Conclusie
Rekestnr. R05/011HR
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Parket, 17 juni 2005 (spoed)
Conclusie inzake:
[de vrouw]
tegen
[de man]
Het gaat in deze zaak uitsluitend over de ontvankelijkheid van de vrouw in haar cassatieberoep.
1. Procesverloop(1)
1.1 Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank Breda op 27 september 2002, heeft de man de rechtbank verzocht hem toestemming te verlenen om [de dochter], geboren op [geboortedatum] 2002, te erkennen.
1.2 Bij beschikking van 29 november 2002 heeft de rechtbank, nu het een procedure betreft die betrekking heeft op de afstamming van een minderjarige en de minderjarige moet worden vertegenwoordigd door een bijzonder curator, een bijzonder curator benoemd over [de dochter] en iedere verdere beslissing aangehouden.
1.3 De vrouw heeft het verzoek van de man bestreden en de rechtbank verzocht hem niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel zijn verzoek af te wijzen. De vrouw heeft daartoe gesteld dat de man niet de verwekker is van [de dochter].
1.4 Op 7 januari 2003 is de zaak mondeling behandeld in aanwezigheid van de man, diens procureur, de vrouw en haar advocaat. De bijzonder curator heeft nadien schriftelijk bericht vooralsnog zijn oordeel op te schorten totdat duidelijk is of de man de verwekker van het kind is of niet, hetgeen door een deskundigenonderzoek kan komen vast te staan.
1.5 Bij beschikking van 24 februari 2003 heeft de rechtbank de raad voor de kinderbescherming te Tilburg, hierna: de raad, verzocht een onderzoek in te stellen ter beantwoording van de vraag of erkenning door de man het reële risico met zich brengt dat het kind wordt belemmerd in een evenwichtige sociaal-psychologische en emotionele ontwikkeling en iedere verdere beslissing aangehouden.
1.6 De raad heeft op 23 juni 2003 gerapporteerd en geconcludeerd dat vooralsnog niet is vast te stellen in welke mate er bij de minderjarige sprake zal zijn van mogelijke belemmeringen in de ontwikkeling, wanneer na een DNA-onderzoek zal komen vast te staan dat de man de biologische vader is, en wanneer vervolgens vervangende toestemming tot erkenning door de rechtbank zal worden verleend.
1.7 De behandeling ter zitting is vervolgens op 23 september 2003 en 14 oktober 2003 voortgezet.
1.8 Bij nadere beschikking van 7 januari 2004 heeft de rechtbank de raad verzocht vóór 6 april 2004 een nader onderzoek in te stellen waarbij de man uitgebreider in beeld zal worden gebracht en waarin tevens antwoord wordt verkregen op de vragen wat de consequentie is als de man een rol zal gaan spelen in het leven van de minderjarige en wat dit zal betekenen voor de vrouw en het kind. De rechtbank heeft iedere verdere beslissing aangehouden.
1.9 De raad heeft op 9 februari 2004 aan de rechtbank bericht dat pas als blijkt dat er sprake is van daadwerkelijk biologisch vaderschap de geschiktheid van de man als vader verder kan worden onderzocht. Nadien hebben ook de man, de vrouw en de bijzonder curator de rechtbank schriftelijk hun standpunten kenbaar gemaakt.
1.10 Bij beschikking van 29 april 2004 heeft de rechtbank overwogen dat vaststaat dat de man de verwekker is van het kind en de raad wederom verzocht een onderzoek in te stellen naar de vraag of erkenning door de man, inclusief de door hem geuite wens om een rol te spelen in het leven van het kind en omgang met haar te hebben, het reële risico met zich meebrengt dat het kind wordt belemmerd in een evenwichtige sociaal-psychologische en emotionele ontwikkeling en iedere verdere beslissing aangehouden. De rechtbank heeft tussentijds hoger beroep van haar beschikking opengesteld.
1.11 De vrouw is van de beschikking van de rechtbank van 29 april 2004 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch onder aanvoering van twee grieven.
De man heeft verweer gevoerd.
1.12 Op 16 september 2004 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden.
Bij beschikking van 21 oktober 2004 heeft het hof de bestreden beschikking van de rechtbank bekrachtigd.
1.13 De vrouw heeft tegen die beschikking tijdig(2) beroep in cassatie ingesteld.
De man heeft verweer gevoerd, waarbij hij zich primair op het standpunt heeft gesteld dat de vrouw niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar cassatieberoep.
