Conclusie
Nr. 03250/04
Mr Machielse
Zitting 4 oktober 2005
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te Leeuwarden heeft verdachte op 15 juli 2004 voor opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, eerste lid onder C, van de Opiumwet gegeven verbod, veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van vier maanden en tot een taakstraf van 200 uur. Voorts heeft het hof de onttrekking aan het verkeer bevolen van in het arrest aangeduide voorwerpen. Het hof heeft tot slot de inleidende dagvaarding onder feit 2 nietig verklaard.(1)
2. Mr S.O. Roosjen, advocaat te Groningen, heeft cassatie ingesteld. Mr C. Eenhoorn, advocaat te Groningen, heeft een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie.
Het middel klaagt dat het hof ten onrechte geen toepassing heeft gegeven aan artikel 359a lid 1 onder b Sv.
3.1. Het arrest houdt met betrekking tot een gevoerd verweer het volgende in:
"Verweer van de raadsman.
Door de raadsman van verdachte is aangevoerd - kort gezegd - dat verdachte dient te worden vrijgesproken van het hem onder 1 telastegelegde feit nu de politie de woning van verdachte is binnengetreden op een moment dat verdachte niet thuis was terwijl de last tot binnentreden geen machtiging bevatte om binnen te treden bij afwezigheid van de bewoner. Deze onrechtmatige binnentreding zou tot gevolg moeten hebben dat de onderzoeksresultaten die hierdoor zijn verkregen niet aan het bewijs kunnen en mogen bijdragen.
Het hof is met de raadsman van oordeel dat het binnentreden door de politie onrechtmatig is geweest. Nu daarnaar geen nader onderzoek is ingesteld, kan het hof niet vaststellen dat het ontbreken van genoemde machtiging op een vergissing berust.(2) Echter onder de omstandigheden van het geval, te weten:
- dat klachten over een sterke weedlucht en de constatering daarvan aanleiding waren een machtiging ter opsporing van strafbare feiten zonder toestemming van de bewoner van de woning aan [a-straat 1] te [plaats A] af te geven.
- dat -na de onrechtmatige binnentreding- door de politie op de vloer van die woning weed werd aangetroffen en softdrugsgerelateerde goederen.
dat vervolgens verder zoeken wordt gestaakt, de rechter-commissaris wordt ingelicht en op rechtmatige wijze huiszoeking wordt verricht,
is het hof van oordeel dat in dit geval kan worden volstaan met de vaststelling dat binnentreding door de politie onrechtmatig was en hoeft deze onrechtmatigheid in casu niet te leiden tot bewijsuitsluiting van de onderzoeksresultaten die zijn verkregen bij de huiszoeking."
De steller van het middel wijst erop dat de verdediging heeft aangevoerd dat zonder het onrechtmatig binnentreden van de woning de eerste twee kilo niet zouden zijn gevonden en de rechter-commissaris evenmin zou zijn ingeschakeld. De werkzaamheden van de rechter-commissaris vinden hun rechtstreekse oorsprong in het onrechtmatig optreden van verbalisanten. Op de stelling dat de doorzoeking door de rechter-commissaris daarom ook onrechtmatig was is het hof niet ingegaan. Waarom het hof de doorzoeking wel rechtmatig heeft geoordeeld is niet nader gemotiveerd. Niet alleen geldt dit, aldus de steller van het middel, voor het aantreffen van de twee kilo hasj, maar ook voor het bespeuren van een sterke weedlucht. Verbalisanten hebben deze geur slechts kunnen opmerken doordat zij onrechtmatig waren binnengetreden.
3.2. Het vormverzuim waarop de verdediging zich beroept heeft er volgens het hof in bestaan dat de politie de woning van verdachte is binnengetreden terwijl verdachte niet thuis was, hoewel de last tot binnentreden waarvan verbalisanten waren voorzien, niet voorzag in een machtiging om ook bij afwezigheid van de bewoner binnen te treden. Dat levert een schending op van artikel 7 lid 2 Awbi Pro en aldus is inderdaad onrechtmatig binnengetreden.(3)
3.3. De wet houdt - gelet op de beoordelingsfactoren als bedoeld in artikel 359a, tweede lid, Sv(4) - geen verplichting in om op een vormverzuim te reageren op een van de wijzen in artikel 359a Sv aangegeven. De strekking van de regeling van artikel 359a Sv is immers niet dat een vormverzuim hoe dan ook moeten leiden tot enig voordeel voor de verdachte.(5)
In HR NJ 2004, 376 overwoog de Hoge Raad voorts ten aanzien van bewijsuitsluiting als sanctie op een vormverzuim het volgende:
"3.6.4. Bewijsuitsluiting kan uitsluitend aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, en komt in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Ook bij bewijsuitsluiting gaat het overigens om een bevoegdheid van de rechter, waarvan de uitoefening in de eerste plaats moet worden beoordeeld in het licht van de wettelijke beoordelingsfactoren van art. 359a, tweede lid, Sv en van de omstandigheden van het geval."
