Conclusie
Rolnummer C03/153HR
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Zitting 7 oktober 2005
Conclusie inzake
oorspronkelijk: [de notaris]
thans:
1. [eiser 1]
2. [eiseres 2]
in hun hoedanigheid van bewindvoerders van al hetgeen uit de nalatenschap van [de notaris] is verkregen door diens erfgenamen
tegen
[verweerster]
Inleiding
1. In deze zaak heeft thans verweerster in cassatie (verder: [verweerster]) oorspronkelijk eiser tot cassatie (verder: de notaris) aangesproken tot schadevergoeding op de grond dat hij een beroepsfout heeft gemaakt bij het opstellen van een akte van dading van 22 december 1989 tussen haar pro se en als aanstaand beneficiair aanvaardster van de nalatenschap van haar broer [betrokkene 2] en de overige erven in de nalatenschap van haar op 1 juli 1982 overleden vader (verder ook: de erflater). [verweerster] verwijt de notaris dat hij in strijd met de hem uitdrukkelijk gegeven instructies niet in de akte heeft opgenomen dat het ging om een partiële verdeling waarin [betrokkene 2]s aandeel nog niet was betrokken. Door een partiële verdeling, ten gevolge waarvan [verweerster] - na de bij die dading overeengekomen "uitboedeling" van de vorige erven - tezamen met de boedel van [betrokkene 2] als enige deelgenoot in de nalatenschap van de erflater zou overblijven, zou door middel van gedwongen schuldverrekening nog verhaal mogelijk zijn voor schulden van [betrokkene 2] aan de nalatenschap van de erflater waarvan een "leenschuld" verzekerd was door een borgstelling van [betrokkene 2]s ex-echtgenote. Deze beroepsfout heeft ertoe geleid - aldus [verweerster] - dat haar tegen de borg ingestelde vordering in rechte tot in hoogste instantie is afgewezen op de grond dat de dadingsovereenkomst een volledige boedelscheiding inhield waarbij de Hoge Raad in zijn arrest van 12 september 1997 heeft overwogen dat het hof in zijn beroepen arrest kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat mede de omstandigheid dat in de dadingsovereenkomst niet wordt gesproken van een partiële scheiding en deling dwingt tot de conclusie dat de dadingsovereenkomst een volledige boedelscheiding inhield.
De rechtbank heeft de vordering tot schadevergoeding afgewezen. Het hof heeft haar gedeeltelijk toegewezen; het heeft geoordeeld dat de notaris bij de behandeling van erflaters nalatenschap niet heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam notaris mag worden verwacht, dat het verlies van de procedure tegen de borg als een gevolg van de handelwijze van de notaris kan worden aangemerkt doch dat [verweerster] eigen schuld treft nu zij de notaris erop had moeten wijzen dat in het aan haar toegezonden concept van de dadingsovereenkomst niet duidelijk stond vermeld dat die overeenkomst slechts op een partiële verdeling betrekking had. De notaris heeft principaal cassatieberoep ingesteld; [verweerster] heeft incidenteel beroep aangetekend.
2. Tussen partijen staat onder meer het volgende vast (voor een volledig overzicht van de vaststaande feiten zij verwezen naar de rechtsoverwegingen 1.1-1.13 van het vonnis in eerste aanleg en de rechtsoverwegingen 1-2 van het arrest van het hof):
i) De erflater is op 1 juli 1982 overleden. [Verweerster] is een van zijn kinderen.
ii) De destijds te 's-Gravenhage gevestigde [betrokkene 4] heeft in eerste instantie de afwikkeling van de nalatenschap van erflater behandeld.
iii) Door het overlijden van erflater werd de door hem aan zijn zoon [betrokkene 2] (tevens een van zijn erfgenamen) verstrekte geldlening ad f 590.000,- terstond opeisbaar. In dat kader heeft [betrokkene 2] in november 1982 f 350.000,- aan de boedel (terug)betaald. Tegelijkertijd zijn aan de overige erfgenamen voorschotten uitbetaald.
iv) In 1984 is door de erfgenamen van de erflater gepoogd tot een definitieve verdeling van de nalatenschap te komen. Daarbij zijn berekeningen gemaakt, welke zijn vastgelegd in een door [betrokkene 4] opgemaakte concept-akte. In deze concept-akte is onder de baten van de nalatenschap onder meer de restantvordering op [betrokkene 2] van f 240.000,- vermeld. Deze vordering is in deze akte vervolgens opnieuw onder de aan [betrokkene 2] toe te delen vorderingen en schulden vermeld.
v) [Betrokkene 2] is in 1987 overleden; de nalatenschap van erflater was toen nog niet gescheiden en gedeeld.
vi) In het kader van de afwikkeling van de nalatenschap van de erflater heeft de echtgenoot van [verweerster] (verder: [betrokkene 3]) in december 1989 een gespreksnotitie met daarin een voorstel tot scheiding en deling gemaakt. Dit voorstel heeft tot uitgangspunt gediend voor de notaris bij het opstellen van de akte van dading.
vii) In bedoelde gespreksnotitie staat onder meer vermeld dat [verweerster] het beneficiaire erfgenaamschap van [betrokkene 2] zal aanvaarden teneinde de uitvoering van de overeenkomst mogelijk te maken. In deze gespreksnotitie en in de overgelegde berekeningen wordt geen melding gemaakt van de hiervoor bedoelde geldlening aan [betrokkene 2].
