ondergrens bevat: de tekst van resp. de vergunningsvoorwaarden, de tichelovereenkomst en de ontgrondingsovereenkomst kennen geen maximale ontgrondingsdiepte of -ondergrens. Daarbij is, meent het hof, van belang dat de ontgronding lager dan 18,30 m. door de provincie niet in strijd met de vergunningsvoorwaarden wordt beschouwd. Door Osen is niet gesteld dat zij uitdrukkelijk met de Stichting een ondergrens van 18.30 meter heeft afgesproken en ook niet dat [verweerster] daarvan op de hoogte zou zijn. Van verklaringen of stellingen waaruit zulks afgeleid zou kunnen worden is evenmin gebleken. Tevens acht het hof het arbitrale vonnis van belang waaruit blijkt dat de toegepaste ontgrondingswijze door de arbiters onvermijdelijk wordt geacht en deze ook niet het bestaan van een absolute ondergrens hebben vastgesteld. Bij de beantwoording van de onrechtmatigheidsvraag stelt het hof, in navolging van de rechtbank,(9) dat [verweerster] bij de uitvoering van de ontgrondingsovereenkomst met de Stichting niet aan het belang van Osen voorbij heeft mogen gaan. Van doorslaggevende betekenis acht het hof het antwoord op de vraag of [verweerster] wetenschap had van benadeling van Osen; daartoe moet komen vast te staan dat [verweerster] wist althans moet hebben geweten dat de Stichting het door [verweerster] onder de toegestane grens afgegraven grindzand niet aan Osen zou betalen. In dat geval is sprake van onrechtmatig handelen. Osen heeft aangevoerd dat [verweerster] de teruggezette grond met van de Stichting afgenomen grindzand grotendeels heeft verrekend; hierdoor wist [verweerster] dat de Stichting, nu zij verder geen inkomsten had, niet aan Osen heeft kunnen betalen. Het hof draagt Osen daarom bij tussenarrest bewijs op van haar stelling. In het kader van de schadevaststelling dient [verweerster] bij memorie na enquête duidelijkheid te verschaffen omtrent de uitvoering van de afspraak met de Stichting om met gesloten beurzen af te rekenen, terwijl dit uit de overgelegde facturen niet duidelijk wordt en in ieder geval voor al het afgevoerde grindzand f.4.50/m3 en voor de teruggeplaatste grond f.3.50 per m3 in rekening is gebracht.
1.7 Bij eindarrest d.d. 13 april 2004 heeft het hof vastgesteld dat Osen niet is geslaagd in het bewijs van wetenschap aan de zijde van [verweerster] omtrent benadeling door betalingsonbekwaamheid van de Stichting jegens Osen. Osen heeft geen getuigen voorgebracht, noch heeft zij feiten en omstandigheden bewezen waaruit volgt dat [verweerster] wist dat de Stichting geen andere inkomsten had en het grindzand dat door [verweerster] beneden de 18,30 m.-lijn was afgegraven, niet aan Osen zou betalen. [Verweerster] heeft gesteld dat zij eerst achteraf kennis heeft gekregen van de inhoud van de overeenkomsten tussen de Stichting en Osen. Het hof neemt daarbij als vaststaand en van belang zijnde aan dat [verweerster] - naar zij onweersproken heeft gesteld - sedert eind maart 1995 niet meer beneden genoemde ondergrens heeft afgegraven.(10)
1.8 Over de beweerde ongerechtvaardigde verrijking van [verweerster] overweegt het hof in het eindarrest dat de betreffende vordering beoordeeld moet worden naar het sedert 1 januari 1992 geldende art. 6:212 BW Pro. Als zij niet toewijsbaar is voor de periode vanaf die datum, geldt dit a fortiori met betrekking tot het deel van de vordering dat is ontstaan voor de invoering van het nieuwe BW. Bij zijn beoordeling gaat het hof uit van de veronderstelling dat [verweerster] uit het ontgraven van grindzand en het aanvullen met kleigrond voordeel heeft behaald, niettegenstaande [verweerster]' gemotiveerde stelling, dat zij daardoor verlies heeft geleden.
