Conclusie
03304/04 E
Mr Machielse
Zitting 4 oktober 2005
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft verdachte op 18 februari 2004 voor 1A en B: Het deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, meermalen gepleegd, voor 2 subsidiair: Medeplegen van opzetheling, meermalen gepleegd, voor 5A subsidiair: Valsheid in geschrift, gepleegd door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd en Valsheid in geschrift, meermalen gepleegd, voor 5B subsidiair: Valsheid in geschrift, en voor 6: Medeplegen van opzettelijke overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 4, eerste lid, van de Wet inzake de wisselkantoren, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een gevangenisstraf van 30 maanden en tot een geldboete van € 40.000,-. Voorts heeft het hof inzake de inbeslaggenomen voorwerpen beslist zoals in het arrest is aangegeven.(1)
2. Mr N.C.J. Meijering, advocaat te Amsterdam, heeft cassatie ingesteld. Mr S.M. Krans, advocaat te Amsterdam, heeft een cassatieschriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt over schending van de redelijke termijn in de cassatiefase.
3.2. Op 24 februari 2004 is cassatie ingesteld. Op 24 november 2004 is het dossier ter griffie van de Hoge Raad ontvangen. Aldus is de door de Hoge Raad gestelde inzendtermijn van acht maanden met één maand overschreden. Deze overschrijding zal tot strafverlaging behoren te leiden nu de mogelijkheid is uitgesloten dat de Hoge Raad de zaak binnen zestien maanden na het instellen van het cassatieberoep afdoet, waardoor de overschrijding van de inzendingstermijn in voldoende mate zou kunnen worden gecompenseerd.(2)
4.1. Het tweede middel klaagt over schending van het aanwezigheidsrecht van verdachte.
Ter terechtzitting in appel van 4 februari 2004 is verdachte, aan wie de appeldagvaarding in persoon was betekend, niet verschenen. Wel verscheen mr S.M. Krans, die evenwel verklaarde niet door verdachte te zijn gemachtigd. Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting houdt het volgende in:
"De raadsman van de verdachte doet een verzoek tot aanhouding van de behandeling van de zaak. Hij voert daartoe aan dat de verdachte zich niet in staat voelt heden te verschijnen, en dat zijn kantoorgenoot mr. N.C.J. Meijering, die de onderhavige strafzaak behandelt, door persoonlijke omstandigheden heden verhinderd is.
De advocaat-generaal verzet zich tegen aanhouding van de zaak.
De voorzitter onderbreekt het onderzoek voor beraadslaging.
Na beraadslaging en hervatting van het onderzoek deelt de voorzitter mede dat het hof de behandeling van de zaak niet zal aanhouden, nu het hof niet aannemelijk acht dat de verdachte verhinderd is aanwezig te zijn en het hof het er daarom voor houdt dat de verdachte ervoor kiest niet bij zijn berechting aanwezig te zijn, en nu evenmin aannemelijk is dat de raadsman verhinderd is aanwezig te zijn aangezien de persoonlijke omstandigheden van mr. Meijering niet zijn gespecificeerd. Gelet op hetgeen door de advocaat-generaal is opgemerkt over haar recente gesprek met mr. Meijering omtrent de kosten van getuigen houdt het hof het ervoor dat mr. Meijering om hem moverende redenen afwezig is. De raadsman van de verdachte heeft daarenboven ook geen andere omstandigheden aangevoerd die naar het oordeel van het hof nopen tot de conclusie dat de zaak zal moeten worden aangehouden."
Het hof heeft vervolgens verstek verleend en is doorgegaan met de behandeling van de zaak. Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting houdt in dat de AG heeft gerequireerd en vervolgt dan aldus:
"De raadsman van de verdachte herhaalt zijn eerder gedane verzoekt tot aanhouding van de zaak.
De advocaat-generaal verzet zich tegen aanhouding van de zaak.
De voorzitter onderbreekt het onderzoek voor beraadslaging.
Na beraadslaging en hervatting van het onderzoek deelt de voorzitter mede dat het hof het verzoek tot aanhouding van de zaak afwijst, nu ter terechtzitting geen feiten en omstandigheden aannemelijk zijn geworden die naar het oordeel van het hof nopen tot een andere beslissing dan die door het hof genomen op het eerdere verzoek tot aanhouding. De door het hof genoemde gronden, gegeven ter onderbouwing van de afwijzing van het eerder gedane verzoek tot aanhouding, gelden naar 's hofs oordeel nog onverkort."