viii) Voorafgaande aan de definitieve totstandkoming van de akte van dading heeft de notaris - in verband met wijzigingen - regelmatig contact gehad met (met name) [betrokkene 3]. In een fax-brief van 15 december 1989 heeft [betrokkene 3] aan de notaris onder meer geschreven dat de partiële scheiding waarbij [verweerster] uiteindelijk overblijft met [betrokkene 2] "een conditio sine qua non" is.
ix) Op 22 december 1989 is een overeenkomst van dading gesloten door of namens de erfgenamen van erflater; de akte van dading hield - onder meer - het volgende in:
"Ten einde de uitvoering van deze overeenkomst mogelijk te maken, zal [verweerster], voornoemd, de nalatenschap van [betrokkene 2] beneficiair aanvaarden. (...) Zodra [verweerster], voornoemd, deze nalatenschap beneficiair heeft aanvaard, verklaart zij zich nu reeds voor alsdan onherroepelijk gebonden aan de inhoud van deze overeenkomst van dading en deze geheel conform te zullen uitvoeren."
x) Op 18 januari 1990 heeft [verweerster] de nalatenschap van [betrokkene 2] beneficiair aanvaard.
xi) Op 6 augustus 1990 is een als "partiële scheiding en deling" aangeduide akte tussen de erven van de erflater opgemaakt met betrekking tot diens nalatenschap. De akte bepaalde onder meer dat het (één/achtste) aandeel van [betrokkene 2] in die nalatenschap niet in deling wordt gebracht en dat aan [verweerster] als erfgename van haar vader worden toegescheiden alle vorderingen en rechten "die de deelgenoten hebben of in de toekomst nog verkrijgen op nu wijlen [betrokkene 2]".
xii) [Verweerster] heeft een procedure tegen de ex-echtgenote van [betrokkene 2] gevoerd teneinde haar uit hoofde van borgstelling aan te spreken. Door de rechtbank is de vordering van [verweerster] afgewezen. Dit vonnis is in hoger beroep bekrachtigd door het hof. Het hof heeft daartoe overwogen dat de dadingsovereenkomst - bezien in samenhang met het concept-1984 en de berekeningen waarop de van die overeenkomst opgemaakte akte is gebaseerd - moet worden beschouwd als een volledige boedelscheiding en dat partijen bij de dading kennelijk ervan zijn uitgegaan dat [betrokkene 2]s restantschuld uit hoofde van geldleen als gevolg van wilsovereenstemming tussen alle erfgenamen is verrekend met [betrokkene 2]s erfdeel; dit, gelet op de omstandigheid dat [betrokkene 2] en de overige erfgenamen van erflater de terugbetaling in 1982 door [betrokkene 2] van het bedrag van zijn restantschuld verminderd met ongeveer het bedrag van het hem uit de nalatenschap toekomende voorschot hebben opgevat als een verrekening van [betrokkene 2]s restantschuld met zodanig voorschot (een verrekening waaraan in 1982 gebreken kleefden). Het door [verweerster] ingestelde cassatieberoep is verworpen bij arrest van 12 september 1997, waartoe uw Raad onder meer heeft overwogen dat het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat de omstandigheid dat in de dadingsovereenkomst niet van een partiële scheiding en deling wordt gesproken en dat de aan de dading ten grondslag gelegde (van de echtgenoot van [verweerster] afkomstige) berekeningen van 1989 nauwkeurig aansluiten op de gegevens die reeds waren vervat in de concept-akte van 1984, dwingen tot de conclusie dat de dadingsovereenkomst een volledige boedelscheiding inhield die de effecten van de voorschotverlening en verrekening van 1982 in stand liet. Uw Raad heeft voorts overwegen dat voorzover discrepantie bestaat tussen het karakter van de dadingsovereenkomst van 1989 en de "partiële scheiding en deling" van 1990, zulks aan een koerswijziging dient te worden toegeschreven die niet ertoe kan leiden dat een reeds tenietgegane vordering (van erflaters boedel op de boedel van [betrokkene 2]) herleefde.
3. In het onderhavige, bij dagvaarding van 20 januari 2000 ingeleide geding, vordert [verweerster] - zakelijk weergegeven - veroordeling van de notaris om aan haar te vergoeden de schade - nader op te maken bij staat - die zij heeft geleden en nog zal lijden ten gevolge van het feit dat de notaris niet nauwkeurig uitvoering heeft gegeven aan de wens om slechts een partiële scheiding tot stand te brengen, waarbij het gaat - aldus [verweerster] - niet alleen om het "gemiste resultaat" van de hiervoor onder 2 (xii) genoemde procedure maar ook om de in dit kader vergeefs aangewende kosten en andere mogelijke schadelijke gevolgen van het feit dat de akte van dading als een volledige scheiding en deling wordt gezien.
