Conclusie
Nr. 03567/04
Mr. Knigge
Zitting 27 september 2005
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. De verdachte is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch bij arrest van 20 juli 2004 bij verstek wegens 1. het niet opvolgen van een ambtelijk bevel, en 2. bedreiging met zware mishandeling veroordeeld tot drie weken gevangenisstraf. Voort heeft het Hof de tenuitvoerlegging gelast van een eerder voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf van twee maanden.
2. Namens de verdachte heeft mr. G.J.P.M. Mooren, advocaat te Oisterwijk, bij schriftuur één middel van cassatie voorgesteld.
3. In het middel wordt geklaagd dat het Hof niet had mogen overgaan tot de behandeling van de zaak dan nadat het had onderzocht waarom de verdachte niet aanwezig was ter terechtzitting in eerste aanleg van 2 maart 2004. Ter ondersteuning van deze klacht wordt betoogd dat het aanwezigheidsrecht van de verdachte in eerste aanleg is geschonden, omdat hij ten tijde van de terechtzitting in eerste aanleg van 2 maart 2004 gedetineerd was en meerdere keren heeft aangegeven dat hij op deze terechtzitting aanwezig wilde zijn, maar daartoe (door de politie) niet in staat is gesteld.
4. Het middel berust op de opvatting dat het Hof, in plaats van de zaak bij verstek te behandelen, deze had moeten verwijzen naar de rechter in eerste aanleg op de grond dat het recht van de verdachte om bij de behandeling van zijn zaak aanwezig te zijn is geschonden. Naar aanleiding hiervan kunnen twee vragen worden gesteld:
(i) is het aanwezigheidsrecht van de verdachte in eerste aanleg op de in het middel aangegeven wijze geschonden?
(ii) noopt een dergelijke schending van het aanwezigheidsrecht de rechter in hoger beroep tot terugwijzing van de zaak naar de rechter in eerste aanleg?
Wil het middel slagen, dan moeten beide vragen bevestigend worden beantwoord.
5. Ik begin met de tweede vraag. De eerste twee leden van art. 423 Sv Pro luiden als volgt:
"[1.] Het gerechtshof bevestigt het vonnis, hetzij met geheele of gedeeltelijke overneming, hetzij met verbetering van de gronden, of doet, met geheele of gedeeltelijke vernietiging van het vonnis, wat de rechtbank had behooren te doen.
[2.] Indien echter de hoofdzaak niet door de rechtbank is beslist en het onderzoek daarvan gevolg moet zijn van de vernietiging van het vonnis, verwijst het gerechtshof daartoe de zaak naar dezelfde rechtbank, tenzij door den advocaat-generaal en den verdachte de beslissing der hoofdzaak door het gerechtshof is verlangd. In geval van verwijzing doet de rechtbank recht met inachtneming van 's hofs arrest."
6. De Hoge Raad legt art. 423 lid 2 Sv Pro aldus uit dat gelet op het recht op berechting in twee feitelijke instanties een zaak eveneens moet worden terug gewezen in bepaalde gevallen waarin de hoofdzaak in eerste aanleg juist wel is behandeld terwijl die behandeling niet had mogen plaatsvinden. Deze gevallen heeft de Hoge Raad als volgt omschreven:(1)
"indien zich een zodanig gebrek heeft voorgedaan in de samenstelling van het gerecht dat de behandeling van de zaak niet heeft plaats gevonden door een onpartijdige rechterlijke instantie als bedoeld in art. 6, eerste lid, Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (...), alsmede wanneer de rechter ter terechtzitting aan de behandeling ten gronde niet had mogen toekomen omdat een van de overige personen die een kernrol vervullen bij het onderzoek ter terechtzitting aldaar niet is verschenen, terwijl hij niet op de bij de wet voorgeschreven wijze op de hoogte is gebracht van de dag van de terechtzitting en zich evenmin een omstandigheid heeft voorgedaan waaruit voortvloeit dat die dag hem tevoren bekend was."
7. Uit deze uitspraak, waarin een aanscherping van eerdere jurisprudentie besloten ligt,(2) leid ik af dat het Hof de zaak terug had moeten wijzen naar de Politierechter in geval:
(a) de behandeling van de zaak niet had plaatsgevonden door een onpartijdige rechterlijke instantie als bedoeld in art. 6 EVRM Pro;
(b) de Politierechter niet aan de behandeling ten gronde had mogen toekomen omdat de verdachte bij het onderzoek ter terechtzitting niet is verschenen terwijl - kort gezegd - de dagvaarding niet op juiste wijze is betekend en zich geen omstandigheid heeft voorgedaan waaruit voortvloeit dat de verdachte toch op de hoogte was van de dag van de terechtzitting.
8. Van beide hiervoor aangegeven gevallen is in de onderhavige zaak geen sprake. In het bijzonder het onder 7b bedoelde geval doet zich hier niet voor. De dagvaarding voor de terechtzitting in eerste aanleg van 2 maart 2004 is immers (blijkens de zich bij de stukken bevindende akte van uitreiking) op 3 januari 2004 uitgereikt aan de verdachte in persoon. In het middel wordt overigens ook niet betwist dat deze dagvaarding op juiste wijze is betekend.