1.9 Het hof stelt vast dat de veronderstelde vermogensvermeerdering berust op de tussen [verweerster] en de Stichting gesloten overeenkomsten [t.w. de ontgrondingsovereenkomst (CvE prod. 3), en de ontgrindingsafspraak (CvE prod. 4)]. Van ongerechtvaardigde verrijking kan sprake zijn, als [verweerster] wist of moest weten dat de Stichting geen andere inkomsten had en de Stichting het grindzand niet aan Osen zou betalen, dan wel dat Osen anderszins door de overeenkomst tussen de Stichting en [verweerster] zou worden benadeeld.
1.10 Omdat zulks niet is komen vast te staan, wijst het hof de vorderingen van Osen af en bekrachtigt, onder aanvulling en verbetering van gronden, het eindvonnis van de rechtbank.
1.10 Hiertegen stelt Osen tijdig cassatieberoep in; partijen lichten haar standpunten schriftelijk toe waarna eiseres repliceert.
2. Middelen van cassatie
2.1 Het middel is in twee delen, A. en B., verdeeld.
2.2 Het eerste deel A. omvat klachten die zijn gericht tegen ro. 4.7 van het tussenarrest waarin het hof de grondslag behandelt van de vordering tot schadevergoeding inzoverre deze grondslag door Osen in onrechtmatige daad wordt gezocht.
2.3 Klacht A.1 stelt:
"Het gaat immers in dit geschil - zoals het hof zelf ook onderkent in rov. 4.7.1 - om de vraag of er een absolute ondergrens van 18.30 meter + NAP voor het ontgraven van grindzand was".
Het onderdeel klaagt over motiveringsgebreken doordat het hof de verwerping van het uitvoerige betoog van Osen over vergunning, tichelovereenkomst en ontgrondingsovereenkomst met de motivering afdoet dat vergunningsvoorwaarden, tichel- en ontgrondingsovereenkomst niet een dergelijke absolute ondergrens of maximale ontgrondingsdiepte bevatten.
2.4 Deze motiveringsklachten klachten kunnen mijns inziens niet slagen; het oordeel over het bestaan van een overeengekomen ondergrens tussen partijen is in hoge mate feitelijk van aard. Het hof maakt in ro. 4.7.3.1 duidelijk hoe het tot zijn oordeel is gekomen: het baseert zich op de tekst van de vergunning, de tichelovereenkomst en ontgrondingsovereenkomst die in die zin verwijst naar de vergunning, dat [verweerster] zich aan de vergunningvoorwaarden dient te houden; verder op het feit dat de provincie het litigieuze handelen kennelijk niet strijdig acht met de vergunning, op het feit dat Osen niet gesteld heeft uitdrukkelijk met de Stichting een ondergrens te hebben afgesproken noch dat [verweerster] wetenschap zou hebben van zodanige afspraak, op het feit dat niet gebleken is van wederzijdse verklaringen van partijen of omstandigheden waaruit partijen het bestaan van zodanige ondergrens hadden moeten afleiden. Tenslotte acht het hof van belang hetgeen het arbitrale vonnis dienaangaande bepaalt. Deze motivering van 's hofs oordeel schiet in haar begrijpelijkheid noch in haar omvang te kort.
2.5 Klacht A.2 richt zich tegen hetzelfde oordeel van het hof met het bezwaar van verkeerde rechtstoepassing, omdat voor de beantwoording van de vraag naar de aanwezigheid van een absolute dieptegrens niet alleen de tekst van de vergunning en de daarop gebaseerde overeenkomsten, voorzover die op de ontgrondingsdiepte betrekking heeft, van belang zijn, maar de gehele inhoud van de vergunning en overeenkomsten inclusief considerans, bijlagen en overige stukken die met de vergunning onlosmakelijk zijn verbonden; voorts is niet alleen de tekst van de overeenkomsten van belang maar ook de zin die betrokken partijen onder gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen.