4. [Verweerster] heeft ter adstructie van haar vordering - tegen de achtergrond van de hiervoor onder 2 genoemde feiten - het volgende gesteld. De notaris had in 1989 de opdracht eerst een partile verdeling tot stand te brengen teneinde de vordering van erflaters boedel op de boedel van [betrokkene 2] veilig te stellen. De door de notaris opgemaakte akte van dading van 22 december 1989 is zowel door het gerechtshof als door de Hoge Raad gekwalificeerd als een volledige boedelscheiding mede op grond van de - als beroepsfout aan te merken - onzorgvuldige redactie van de dadingsovereenkomst waarin niet wordt aangegeven dat het om een partile scheiding gaat, zodat het verlies van bedoelde procedure het rechtstreeks en onmiddellijk gevolg is van deze beroepsfout van de notaris, op wie een zwaarwegende zorgplicht rustte om de met de dadingsovereenkomst beoogde rechtsgevolgen te doen intreden. De notaris is verantwoordelijk voor de beroepsfouten die hij heeft gemaakt; voor het geval [verweerster] een verwijt zou kunnen worden gemaakt, kan dit onder de gegeven omstandigheden hooguit tot een verdeling van de schade op de voet van art. 6:101 BW Pro leiden.
Van de kant van de notaris is het volgende verweer gevoerd. De notaris was in december 1989 niet van de schuld van [betrokkene 2] uit 1987 aan erflaters boedel of van de borgstelling door de ex-echtgenote van [betrokkene 2] op de hoogte. Alle erfgenamen waren het eens met het concept van de dadingsovereenkomst en hebben met dat concept ingestemd, waarbij van belang is dat [betrokkene 3] en [verweerster] volledig van de stand van zaken op de hoogte waren en zich door diverse juridische adviseurs lieten bijstaan. De notaris was wel geïnformeerd over de mogelijk aanzienlijke vordering van erflaters boedel op de boedel van [betrokkene 2] wegens wanbeheer; de notaris heeft daarom voldaan aan het verzoek van [verweerster] om eerst een partile verdeling tot stand te brengen door een akte van dading op te stellen zonder dat de boedel van [betrokkene 2] daarbij was betrokken. Dat het hof en de Hoge Raad later uit deze akte hebben afgeleid dat daarmee een volledige verdeling van erflaters nalatenschap had plaatsgevonden kan niet aan de notaris worden verweten; niet alleen deze akte doch het gehele complex van feiten hebben het hof en de Hoge Raad tot hun beslissingen gebracht. De notaris is dan ook niet tekortgeschoten in de uitvoering van zijn opdracht.
4. De rechtbank heeft de vordering bij vonnis van 14 februari 2001 afgewezen. Zij heeft vooropgesteld dat partijen strijden over de vraag of de interpretatie van het hof en de Hoge Raad van de akte van dading aan de notaris kan worden toegerekend en zij heeft geoordeeld dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord.
5. Het hof heeft evenwel - in rechtsoverweging 7 - op grond van de volgende overwegingen geoordeeld dat de notaris een beroepsfout heeft gemaakt die hem kan worden toegerekend:
"(a) uit onder meer het betrokken arrest van de Hoge Raad blijkt dat en op welke gronden de dadingsovereenkomst van december 1989 als een volledige verdeling van erflaters nalatenschap dient te worden aangemerkt. (...)
(b) Als [de notaris] de akte van dading of een zorgvuldige en afdoende wijze had geredigeerd, overeenkomstig de later door hem ontworpen akte tot partiële scheiding en deling uit 1990 en overeenkomstig de aan hem verstrekte opdracht, dan zou de dadingsovereenkomst niet als een volledige verdeling doch als een partiële verdeling zijn aan te merken en aangemerkt. In de akte van 1990 is immers, anders dan de dadingsovereenkomst, uitdrukkelijk vermeld dat het een partiële verdeling van erflaters nalatenschap betrof, dat het achtste aandeel van [betrokkene 2] in die nalatenschap daarbij niet in de verdeling werd betrokken en dat aan [verweerster] als erfgename van haar vader alle vorderingen en rechten werden toegescheiden die de deelgenoten op [betrokkene 2] hadden (of in de toekomst nog zouden verkrijgen).
c) Het verweer van [de notaris] dat hij ten tijde van de dadingsovereenkomst in 1989 niet door [verweerster] of [betrokkene 3] van de vordering van erflaters boedel op [betrokkene 2] of van de betrokken borgstelling op de hoogte is gebracht, kan hem niet baten. Van [de notaris] had als zorgvuldig notaris mogen worden verwacht dat hij op eigen initiatief kennis van het boedeldossier van zijn ambtsvoorganger [betrokkene 4], die hij als boedelnotaris was opgevolgd, had genomen. Uit dat dossier zou hem zowel de vordering op [betrokkene 2] als de betrokken borgstelling kunnen zijn gebleken. (...).
In de rechtsoverwegingen 8-9 en in rechtsoverweging 11 heeft het hof het beroep van de notaris op eigen schuld aan de zijde van [verweerster] gehonoreerd, daartoe overwegende als volgt:
"8. Wel is het verweer van [de notaris] doeltreffend dat ook [verweerster] en [betrokkene 3] een verwijt kan worden gemaakt en schuld treft in die zin dat zij [de notaris] erop hadden moeten wijzen dat in het aan hen toegezonden concept van de dadingsovereenkomst niet duidelijk stond vermeld dat die overeenkomst slechts op een partiële verdeling betrekking had en dat [betrokkene 2]s erfdeel in erflaters nalatenschap daarbij niet werd betrokken in verband met de vordering van erflaters boedel op de boedel van [betrokkene 2].