De vrouw heeft een verweerschrift inzake niet-ontvankelijkheid ingediend.
2. Ontvankelijkheid
2.2 In het onderhavige geval heeft het hof de beschikking van de rechtbank Breda van 29 april 2004 bekrachtigd. Deze beschikking van de rechtbank betreft een tussenbeschikking, nu het dictum slechts een verzoek aan de raad voor de kinderbescherming behelst om een onderzoek in te stellen en iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
Naar vaste rechtspraak is de uitspraak waarin een tussenuitspraak wordt bekrachtigd zelf ook weer een tussenuitspraak. Nu de uitzonderingsgevallen van art. 426 lid 4 in Pro verbinding met art. 401a lid 2 Rv. zich hier niet voordoen, stuit het cassatieberoep van de vrouw mitsdien op het verbod van tussentijds beroep af.
2.3 De vrouw heeft ten aanzien van het door de man aangevoerde beroep op niet-ontvankelijkheid gesteld "dat waar de rechtbank (onbetwist) tussentijds hoger beroep (expliciet heeft overwogen en) heeft toegestaan, de of elke vervolg-beschikking in dat lot deelt (...)" .
2.4 Dit verweer kan niet als juist worden aanvaard. De door de rechtbank gegeven openstelling van tussentijds hoger beroep reikt niet verder dan het geven van de mogelijkheid om tussentijds te appelleren van die beschikking (en eventueel alle daaraan voorafgaande beschikkingen) en kan niet tevens gelden als een openstelling van toekomstig tussentijds cassatieberoep. Dit laatste is voorbehouden aan het hof(4).
2.5 Daarnaast heeft de vrouw aangevoerd dat het hier wel een eindbeschikking betreft, omdat "het hof in en met zijn oordeel (onbetwist) een definitief einde aan het geding [maakt] voor wat betreft de hier betrokken kwestie (dat de man de verwekker van [de dochter] is) (...) en dat door een uitdrukkelijk dictum derhalve een einde is gemaakt aan het geding omtrent enig onderdeel in de hier betrokken kwestie."
2.6 Het door de vrouw bedoelde oordeel is in de rechtsoverwegingen en niet in het dictum van de beschikking van de rechtbank opgenomen en betreft derhalve een eindbeslissing. Dat een eindbeslissing in de rechtsoverwegingen wordt gegeven, maakt de uitspraak echter nog geen (gedeeltelijke) eindbeschikking. Daarvoor is beslissend dat de rechter door een uitdrukkelijk dictum aan het geding omtrent enig deel van het verzochte een einde maakt(5).
Ook dit betoog faalt derhalve.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van de vrouw in haar cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie de beschikkingen van de rechtbank Breda van 29 november 2002, 24 februari 2003, 7 januari 2004 en 29 april 2004, alsmede de bestreden beschikking van het hof Den Bosch van 21 oktober 2004.
2 Het cassatieverzoekschrift is op 21 januari 2005 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen.
3 In mijn conclusie vóór HR 17 december 2004, RvdW 2005, 7, LJN: AR3168 heb ik onder 2.2 een overzicht gegeven van de rechtspraak betreffende art. 401a lid 2 Rv. sinds de invoering daarvan op 1 januari 2002. Daaraan vallen, behalve het zojuist genoemde arrest, thans nog toe te voegen: HR 17 december 2005, RvdW 2005, 8, LJN: AR3170; HR 21 januari 2005, LJN: AR5386; HR 28 januari 2005, LJN: AS1893; HR 4 februari 2005, NJ 2005, 142.
4 Vgl. H.E. Ras, Het tussenvonnis in het burgerlijk procesrecht, 1966, p. 96, nr. 84. Hij is van mening dat het verbod van tussentijds appel, dat destijds op basis van art. 337 lid 2 Rv Pro. (oud) kon worden gegeven, zich niet kan uitstrekken tot latere tussenvonnissen.
5 HR 10 oktober 2003, NJ 2003, 709, herhaald in o.m. HR 9 juli 2004, RvdW 2004, 97, rov. 3.3. Zie voorts HR 17 december 2004, RvdW 2005, 7, rov. 3.3; HR 21 januari 2005, LJN: AR5386; HR 4 februari 2005, NJ 2005, 142.