3.4. Het bestaansrecht van artikel 7 lid 2 Awbi Pro is in de wetsgeschiedenis nu niet bepaald in krachtige bewoordingen neergezet. Het tweede lid bevat extra waarborgen voor de bewoner, maar daar blijft het wel bij.(6) Mevis is van mening dat artikel 7 het Pro binnentreden in extra kwetsbare situaties regelt, maar dat het tweede lid "enigszins zinloos" voorkomt. Hij bepleit het opnemen in de wet van de opdracht aan de binnentredende ambtenaar om de bewoner zo mogelijk de gelegenheid te geven de ambtenaar binnen te laten alvorens hij besluit zich zelf de toegang verschaffen.(7) Mevis schreef dit in de tijd dat de Algemene wet op het binnentreden nog niet tot stand was gekomen en enkel een wetsvoorstel was ingediend. In artikel 1 van Pro dat wetsvoorstel kwam het vierde lid in de huidige vorm nog niet voor. Volgens het voorstel van Mevis zou de ambtenaar die een woning wil betreden en tot de ontdekking komt dat de bewoner niet aanwezig is alsnog moeten afwegen of er desondanks moet worden binnengetreden, dan wel dat eerst contact met de bewoner moet worden opgenomen. Als de wet een aanknopingspunt zou bieden voor zo een moment van bezinning zou zijns inziens het tweede lid van artikel 7 Awbi Pro overbodig zijn. Naar mijn mening komt het huidige vierde lid grotendeels aan de wens van Mevis tegemoet. Voorts wijst Mevis er op dat de aanwezige bewoner die niet naar de deur komt reeds daardoor de extra waarborg van het tweede lid van toepassing doet zijn en dat daarom het tweede lid zijn doel ver voorbij kan schieten.
Het bovenstaande wijst er niet bepaald op dat het tweede lid van artikel 7 Awbi Pro een belangrijk strafvorderlijk voorschrift is.
3.5. De volgende vraag is of er sprake is van een aanzienlijke schending. Uit de overwegingen van het hof blijkt dat het hof die mening niet is toegedaan. Het hof heeft immers tot uitdrukking gebracht dat er reden was om zonder toestemming van de bewoner binnen te treden gelet op de klachten over een sterke weedlucht uit de woning van verdachte en de constatering van die reuk door verbalisanten.(8) Verbalisanten waren gemachtigd om zonder toestemming binnen te treden, maar enkel als de bewoner aanwezig was. Eenmaal binnen hebben verbalisanten zelf niets inbeslaggenomen maar hebben zij de rechter-commissaris doen inschakelen. Kort nadat de doorzoeking onder leiding van de rechter-commissaris was aangevangen is verdachte gearriveerd. Kennelijk heeft het hof in aanmerking genomen dat de drugs ook zouden zijn gevonden bij een doorzoeking die aan alle regels voldeed. Het bewijs is dus niet gevonden enkel en alleen dankzij de onrechtmatigheid die kleeft aan het optreden van verbalisanten.(9) Men kan dit als een omstandigheid aanmerken die van belang is voor de beoordeling van de ernst van de schending.(10) Als het begaan van een onrechtmatigheid de enige manier was om bewijs te vergaren getuigt het mijns inziens van een grotere minachting voor de eisen die het recht aan overheidsoptreden stelt als die onrechtmatigheid dan ook wordt begaan dan wanneer de onrechtmatigheid uit gemakzucht of verkeerd begrip voortkomt. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat verdachte is gearriveerd kort nadat de doorzoeking was begonnen. De ernst van het verzuim en het nadeel dat door het verzuim is veroorzaakt worden ook hierdoor afgezwakt. Aan de bewijsvergaring kleeft dan de smet van de onvolkomen machtiging maar dat is onvoldoende om tot bewijsuitsluiting gekomen.