9. Terecht heeft [verweerster] in dit verband in eerste aanleg naar voren gebracht dat de dadingsovereenkomst in haar huidige vorm "prima vista" het misverstand zou kunnen oproepen dat deze dading op een volledige in plaats van een partiële verdeling van erflaters nalatenschap betrekking had. Hierbij is nog van belang dat uit de hiervoor onder 1 c. vermelde faxbrief van 15 december 1989 blijkt dat [verweerster] en [betrokkene 3] zich destijds door nog op z'n minst een juridisch adviseur, in de persoon van [betrokkene 5], lieten bijstaan.
(...)
11. Uit de voorgaande rechtsoverwegingen vloeit enerzijds voort dat [de notaris] bij de behandeling van erflaters nalatenschap niet heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam notaris mag worden verwacht. Anderzijds volgt hieruit dat de door [verweerster] gestelde schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan haar kan worden toegerekend. Deze oordelen brengen mee dat de schade op de voet van artikel 6:101 BW Pro over [de notaris] en [verweerster] dient te worden verdeeld in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen. In het licht hiervan en mede gelet op de redelijkheid en billijkheid komt het hof tot het oordeel dat drie vierde deel van de schade aan [de notaris] dient te worden toegerekend en een vierde deel aan [verweerster]."
Ten slotte heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en de notaris veroordeeld aan [verweerster] te vergoeden alle door haar geleden en nog te lijden schade als gevolg van het tekortschieten van de notaris bij de behandeling van erflaters nalatenschap, met dien verstande dat drie vierde deel van deze schade aan de notaris dient te worden toegerekend en een vierde deel aan [verweerster].
6. De notaris heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en zij heeft incidenteel beroep ingesteld. De notaris heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidentele beroep. Na een akte schorsing rechtsgeding op de voet van art. 225 Rv Pro. wegens het overlijden van de notaris, hebben [eiser 1] en [eiseres 2] in hun hoedanigheid van bewindvoerders een akte hervatting rechtsgeding genomen. Vervolgens hebben beide partijen de zaak schriftelijk doen toelichten, waarna [verweerster] nog een repliek/dupliek heeft genomen.
Het cassatiemiddel in het principale beroep
7. Het cassatiemiddel bevat een inleiding en een aantal als klachten aangeduide middelonderdelen. In de inleiding onder B wordt - onder vermelding van de desbetreffende passages in de gedingstukken - een opsomming gegeven van de door de notaris gevoerde verweren. Middelonderdeel I bevat de klacht dat voorzover al geoordeeld zou kunnen worden dat het hof met zijn weergave van het door de notaris gevoerde verweer in rechtsoverweging 6 van zijn bestreden arrest bedoeld zou hebben vast te stellen dat de notaris deze in de inleiding onder B genoemde verweren niet heeft gevoerd, dat oordeel onbegrijpelijk is. Het middel dat uitsluitend ertoe strekt - aldus de schriftelijke toelichting - om "een beoordeling van 's Hofs arrest mede op basis van bedoelde verweren veilig te stellen", faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag nu de aan rechtsoverweging 6 bij wege van vooronderstelling gegeven uitleg niet juist is.
8. Middel II A richt zich tegen 's hofs oordeel in rechtsoverweging 7 dat "uit onder meer het betrokken arrest van de Hoge Raad (als gewezen tussen [verweerster] en de borg; DVL) blijkt dat en op welke gronden de dadingsovereenkomst van december 1989 als een volledige verdeling van erflaters nalatenschap dient te worden aangemerkt". Het middel neemt tot uitgangspunt dat het hof kennelijk uit bedoeld arrest afleidt dat de notaris heeft gehandeld in strijd met zijn opdracht om eerst een partiële verdeling tot stand te brengen, zonder de boedel van [betrokkene 2] als gerechtigde van of deelgenoot in erflaters boedel daarbij te betrekken. Het middel klaagt vervolgens dat dit oordeel onjuist is en/of ontoereikend gemotiveerd, een klacht die in een aantal onderdelen nader wordt uitgewerkt. Onderdeel A.1(i) klaagt dat immers aan het arrest van de Hoge Raad jegens de notaris geen gezag van gewijsde toekomt. Onderdeel A.1(ii) betoogt dat aan het arrest van de Hoge Raad ook geen gezag van gewijsde toekomt in de verhouding tussen de contractpartijen bij de dading. Onderdeel A 1(iii) betoogt dat het arrest van de Hoge Raad bovendien alleen gelezen mag worden in het licht van de inherente beperkingen van de cassatie-instantie. Onderdeel A.1(iv) klaagt dat het hof de uitkomst van bedoeld arrest van de Hoge Raad niet jegens de notaris bepalend had mogen laten zijn voor de gegrondbevinding van [verweerster]s verwijt aan de notaris gezien het in de onderdelen A.1(i)-(iii) gestelde en gelet op de zgn. Haviltex-maatstaf, de in de inleiding van het middel bedoelde stellingen van de notaris, het bewijsaanbod van de notaris, het feit dat [verweerster] in haar procedure tegen de borg met betrekking tot de uitleg van de dading hetzelfde standpunt heeft ingenomen als thans de notaris en de omstandigheid dat in de onderhavige procedure niet is gesteld of gebleken dat de andere partijen bij de dading de voorheen door [verweerster] en thans door de notaris gegeven uitleg ervan bestrijden.