2.6 In onderhavige procedure dient de vraag te worden beantwoord wat in de vergunning en de overeenkomsten besloten ligt over de diepte der ontgronding. Van de vergunning dient mijns inziens een objectieve uitleg gegeven te worden waarbij de tekst van de vergunning het uitgangspunt vormt. Het gaat hier immers om een document bij de opstelling waarvan in ieder geval [verweerster] niet betrokken is geweest. Omdat de klacht niet preciseert waar in de door de klacht genoemde onderdelen van de vergunning - considerans, bijlagen en overige stukken die onlosmakelijk met de vergunning zijn verbonden - een aanknopingspunt te vinden zou zijn voor de stelling van Osen dat een absolute ondergrens uit de vergunning af te leiden is en het hof in ro. 4.7.3.1 blijk geeft zijn oordeel te baseren op de tekst van de vergunningsvoorwaarden, kan het hof niet het verwijt worden gemaakt een onjuiste maatstaf te hebben aangelegd. Bij de beoordeling van de wijze waarop het hof de betrokken overeenkomsten heeft uitgelegd dient in het oog te worden gehouden dat Osen en [verweerster] nooit direct met elkaar een contract hebben gesloten. Osen en [verweerster] zijn daarom niet in de positie met het oog op contractsuitleg partijbedoelingen af te leiden uit verklaringen die zij jegens elkaar zouden hebben gedaan en waarin een bepaalde voorgestane uitleg van contractsbepalingen steun zou kunnen vinden. Nu Osen beweert dat niet dieper dan 18,30 m. ontgrond mocht worden, constateert het hof terecht dat Osen dienaangaande niet heeft gesteld uitdrukkelijk een ondergrens te hebben afgesproken, noch dat partijen hebben gesteld over en weer verklaringen te hebben afgelegd waaruit zij een absolute ondergrens hadden behoren af te leiden. Osen heeft geen bewijsaanbod gedaan waarop het hof onder dergelijke omstandigheden gemotiveerd had moeten ingaan. Nu over partijbedoelingen in deze situatie niets kan worden vastgesteld, geeft het hof geen blijk van het aanleggen van een onjuiste maatstaf door zijn oordeel te baseren op de inhoud van vergunning en contracten, individueel en in onderlinge samenhang.(11)
2.8 Klacht A.3 noemt het oordeel over het ontbreken van een absolute ondergrens onbegrijpelijk in het licht van de uitvoerige tekstuele argumenten die Osen heeft aangevoerd in de MvG grief I jo. CvR sub 10-12.
2.9 Ik verwijs naar mijn bespreking van klacht A.1 en A.2. Daarin is uitgelegd waarom het hof mocht aannemen dat er voor de ontgraving geen absolute ondergrens gold.
2.10 Klacht A.4 meent dat het hof ten onrechte belang hecht aan het antwoord op de vraag of de provincie ontgronden beneden de 18,30 m. beschouwt als strijdig met de vergunning. Het hof had bij de beantwoording van de vraag wat de vergunningsvoorwaarden toestaan geen gewicht mogen toekennen aan de opinie die het vergunningverlenend gezag daarover achteraf heeft, maar slechts de inhoud van de vergunning in samenhang met de overige stukken aan zijn oordeel ten grondslag mogen leggen.
2.11 Het hof heeft, zoals bij de behandeling van klacht A.2 uiteengezet, geen onjuiste maatstaf aangelegd nu omtrent partijbedoelingen niets kan worden vastgesteld. Het hof voert de opinie van de provincie aan ter ondersteuning van zijn (objectieve) uitleg van de vergunning. Daarop is mijns inziens niets tegen.
2.12 Klacht A.5 is voorwaardelijk geformuleerd: indien wel van belang zou zijn of de provincie van mening is dat in strijd met de vergunningsvoorwaarden is ontgrond, is 's hofs oordeel onbegrijpelijk. Ter weerlegging van stellingen van [verweerster] die hierop betrekking hebben, heeft Osen een rapport van 14 april 1994 overgelegd "waaruit blijkt dat de provinciaal controleur van mening was dat er te diep ontgrond werd."