4.2. Ik begrijp de rechtspraak van de Hoge Raad over het aanwezigheidsrecht - voor zover hier van toepassing - aldus dat er in beginsel van uit kan worden gedaan dat een verdachte, die hoger beroep heeft ingesteld tegen een uitspraak in eerste aanleg, in hoger beroep van zijn aanwezigheidsrecht gebruik wil maken.(3) Maar wanneer dan de appeldagvaarding aan verdachte in persoon wordt uitgereikt en verdachte, noch een gemachtigd advocaat ter terechtzitting in hoger beroep verschijnt, mag ervan worden uitgegaan dat verdachte afstand heeft gedaan van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht.(4) Alleen indien er sterke aanwijzingen bestaan voor het tegendeel kan de behandeling van de zaak in hoger beroep vervolgens niet bij verstek geschieden. Indien zulke sterke aanwijzingen niet aan het dossier zijn te ontlenen ligt het op de weg van de verdediging de rechter op de hoogte te stellen van feiten en omstandigheden die zulke sterke aanwijzingen kunnen opleveren. Te denken is aan ziekte of detentie die verdachte verhindert te verschijnen.(5)
4.3. In de onderhavige zaak is slechts aangevoerd dat verdachte zich niet in staat voelde te verschijnen zonder dat de oorzaak daarvan nader is toegelicht. Als de dagvaarding in hoger beroep in persoon is uitgereikt is het niet aan het hof om extra argumenten te gaan leveren voor de stelling dat verdachte afstand heeft gedaan van zijn recht om aanwezig te zijn. Dat kan het hof uit het enkele niet-verschijnen van verdachte afleiden. Het is - anders dan de steller van het middel kennelijk meent - aan de verdediging om sterke aanwijzingen voor het tegendeel te leveren. En dat is hier naar het kennelijke oordeel van het hof achterwege gebleven. Dat verdachte in eerste aanleg telkens is verschenen levert niet zo een sterke aanwijzing op, gelet op het feit dat verdachte gedurende de gehele eerste aanleg gedetineerd is geweest, zodat het uitoefenen van zijn aanwezigheidsrecht voor hem werd geregeld tenzij hij uitdrukkelijk daarvan zou afzien. Voor een verdachte op vrije voeten ligt het wat anders; die moet niet iets ondernemen om van zijn aanwezigheidsrecht afstand te doen, maar zal serieus iets moeten doen om dat recht te kunnen effectueren. Het verzoek om getuigen ter terechtzitting op te roepen is inderdaad een blijk van betrokkenheid bij het onderzoek in appel, maar wanneer vervolgens zowel verdachte als de advocaat van verdachte ter terechtzitting in hoger beroep geen acte de présence geven en geen van beiden hun verhindering overtuigend met redenen weten te ondersteunen wordt dat eerdere blijk van betrokkenheid daardoor in de schaduw gesteld.
4.4. Wat betreft de inhoud van de opmerkingen van de AG over het door haar met mr Meijering gevoerde gesprek geldt inderdaad dat het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting de kenbron is met betrekking tot de in acht genomen vormen en van al hetgeen met betrekking tot de zaak ter terechtzitting voorvalt zoals beschreven in art. 326 Sv Pro.(6) Maar indien het arrest de inhoud van verklaringen van de AG ter terechtzitting weergeeft welke verklaringen niet in het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting zijn opgenomen, gaat het arrest vóór.(7)
De beslissing van het hof om geen aanhouding te verlenen en de zaak bij verstek af te doen geeft mijns inziens geen blijk van een verkeerde uitleg van de grenzen van het aanwezigheidsrecht en ik acht die beslissing evenmin onbegrijpelijk.
Het middel faalt.
5. Het eerste middel is gegrond en zal de Hoge Raad aanleiding kunnen geven tot verlaging van de opgelegde straf over te gaan. Het tweede middel faalt en kan naar mijn inschatting met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen grond gevonden die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
6. Deze conclusie strekt tot verlaging van de opgelegde straf en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Deze zaak hangt samen met de zaken nrs. 03305/04/E ([medeverdachte 2]), 03306/04/E ([medeverdachte 1]) en 03307/04/E ([medeverdachte 3]), waarin ik heden ook conclusie neem.
2 HR 8 november 2003, LJN AM0234.
3 HR NJ 1997, 279; HR NJ 1998, 500; HR NJ 2002, 317 rov. 3.35 e.v.;
4 Als dit al geldt wanneer de dagvaarding aan het GBA-adres of het feitelijk adres van verdachte is uitgebracht geldt zulks zeker bij uitreiking in persoon. Zie HR NJ 2001, 520; HR NJ 2002, 317 rov. 3.33.
5 HR NJ 1995, 86; HR NJ 2005, 229.
6 Bijv. HR 9 juni 1998, nr. 107.759.
7 HR NJ 1990, 421. Anderzijds geldt weer de inhoud van het proces-verbaal als er verschil is tussen arrest en proces-verbaal in de weergave van de inhoud van een verklaring van verdachte over zijn bereidheid onbetaalde arbeid te verrichten; HR NJ 2001, 220. Ligt het verschil tussen beide arresten erin dat in het ene geval het proces-verbaal niets inhield over de inhoud van de verklaring die de AG had afgelegd en in het tweede arrest de inhoud van de verklaring van verdachte wél ook, zij het anders, in het proces-verbaal was opgenomen? Het lijkt mij zinvol als de Hoge Raad eens gelegenheid zou vinden hierin duidelijkheid te verschaffen.