9. Het middelonderdeel ziet naar mijn oordeel eraan voorbij dat het hof - anders dan het middelonderdeel afleidt uit de redactie van rechtsoverweging 7 sub (a) van 's hofs arrest - niet tot uitgangspunt heeft genomen dat de dading in de verhouding tussen de bij de dading betrokken partijen op grond van het arrest van de Hoge Raad als gewezen tussen [verweerster] en de borg aldus moet worden uitgelegd dat de dadingsovereenkomst een volledige boedelscheiding inhield. Het hof heeft immers in zijn bestreden rechtsoverweging 7 het in rechtsoverweging 5 weergegeven standpunt van [verweerster] juist bevonden. Dit standpunt kwam erop neer dat de notaris - aan wie de opdracht was verstrekt een partiële boedelscheiding tot stand te brengen met het oog op de mogelijk aanzienlijke vordering wegens wanbeheer en voorts met het oog op de door de borgstelling verzekerde vordering uit geldleen op [betrokkene 2]s boedel waarvan bleek uit het boedeldossier dat de notaris had moeten raadplegen - een beroepsfout heeft gemaakt doordat de dadingsovereenkomst door de onzorgvuldige redactie van de hand van de notaris in de tegen de borg gevoerde procedure als een volledige boedelscheiding is aangemerkt, waardoor de tegen de borg ingestelde vordering werd afgewezen. Het hof heeft aldus niet geoordeeld dat het arrest van de Hoge Raad als gewezen tussen [verweerster] en de borg in het onderhavige geding gezag van gewijsde heeft in dier voege dat vaststaat dat de dadingsovereenkomst een volledige en niet een partiële verdeling betrof, doch slechts dat uit het arrest van de Hoge Raad blijkt dat mede door een onzorgvuldige redactie van de dadingsovereenkomst de door [verweerster] tegen de borg ingestelde vordering is afgewezen en dat in zoverre sprake is geweest van een beroepsfout van de notaris die toerekenbaar is nu hij niet alleen op de hoogte was van de mogelijk aanzienlijke vordering uit wanbeheer doch ook op de hoogte had moeten zijn van de door borgtocht versterkte vordering. Het hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat in bedoeld arrest van de Hoge Raad onder meer werd overwogen dat het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat de omstandigheid dat in de dadingsovereenkomst niet van een partiële scheiding en deling wordt gesproken en dat de aan de dading ten grondslag gelegde (van de echtgenoot van [verweerster] afkomstige) berekeningen van 1989 nauwkeurig aansluiten op de gegevens die reeds waren vervat in de concept-akte van 1984, dwingen tot de conclusie dat de dadingsovereenkomst een volledige boedelscheiding inhield. Op het voorgaande stuit het middelonderdeel A.1 in zijn geheel af.
10. De middelonderdelen A.2 - A.5 bouwen in zekere zin voort op middelonderdeel A.1 nu zij als het ware variaties op hetzelfde thema bevatten. Zij zien naar mijn oordeel evenals middelonderdeel A.1 eraan voorbij dat het hof zijn oordeel dat het door [verweerster] aan de notaris gemaakte verwijt gegrond was, daarop heeft gebaseerd dat uit het arrest van de Hoge Raad blijkt dat mede door een onzorgvuldige redactie van de dadingsovereenkomst de door [verweerster] tegen de borg ingestelde vordering is afgewezen en dat in zoverre sprake is geweest van een beroepsfout van de notaris; zij missen naar mijn oordeel dan ook alle feitelijke grondslag.
Middelonderdeel A.2 mist feitelijke grondslag met zijn veronderstelling dat het hof met zijn verwijzing in de aanhef van rechtsoverweging 7 naar zijn uitgangspunten en/of met de clausulering "onder meer" in de aanhef van suboverweging (a) "tevens gedoeld zou hebben op de oordelen van de twee feitelijke rechters en/of de conclusie van de Advocaat-Generaal in die eerdere procedure".
Middelonderdeel A.3 mist eveneens feitelijke grondslag met zijn veronderstelling dat het hof met zijn door middelonderdeel A.2 bedoelde verwijzing tevens gedoeld zou hebben op de passage van het advies van [betrokkene 6] als geciteerd in rechtsoverweging 2 onder e van 's hofs arrest.
Middelonderdeel A.4 mist ook feitelijke grondslag met zijn veronderstelling dat het hof met zijn door middelonderdeel A.2 bedoelde verwijzing en/of clausulering nog iets anders zou hebben bedoeld dat onder A.2 en A.3 geopperd.
Middelonderdeel A.5 mist feitelijke grondslag met zijn veronderstelling dat het hof in de slotzin van rechtsoverweging 7 sub (a) met de passage "zonder de boedel van [betrokkene 2] .. daarbij te betrekken" zou hebben bedoeld ook de door [verweerster] "q.q." op voorhand gegeven instemming, zoals bekrachtigd door haar latere beneficiaire aanvaarding, in de akte van dading achterwege had moeten blijven.