9. Gelet op het bovenstaande mocht het Hof, dat het vonnis in eerste aanleg heeft vernietigd, ook in het geval het aanwezigheidrecht van de verdachte in eerste aanleg op de in het middel aangevoerde wijze zou zijn geschonden, de zaak in behandeling nemen. Ik vind steun voor deze conclusie in een arrest uit 2002, waarin de Hoge Raad oordeelde dat de omstandigheid dat een Kantonrechter geen verstek tegen de - in persoon gedagvaarde - verdachte had mogen verlenen, omdat hij bekend had moeten zijn met de omstandigheid dat de verdachte ten tijde van de terechtzitting uit anderen hoofde was gedetineerd en de verdachte niet ondubbelzinnig afstand had gedaan van zijn aanwezigheidsrecht, niet betekende dat de Rechtbank de zaak op de voet van art. 423 lid 2 Sv Pro had dienen te verwijzen naar de Kantonrechter.(3)
10. Nu de tweede onder 4 bedoelde vraag ontkennend moet worden beantwoord, behoeft de eerste onder 4 bedoelde vraag geen bespreking.
11. Naar aanleiding van het middel en ambtshalve merk ik nog het volgende op. Als de gang van zaken in eerste aanleg is geweest zoals in de schriftuur wordt uiteengezet (hetgeen gelet op het aangehechte faxbericht en het ontbreken bij de stukken van een afstandsverklaring niet onwaarschijnlijk lijkt), is in eerste aanleg inbreuk gemaakt op het aanwezigheidsrecht van de verdachte. Dat de behandelende politierechter van de detentie van de verdachte niet op de hoogte lijkt te zijn geweest, zodat de fout hem niet kan worden aangerekend, doet daaraan niet af. Het is immers aan het tekortschieten van de autoriteiten - meer in het bijzonder van de functionarissen op het politiebureau - te wijten dat verdachtes aanwezigheidsrecht niet is gerealiseerd.
12. De vraag is of het Hof in deze inbreuk op het aanwezigheidsrecht (zo het daarvan op de hoogte was of kon zijn) aanleiding had moeten vinden de behandeling van de zaak aan te houden nu de verdachte, die niet persoonlijk van de zitting op de hoogte was gesteld, daarbij niet aanwezig was. Een contradictoire behandeling in hoger beroep had namelijk de gemaakte inbreuk op het aanwezigheidsrecht kunnen compenseren. Vgl. EHRM 23 februari 1999, NJ 1999, 641 m.nt. Kn. (De Groot tegen Nederland), waaruit kan worden afgeleid dat het bij de vraag of het aanwezigheidsrecht is geschonden, uiteindelijk aankomt op een beoordeling van de fairness van de procedure "as a whole".
13. In casu is de appeldagvaarding, nu een bekende woon- of verblijfplaats ontbrak, betekend op voet van art. 588 lid 1 sub Pro 3e Sv. Een reden om aan de geldigheid van die betekening te twijfelen, zie ik niet. De Hoge Raad hanteert in een dergelijk geval - op grond van een belangenafweging - de regel dat de zaak bij verstek mag worden afgedaan. Hij neemt bij die belangenafweging in aanmerking dat van een verdachte die een rechtsmiddel aanwendt, verwacht mag worden "dat hij de in het maatschappelijk verkeer gebruikelijke maatregelen neemt om te voorkomen dat een dagvaarding (...) hem niet bereikt (...)". Slechts in uitzonderlijke gevallen is voor een afwijking van deze regel plaats.(4)
14. Deze door de Hoge Raad gekozen benadering laat weinig ruimte voor een beoordeling van de fairness van de procedure in haar geheel. Reparatie van een inbreuk op het aanwezigheidsrecht in eerste aanleg zal dan ook naar ik aanneem geen grond opleveren om van de hiervoor, onder 13 genoemde regel af te wijken.(5) Daarom kan in het midden blijven of het enkele feit dat de verdachte zich in detentie bevond toen hij kort na de uitspraak appel instelde, voor het Hof reden had moeten zijn om te onderzoeken of die detentie aan verschijning in eerste aanleg in de weg heeft gestaan. Voor de Hoge Raad zal zwaar wegen dat de verdachte zich ruim een maand na het instellen van beroep uit het GBA heeft laten uitschrijven en vertrokken is "Land onbekend". Van de in het maatschappelijk verkeer gebruikelijke voorzorgsmaatregelen, die de Hoge Raad verwacht, is dus geen sprake geweest.
15. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende overweging. Gronden waarop de Hoge Raad ambtshalve de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.
16. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Vgl. HR 7 mei 1996, NJ 1996, 557 m.nt. 't H, rov. 5.9.
2 Vgl. T&C Sv, art. 423, aant. 3c en de daar genoemde jurisprudentie
3 HR 28 mei 2002, NJ 2003, 330. Vgl. HR 27 mei 1997, NJ 1997, 566 rov. 4.5 t/m 4.9.
4 Vgl. HR 12 maart 2002, NJ 2002, 317 m.nt. Sch., rov. 3.33 en 3.34. Als de verdachte zoals in casu geen bekende woon- of verblijfplaats had, mag de rechter er weliswaar niet van uitgaan dat de verdachte vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht, maar is een verstekbehandeling desalniettemin aanvaardbaar op grond van een belangenafweging in abstracto (rov. 3.33). Waarom een op die grond gebaseerde regel slechts uitzondering lijdt als moet worden aangenomen dat de verdachte niet vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht (rov. 3.34), is een beetje een raadsel. Uitgangspunt was immers dat van vrijwillige afstand geen sprake was.
5 Vgl. het al genoemde HR 28 mei 2002, NJ 2003, 330, waarin over dit punt overigens geen (expliciet) oordeel wordt gegeven.