3.6. Overigens kan men het oordeel van het hof dat de rechter-commissaris rechtmatig de woning van verdachte heeft doorzocht ook aldus uitleggen, dat volgens het hof het verband tussen het binnentreden door verbalisanten zonder daartoe strekkende machtiging en de bewijsvergaring door de rechter-commissaris is doorbroken en dat de onrechtmatigheid van het handelen van verbalisanten niet doorwerkt in het optreden van de rechter-commissaris. Voor het resultaat maakt het niet uit of men van oordeel is dat het vormverzuim niet tot bewijsuitsluiting behoeft te leiden of dat men neemt dat de doorzoeking en inbeslagneming door de rechter-commissaris niet onrechtmatig was.
3.7. Subsidiair voert het middel aan dat het hof gemotiveerd had moeten aangeven waarom niet tot bewijsuitsluiting is gekomen ten aanzien van de 2759 gram weed die verbalisanten in de woonkamer aantroffen. Die hoeveelheid is niet door de rechter-commissaris gevonden maar wel in het bewijs meegenomen.
3.8. Mijns inziens geldt voor deze hoeveelheid weed hetzelfde als wat ik hiervoor schreef over de inbeslagneming van de rest van de drugs ten aanzien van het belang van het strafvorderlijk voorschrift en de ernst van de schending. Dat het hier verbalisanten zijn geweest die de drugs hebben aangetroffen in plaats van de rechter-commissaris maakt mijns inziens niet zo een verschil dat het tot een andere uitkomst behoort te leiden.
4. Het middel faalt. Ambtshalve heb ik geen grond gevonden die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
5. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Ik ga ervan uit dat het cassatieberoep niet hiertegen is gericht.
2 Kijkend achter de papieren muur kan de vraag rijzen of het hof zelf hier niet een eenvoudig onderzoek had kunnen instellen door bijvoorbeeld verbalisanten te horen die in een "VERSLAG BINNENTREDEN WONING" en "Proces-verbaal van Verrichting" hebben opgenomen dat zij krachtens een machtiging van inspecteur H.Buurma als zodanig hulp-officier van justitie, welke machtiging op 2 april 2002 is gegeven op grond van de artikelen 2 t/m 12 van de Algemene wet op het Binnentreden en artikel 3 in Pro verband met artikel 11 van Pro de Opiumwet, zijn binnengetreden in de woning gelegen aan het [a-straat 1] te [plaats A] bij afwezigheid van een bewoner en derhalve zonder toestemning. Het heeft er alle schijn van dat de binnentredende verbalisanten wél meenden tot binnentreden bij afwezigheid van de bewoner bevoegd te zijn geweest op basis van de verstrekte machtiging.
3 HR 6 november 2001, LJN AD4339.
4 De rechter kan ook andere omstandigheden in zijn oordeel betrekken, zoals de ernst van het feit en de verwijtbaarheid van het overheidsoptreden. Zie A.M. van Woensel, Sanctionering van onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal, in DD 2004, p. 131.
5 HR NJ 2004, 376 rov. 3.6.1.
6 Kamerstukken II 1984-1985. 19073, nr. 3, p. 12, p. 27.
7 P.A.M. Mevis, Binnen zonder kloppen?, 1989, p. 322 e.v.
8 Vgl. HR 14 juni 2005, LJN AS8854, waarin een tap was gelegd zonder machtiging van de rechter-commissaris. Het hof oordeelde dat de nadien gevolgde doorzoeking en de daarop afgelegde verklaringen van verdachten het rechtstreeks gevolg waren van de onrechtmatige telefoontap en sprak vrij. De Hoge Raad vernietigde die vrijspraak, daartoe overwegende:
"3.4. 's Hof oordeel evenwel dat de resultaten die verkregen zijn uit de verrichte doorzoeking het rechtstreekse gevolg zijn geweest van de onrechtmatige telefoontap - waarmee het Hof kennelijk heeft bedoeld dat de doorzoeking zonder de tap niet had kunnen plaatsvinden - is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat het Hof heeft vastgesteld dat op het moment waarop de Officier van Justitie de bevelen op de voet van art. 126m Sv gaf, het opsporingsonderzoek reeds een redelijke verdenking jegens de verdachte had opgeleverd."
9 Zie M.C.D. Embregts, Uitsluitsel over bewijsuitsluiting, 2003, p. 136. Terughoudender Van Woensel, p. 135.
10 Twijfel of zo een 'inevitable discovery' het causaal verband tussen onrechtmatigheid en bewijsvergaring kan doorbreken staat hij niet aan in de weg dat zo een hypothetische mogelijkheid de ernst van de schending verzwakt.