11. Middelonderdeel B komt op tegen de hiervoor onder 5 geciteerde rechtsoverweging 7 sub (b) van het bestreden arrest waarin het hof heeft overwogen: "Als [de notaris] de akte van dading op een zorgvuldige en afdoende wijze had geredigeerd, overeenkomstig de later door hem ontworpen akte tot partiële scheiding en deling uit 1990 en overeenkomstig de aan hem verstrekte opdracht, dan zou de dadingsovereenkomst niet als een volledige verdeling doch als een partiële verdeling zijn aan te merken en aangemerkt." Het middelonderdeel betoogt dat dit oordeel weliswaar als zodanig alleszins begrijpelijk is in de zin dat in die hypothese - ceteris paribus - [verweerster] haar procedure tegen de borg dan niet op de indertijd daarvoor gegeven gronden zou hebben verloren, maar dat zulks toch de gegrondbevinding van [verweerster]s verwijt resp. de verwerping van het door de notaris gevoerde verweer niet kan dragen, althans niet zonder nadere motivering, die evenwel ontbreekt. Deze klacht wordt nader uitgewerkt in de middelonderdelen B.1 en B.2.
Middelonderdeel B.1 verwijst allereerst naar het in de hiervoor behandelde middelonderdelen betoogde en bouwt in zoverre op die middelonderdelen voort. Geklaagd wordt voorts dat het gegeven dat de notaris in de akte van dading de door [verweerster] bedoelde instructies veel minder duidelijk en afdoende heeft verwoord dan in zijn akte van 6 augustus 1990, geenszins impliceert dat de dading tussen de daarbij betrokken partijen anders uitgelegd zou moeten worden dan door [verweerster] in haar procedure tegen de borg resp. dan door de notaris in deze procedure is betoogd. Geklaagd wordt voorts dat zulks te meer klemt nu gesteld noch gebleken is dat de derde (de borg) - in de zin van art. 3:36 BW Pro - in redelijk vertrouwen op de juistheid van zijn (haar) uitleg van de eerdere akte heeft gehandeld.
12. Dit middelonderdeel B.1 faalt evenals middelonderdeel A nu het eraan voorbijziet dat het hof zich niet heeft uitgesproken en zich ook behoefde uit te spreken over de vraag hoe de overeenkomst van dading in de verhouding tussen de bij deze overeenkomst betrokken partijen moet worden uitgelegd en of de borg - kort gezegd - een beroep toekwam op art. 3:36 BW Pro.
13. Middelonderdeel B.2 strekt ten betoge dat het hof heeft miskend dat de zorgplicht van een notaris om zoveel mogelijk te bevorderen dat het door de partijen bij een akte beoogde rechtsgevolg ook daadwerkelijk zal intreden, in de regel niet zo ver gaat dat hij bij het opstellen en ter ondertekening aanbieden van een akte, over de inhoud en strekking waarvan alle betrokken partijen het aantoonbaar geheel eens zijn, rekening zou moeten houden met een voor hem dan nog onvoorzienbaar, veel later beroep op een (van die als vaststaande consensus van partijen afwijkende) uitleg van die akte, zonder dat die derde daarvoor rechtens een beroep op bescherming ex art. 3:36 BW Pro of een vergelijkbare bepaling kan toekomen.
14. Dit middelonderdeel ziet eraan voorbij dat het hof een en ander niet heeft miskend nu het zijn oordeel dat de notaris niet heeft voldaan aan de op hem rustende zorgplicht om zoveel mogelijk te bevorderen dat het door de partijen bij een akte beoogde rechtsgevolg ook daadwerkelijk zal intreden, mede daarop heeft doen steunen dat de notaris - die ten verwere had betoogd dat hij ten tijde van de dadingsovereenkomst in 1989 niet door [verweerster] of [betrokkene 3] van de vordering uit geldleen en van de borgstelling op de hoogte is gebracht - als zorgvuldig notaris op eigen initiatief kennis had moeten nemen van het boedeldossier van zijn ambtsvoorganger die hij als boedelnotaris was opgevolgd, en dat hem uit dat dossier zowel van de vordering op [betrokkene 2] als van de betrokken borgstelling had kunnen blijken.
15. Middelonderdeel III bevat geen zelfstandige klacht doch bouwt geheel voort op de hiervoor besproken klachten.
16. Op grond van het hiervoor betoogde kom ik tot de slotsom dat het principale beroep faalt.
Het cassatiemiddel in het incidentele beroep
17. Middelonderdeel 1 komt met een aantal middelonderdelen op tegen de hiervoor onder 5 geciteerde rechtsoverwegingen 8 en 9, waarin het hof heeft geoordeeld dat ook [verweerster] en [betrokkene 3] een verwijt kan worden gemaakt en schuld treft om vervolgens in rechtsoverweging 11 tot de slotsom te komen dat uit deze overwegingen volgt dat de door [verweerster] gestelde schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan haar kan worden toegerekend.