2.13 Het betreffende raport waarnaar wordt verwezen in MvA in incidenteel appèl nr. 29 (het middel vermeldt foutief nr. 30) is niet in het dossier te vinden. De schriftelijke toelichting zijdens [verweerster] maakt duidelijk dat het een rapport kan betreffen dat door [verweerster] zelf in het geding is gebracht als onderdeel 48 van de als depot ter griffie ingebrachte stukken (dossiernr. 4). Dit rapport maakt deel uit van een reeks controles die regulier tijdens het ontgravingsproces namens de provincie zijn uitgevoerd; controleur kan hebben bedoeld dat de ontgronding te diep was in de concrete situatie, bij voorbeeld met het oog op de grondwaterstand. De mening van die controleur hoeft niet te zien op naleving van de inhoud van de vergunning, maar kan een praktische beoordeling inhouden van de concrete ontgronding, zoals deze op dat moment gaande was. Tegenover dit rapport staan verscheidene reguliere controlerapporten die anders concluderen. De provincie kan concluderen dat uiteindelijk en over het geheel bezien de vergunning niet werd overtreden; het bewuste - naar ik hier maar aanneem - rapport kan niet gelden als het uiteindelijke standpunt van de provincie in casu.
2.13 A.6 richt zich met een rechtsklacht tegen ro. 4.7.3.1, waar het hof voor de uitleg van de vergunning tevens van belang acht
- of de tichel- en ontgrondingsovereenkomst een absolute ondergrens bevatten
- of de provincie ontgronden beneden de 18,30 m. beschouwt als strijdig met de vergunningsvoorwaarden
- of Osen en de Stichting uitdrukkelijk een diepte van 18,30 m. hadden afgesproken en of [verweerster] dit wist
- of partijen over en weer verklaringen hebben gedaan op grond waarvan zij het bestaan van een absolute ondergrens hadden moeten afleiden
- het arbitrale vonnis van 29 december 1997 tussen Osen en de Stichting.
Het hof had deze omstandigheden niet van belang mogen achten, omdat de uitleg van de vergunningsvoorwaarden objectief dient te geschieden aan de hand van de vergunning zelf en de tot haar totstandkoming onlosmakelijk verbonden stukken.
2.14 Het merendeel van deze bezwaren zijn bij de behandeling van vorenstaande klachten reeds aan bod gekomen. Mijns inziens verzet zich niet tegen een objectieve uitleg van bepalingen waarop strijdende partijen zich beroepen zonder evenwel partij geweest te zijn bij de totstandkoming daarvan, het betrekken daarin van de uitleg of opinie van de litigieuze bepalingen van anderen dan procespartijen. M.a.w. tot een objectieve uitleg kan bijdragen hoe anderen, buitenstaanders zoals de provincie en de arbiters, tegen de bepalingen aankijken. Het hof schendt daarmee niet het recht; de tichel- en ontgrondingsovereenkomst dienen in de oordeelsvorming te worden betrokken, omdat deze voortbouwen op de vergunning, meer nog, afhankelijk zijn van de vergunning. Waren hier concrete aanwijzingen over een maximale diepte te vinden geweest, dan zouden deze in de uitleg van de vergunning een rol hebben kunnen spelen.
2.15 Klacht A.7 noemt - in het licht van onder andere MvG onder 9 jo. CvR onder 11 en 12, en van MvG onder 18, 20 en 45.2 - onbegrijpelijk 's hofs oordeel dat door Osen niet uitdrukkelijk zou zijn gesteld dat met de Stichting een ondergrens van 18,30 meter werd afgesproken. In ro. 4.7.3.1 oordeelt het hof
"dat de vergunningsvoorwaarden geen absolute ondergrens van 18,30 m. + NAP bevatten. De tekst van de vergunningsvoorwaarden en ook de daarop betrekking hebbende tekst van de tichelovereenkomst en de ontgrondingsovereenkomst bevatten niet een dergelijke absolute ondergrens danwel een maximale ontgrondingsdiepte. Van belang is daarbij tevens dat gesteld noch gebleken is dat de provincie de ontgronding onder de 18,30 m. + NAP beschouwt als handelen in strijd met de vergunningsvoorwaarden. Door Osen is niet gesteld dat uitdrukkelijk door haar met de Stichting is afgesproken dat niet dieper dan 18,30 m. + NAP ontgraven zou worden en dat [verweerster] dat wist".
2.16 De stellingen van Osen in de door het middelonderdeel aangehaalde vindplaatsen luiden dat [verweerster] had kunnen weten wat de inhoud van de vergunning en de overeenkomst tussen de Stichting en Osen was en had moeten begrijpen dat zij niet beneden een ondergrens van 18.30 m. mocht afgraven. Osen spreekt wel over een (absolute) ondergrens beneden welke niet mocht worden gegraven, maar stelt niet dat deze een gevolg was van een uitdrukkelijke afspraak van Osen met de Stichting.
2. 17 Klacht A.8 noemt onbegrijpelijk 's hofs overweging dat gesteld noch gebleken is dat partijen over en weer verklaringen hebben gedaan waaruit zij een absolute ondergrens in de vergunningsvoorwaarden hadden moeten afleiden, als het hof met 'partijen' heeft bedoeld, de partijen bij de tichelovereenkomst t.w. Osen en de Stichting.
2.18 Niet betwijfeld hoeft te worden dat het hof hier, in ro. 4.7.3.1, in de betreffende zin die onmiddelijk volgt op een zin waarin Osen en [verweerster] met name worden genoemd en afgaande op het verband met deze zin en de rest van de overweging, met partijen de procespartijen heeft willen aanduiden, nl. Osen en [verweerster].
2.19 Klacht A.9 luidt:
Ook de overwegingen die het Hof aan het [middel: de] oordeel van de arbiters wijdt, gaan langs de essentiële stellingen van Osen heen. Het gaat in dit geding, zoals hierboven (sub 1 en 3) is betoogd, om de verwijtbaarheid van het afgraven en afvoeren van grindzand [curs. middel] beneden de grens van 18.30 meter + NAP, niet om het afvoeren van goede steenbakkersklei.
2.20 Het oordeel van de arbiters maakt duidelijk dat graven onder de door Osen gepretendeerde grens in de gegeven omstandigheden niet ongebruikelijk is en er daardoor geen sprake kan zijn, in de visie van deze arbiters, van een maximumondergrens. Het is niet onbegrijpelijk dat het hof de conclusies van de arbiters in zijn overwegingen betrekt.
2.21 Klacht A.10 brengt tevergeefs een motiveringsklacht in tegen het oordeel dat afgraven beneden de 18.30 meter geen onrechtmatig handelen van [verweerster] jegens Osen opleverde, nu [verweerster] in de CvA sub 17 heeft gesteld opgehouden te zijn met graven beneden 18.30 m. nadat Osen daartegen had geprotesteerd. Duidelijk ziet 's hofs overweging op de verwijtbaarheid waarvan bij onrechtmatig handelen sprake moet zijn.
2.22 A.11 bevat een 'bezemklacht'. Deze kan worden afgedaan door te verwijzen naar de behandeling van de klachten zoals hierboven is weergegeven.
2.23 Onderdeel B van het middel is gericht tegen ro. 8.3.3 van het eindarrest waarin het hof ten aanzien van de ongerechtvaardigde verrijking als volgt oordeelt:
"Een verplichting tot vergoeding van vermogensvermeerdering ontstaat pas indien deze ongerechtvaardigd is, dat wil zeggen als voor het behouden daarvan geen redelijke oorzaak, geen rechtvaardigingsgrond aanwezig is. In dit geval berust de veronderstelde vermogensvermeerdering van [verweerster] echter op de tussen [verweerster] en de Stichting gesloten overeenkomsten, die de verrijking in beginsel rechtvaardigen.Van ongerechtvaardigde verrijking kan sprake zijn indien [verweerster] wist dan wel moest weten dat de Stichting geen andere inkomsten had en dat de Stichting het door [verweerster] beneden 18.30 m. + NAP afgegraven grindzand niet aan Osen zou betalen dan wel indien [verweerster] anderszins wist of moest weten dat Osen ten gevolge van de overeenkomsten tussen [verweerster] en de Stichting zou worden benadeeld. Dit is echter in deze procedure niet komen vast te staan".