Middelonderdeel 1.1 strekt ten betoge dat 's hofs oordeel dat ook [verweerster] en [betrokkene 3] schuld treft in die zin dat zij de notaris erop hadden moeten wijzen dat in het aan hen toegezonden concept van de dadingsovereenkomst niet duidelijk stond vermeld dat die overeenkomst slechts betrekking had op een partiële boedelscheiding, onjuist althans onbegrijpelijk is aangezien betrokkenen erop moeten kunnen rekenen, althans in beginsel, dat een notaris geen beroepsfouten maakt bij het ontwerpen van stukken, zodat derhalve van schuld van de cliënt geen sprake is, althans dat voor een gegrond verwijt van schuld meer is vereist dan het hof te dezen heeft vastgesteld. Middelonderdeel 1.2 betoogt dat beroepsfouten van de notaris in ieder geval in beginsel aan de notaris als hooggekwalificeerd beroepsbeoefenaar moeten worden toegerekend en niet - in de zin van art. 6:101 BW Pro - aan de cliënt van de notaris, althans dat daarvoor meer is vereist dan het hof te dezen heeft vastgesteld. Middelonderdeel 1.3 strekt ten betoge dat dit te meer geldt nu het te dezen gaat om een situatie waarin de notaris is afgeweken van een hem uitdrukkelijk gegeven opdracht. Middelonderdeel 1.4 klaagt dat hetgeen het hof in rechtsoverweging 9 heeft overwogen in ieder geval niet redengevend is voor het maken van uitzondering op de regel dat beroepsfouten in beginsel geheel aan de notaris moeten worden toegerekend. In dat verband wordt onder (a) betoogd dat de omstandigheid dat de dadingsovereenkomst "prima vista" bedoeld misverstand zou kunnen oproepen slechts de ernst van de gemaakte beroepsfout benadrukt. Onder (b) wordt aangevoerd dat de omstandigheid dat [betrokkene 3] en [verweerster] zich destijds door een juridisch adviseur lieten bijstaan niet, althans niet zonder meer, van belang is aangezien daarmee nog niet vaststaat dat deze juridisch adviseur tevens de opdracht resp. de mogelijkheid had op (mogelijke) beroepsfouten van de notaris te letten, althans dat niet valt in te zien waarom deze omstandigheid leidt tot het oordeel dat [verweerster] een deel van de door haar geleden schade zelf moet dragen. Middelonderdeel 1.5 klaagt dat de verhouding tussen de rechtsoverwegingen 8 en 7 niet duidelijk is nu het hof in rechtsoverweging 7 oordeelt dat de notaris kennis had moeten nemen van het boedeldossier (waaruit hem de betrokken vordering en de borgstelling zou zijn gebleken) en het hof in rechtsoverweging 8 kennelijk ervan uitgaat dat [verweerster] niet erop mocht vertrouwen dat de notaris van het boedeldossier kennis had genomen nu het hof in rechtsoverweging 8 oordeelt dat [verweerster] het in die overweging bedoelde verwijt treft.
18. Voorzover dit middelonderdeel wil betogen dat bij een beroepsfout van een notaris geen sprake kán zijn van eigen schuld van de cliënt in de zin van art. 6:101 BW Pro, faalt het middelonderdeel omdat dit betoog geen steun vindt in het recht. (Zie in dit verband ook HR 7 december 1990, NJ 1991, 474, m.nt. EAAL.) De in het middel besloten liggende klachten dat blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk is, 's hofs oordeel dat in het onderhavige geval sprake is van eigen schuld van [verweerster] in de zin van art. 6:101 BW Pro, falen evenzeer, waarbij buiten beschouwing kan blijven dat [verweerster] overigens zelf reeds had gesuggereerd - zoals het hof in de samenvatting van het betoog van [verweerster] aangeeft - dat sprake kon zijn van eigen schuld aan haar zijde. In 's hofs overwegingen ligt het oordeel besloten dat de door [verweerster] gestelde schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan haar kan worden toegerekend nu zij - anders dan zij met het oog op haar eigen belangen in de gegeven omstandigheden had moeten doen - de notaris niet erop heeft gewezen dat in het aan haar toegezonden concept van de dadingsovereenkomst niet duidelijk stond vermeld dat die overeenkomst slechts op een partiële boedelscheiding betrekking had terwijl zij - bijgestaan door een juridisch adviseur - aan de notaris de uitdrukkelijke opdracht had verstrekt een partiële boedelscheiding tot stand te brengen, in het bijzonder ook met het oog op de door borgtocht versterkte vordering uit geldleen op de boedel van [betrokkene 2], waarvan de notaris slechts kennis kon dragen door raadpleging van het boedeldossier (tot welke raadpleging hij overigens wel gehouden was). Dat oordeel geeft niet blijkt van een onjuiste rechtsopvatting en het is mijns inziens ook niet onbegrijpelijk. Daarop stuit het middelonderdeel naar mijn oordeel in zijn geheel af. In dit verband teken ik nog het volgende aan. De omstandigheid dat de dadingsovereenkomst "prima vista" bedoeld misverstand zou kunnen oproepen benadrukt - anders dan het middel kennelijk veronderstelt - niet alleen de ernst van de gemaakte beroepsfout doch adstrueert tevens de ernst van het tekortschieten van [verweerster] in de zorg voor haar eigen belangen. De klacht dat onbegrijpelijk is waarom de omstandigheid dat [verweerster] zich destijds liet bijstaan door een juridisch adviseur leidt tot het oordeel dat [verweerster] een deel van de door haar geleden schade zelf moet dragen, ziet eraan voorbij dat het hof deze omstandigheid kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft laten meewegen bij zijn oordeel dat het aan [verweerster] valt toe te rekenen dat zij - terwijl zij destijds beschikte over de bijstand van een juridisch adviseur en zij in verband met de aan een zodanige boedelscheiding verbonden rechtsgevolgen ook uitdrukkelijk om een partiële scheiding heeft verzocht - de notaris niet erop heeft gewezen dat in het haar toegezonden concept van de dadingsovereenkomst niet duidelijk stond vermeld dat die overeenkomst slechts op een partiële boedelscheiding betrekking had. De klacht dat de verhouding tussen de rechtsoverwegingen 8 en 7 niet duidelijk is, ziet eraan voorbij dat 's hofs in rechtsoverweging 7 neergelegde oordeel dat de notaris had moeten kennis nemen van het boedeldossier waaruit hem de betrokken vordering en de borgstelling zou zijn gebleken niet kan afdoen aan 's hofs oordeel in rechtsoverweging 8 dat [verweerster] is tekortgeschoten in de zorg voor haar eigen belangen door na te laten de notaris te wijzen op de onduidelijke redactie van de haar toegezonden concept-akte.