2.24 Het middel klaagt dat deze verwerping van het beroep op ongerechtvaardigde verrijking rechtens onjuist dan wel onvoldoende gemotiveerd is. Indien namelijk de verrijking uit een overeenkomst tussen de verrijkte en een derde voortvloeit, is het voor haar rechtvaardigheid mede van belang of de tegenprestatie die door de verrijkte uit de overeenkomst aan de derde werd voldaan, in het maatschappelijk verkeer plausibel wordt geacht; de tegenprestatie is niet plausibel, als zij niet of nauwelijk correspondeert met de waarde van het verkregene. Osen heeft gesteld,(12) dat het door [verweerster] ten gevolge van de ontgrindingsafspraak met de Stichting genoten voordeel aanmerkelijk uitsteeg boven de door [verweerster] aan de Stichting - beweerdelijk - voldane tegenprestatie. Het hof heeft dit aspect niet in zijn beschouwingen betrokken.
2.25 Het gaat hier om een geval van hetgeen wel wordt genoemd een indirecte verrijkingsactie. De mogelijk verarmde Osen is niet de wederpartij van de eventueel verrijkte [verweerster]. Zij hebben beiden wel een contract met de Stichting waardoor er een contractuele keten ontstaat, maar geen overeenkomst met elkaar. De in het middel genoemde vindplaatsen waarin de stelling van Osen besloten ligt dat het door [verweerster] genoten voordeel aanmerkelijk uitsteeg boven hetgeen [verweerster] aan de Stichting had voldaan, zijn gemotiveerd betwist door [verweerster] (zie onder andere CvR onder 19 en 20 en MvA onder 45). Kennelijk is het hof ervan uitgegaan dat bovenmatig voordeel aan de zijde van [verweerster] niet vaststaat. Hierop wijst ro. 8.3.2 waarin het hof slechts veronderstellenderwijs van genoten voordeel aan de zijde van [verweerster] uitgaat. Niettemin heeft het hof door van deze veronderstelling uit te gaan mijns inziens wel degelijk de door Osen betrokken stelling dat [verweerster] bovenmatig voordeel heeft genoten in zijn beschouwing betrokken. Het hof doet het betoog van Osen over de ongerechtvaardigde verrijkingsactie af met argumenten die te maken hebben met het ontbreken van bepaalde wetenschap bij [verweerster]. Wat er van deze wijze van afdoening ook zij(13), daartegen is, als ik het middel goed lees, in cassatie niet opgekomen. Ik meen dat als gevolg hiervan middelonderdeel B niet tot cassatie kan leiden. Osen heeft door deze wijze van afwijzing van de ongerechtvaardigde verrijkingsactie geen belang bij zijn klacht over de hoogte van het door [verweerster] genoten voordeel.
3. Conclusie
Deze strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 CvE, prod. 2, onder 6, c. en d.
2 CvE, prod. 1
3 CvE, prod. 1, 2e blad onder 8
4 CvE, prod. 3
5 CvE, prod. 4 / CvA, prod. 1 en 2
6 Tussenarrest 27 maart 2003 onder 4.3.1, p. 6.
7 Depot ter griffie, prod. 36 van de Stichting in de arbitrageprocedure.
8 Zie arbitraal vonnis, CvR, prod. 1.
9 Eindvonnis, ro. 2.7.4
10 Eindarrest ro. 8.2
11 Vgl. R.P.J.L. Tjittes, Uitleg van schriftelijke contracten, Themis 2005-1, p. 9, en id., Contractsuitleg, Themis 2003-3, p. 121.
12 Dagv. Onder 11 en 12; CvE prod. 5; CvR onder 24; MvG onder 45.3; MnE onder 12.
13 Deze wordt in de literatuur niet als onjuist beschouwd. Ik verwijs bij voorbeeld naar het preadvies dat Wissink in 2002 heeft uitgebracht voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht. Daar is op p. 32 het volgende te lezen: "Voorts kan een relevante omstandigheid zijn dat C (in het onderhavige geval [verweerster], LT) ook al verkreeg hij om baat van B (in dit geval de Stichting, LT) op de hoogte was van de benadeling van A (in het onderhavige geval Osen). Zie over de relevantie van het wetenschapsvereiste van de verrijkte ook in hetzelfde preadvies: W.H. van der Boom, p. 123-131. Zeer genuanceerd op dit punt is A.S. Hartkamp, Ongerechtvaardigde verrijking naast overeenkomst en onrechtmatige daad, oratie UvA 2001, p. 29-34.