19. Het eerste onderdeel van middelonderdeel 2 dat is gericht tegen rechtsoverweging 11 (hiervoor onder 5 geciteerd), bouwt voort op middelonderdeel 1 en moet het lot daarvan delen.
20. De middelonderdelen 2.2-2.4 strekken ten betoge dat het hof met zijn in rechtsoverweging 11 vervatte oordeel dat drie vierde deel van de schade aan de notaris en een vierde deel aan [verweerster] moet worden toegerekend blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting althans zijn oordeel niet naar de eisen der wet heeft gemotiveerd doordat het hof niet heeft aangegeven dat en waarom aan de notaris toe te rekenen omstandigheden voor 3/4 en de aan [verweerster] toe te rekenen omstandigheden voor 1/4 causaal tot de schade hebben bijgedragen, het hof daarenboven heeft nagelaten de billijkheidscorrectie kenbaar toe te passen en het hof heeft nagelaten te onderscheiden tussen de toepassing van de op causaliteit gebaseerde hoofdregel van art. 6:101 BW Pro en toepassing van de billijkheidscorrectie.
21. Het hof heeft in rechtsoverweging 11 met juistheid vooropgesteld dat uit zijn voorafgaande - in cassatie vergeefs bestreden - rechtsoverwegingen volgt dat de door [verweerster] gestelde schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan haar kan worden toegerekend en dat deze oordelen meebrengen dat de schade op de voet van art. 6:101 BW Pro over de notaris en [verweerster] dient te worden verdeeld in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen. Toepassing van deze maatstaf houdt een causaliteitsafweging in die in het onderhavige geval erop neerkomt dat moet worden beoordeeld in welke mate enerzijds de beroepsfout van de notaris en anderzijds de omstandigheid dat [verweerster] heeft nagelaten de notaris op zijn onduidelijke redactie in de concept-akte te wijzen, tot de schade hebben bijgedragen. Uit 's hofs referte aan de "redelijkheid en billijkheid" blijkt dat het hof zich ervan bewust is geweest dat art. 6:101 BW Pro voorschrijft dat een andere verdeling plaatsvindt of dat de vergoedingsplicht geheel vervalt of in stand blijft indien de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist. Zowel de causaliteitsafweging als de toepassing van de billijkheidscorrectie zijn met feitelijke waarderingen verweven en berusten in belangrijke mate op intuïtieve inzichten zodat voor deze oordelen slechts beperkte motiveringseisen kunnen worden gesteld. Wél is vereist dat de rechter de beide in art. 6:101 BW Pro genoemde maatstaven onderscheidt. Uit zijn uitsprak zal duidelijk moeten zijn dat hij de door art. 6:101 ge Proëiste causaliteitsafweging heeft onderscheiden van de billijkheidscorrectie en dat hij bij de causaliteitsafweging geen factoren heeft meegewogen die daarin niet thuishoren, waarbij met name moet worden gedacht aan de verwijtbaarheid van de gedragingen van de gelaedeerde die pas aan de orde komt bij eventuele toepassing van de billijkheidscorrectie. Hij dient met het oog daarop in zijn uitspraak te laten blijken tot welk resultaat de causaliteitsafweging heeft geleid en vervolgens op welke gronden hij toepassing geeft aan de billijkheidscorrectie; ingeval aanstonds duidelijk is dat toepassing van de billijkheidscorrectie ertoe leidt dat de vergoedingsplicht geheel vervalt of in stand blijft, zal hij met zulk een oordeel kunnen volstaan aangezien het resultaat van de causaliteitsafweging dan immers niet meer van belang is. Zie HR 3 juni 2005, NJ 2005, 286 met conclusie van mijn ambtgenoot Spier met verdere verwijzingen; zie voorts Asser-Hartkamp I, 2004, nr. 452a, eveneens met verwijzingen.
Het hof heeft niet aan genoemde motiveringseisen voldaan. Met zijn overweging dat "in het licht hiervan en mede gelet op de redelijkheid en billijkheid" drie vierde deel van de schade aan de notaris en een vierde deel van de schade aan [verweerster] moet worden toegerekend, heeft het hof inderdaad - zoals het middel betoogt - nagelaten de beide in art. 6:101 BW Pro genoemde maatstaven, de causaliteitsmaatstaf en de billijkheidsmaatstaf, van elkaar te onderscheiden. Het heeft aldus onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang. Het middel slaagt. 's Hofs arrest kan niet in stand blijven en verwijzing zal moeten volgen.
Conclusie
De conclusie strekt in het principale cassatieberoep tot verwerping van het beroep en in het incidentele cassatieberoep tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden