Conclusie
Rekestnummer R04/118HR
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Parket 27 oktober 2005
Conclusie inzake
[de man]
tegen
1. [de vrouw]
2. mr. W. de Vilder in zijn hoedanigheid van bijzonder curator over de minderjarige [het kind]
Inleiding
1. In deze zaak gaat het om het volgende:
Op [geboortedatum] 1999 is te [geboorteplaats] [het kind], hierna te noemen: [het kind], geboren uit thans verweerster in cassatie sub 1, verder: de vrouw. Blijkens de akte van erkenning van 13 september 1999 heeft thans verzoeker tot cassatie, verder: de man, [het kind] op 27 mei 1999 erkend.
Bij verzoekschrift van 28 maart 2003 heeft de man de rechtbank te Maastricht op de voet van art. 1:205 lid 1 aanhef Pro en onder b BW verzocht de erkenning te vernietigen. Voorts heeft de man bij aanvullend verzoekschrift van 27 maart 2003 verzocht een bijzonder curator ten behoeve van [het kind] te benoemen; de rechtbank heeft dit verzoek toegewezen bij beschikking van 24 april 2003 en mr. W. de Vilder tot bijzonder curator benoemd.
De rechtbank heeft het verzoek tot vernietiging van de erkenning afgewezen bij beschikking van 21 januari 2004, daartoe overwegende dat de man zijn verzoek heeft gegrond op dwaling doch dat van dwaling geen sprake is geweest nu de man op het moment van de erkenning bewust het risico heeft genomen dat hij wellicht niet de biologische vader was van het kind waarvan de vrouw op dat moment zwanger was.
De man heeft bij beroepschrift verzocht de beschikking van de rechtbank te vernietigen en opnieuw rechtdoende primair voor recht te verklaren dat de erkenning van [het kind] wordt vernietigd en subsidiair, indien het hof over onvoldoende bewijsmateriaal beschikt om het primaire verzoek toe te wijzen, de vrouw te veroordelen mee te werken aan een DNA-test waardoor het "niet vader zijn" van de man kan worden vastgesteld.
Het hof heeft de bestreden beschikking bekrachtigd bij beschikking van 29 juli 2004. Het hof heeft daartoe - vooropstellend dat de man heeft verzocht de erkenning te vernietigen op grond van dwaling - overwogen als volgt:
"Nu de man ter zitting heeft erkend dat hij voorafgaand aan de erkenning van [het kind] reeds het vermoeden had dat hij wellicht niet de biologische vader van het nog ongeboren kind was, heeft de rechtbank in de bestreden beschikking terecht overwogen dat de man ten tijde van de erkenning bewust het risico heeft genomen dat hij wellicht niet de biologische vader van het kind was en dat er derhalve van dwaling aan de zijde van de man geen sprake is. (..) Uit de stukken en uit hetgeen de man ter zitting naar voren heeft gebracht, begrijpt het hof dat het voor de man van groot belang is om zekerheid te verkrijgen met betrekking tot de vraag of hij de biologische vader is van [het kind]. Het hof verkeert in deze procedure echter niet in de mogelijkheid om hem daarover meer duidelijkheid te verschaffen."
De man heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. De vrouw heeft geen verweerschrift ingediend; ook mr. Vilder is in cassatie niet verschenen.
Het cassatiemiddel
2. Het middel klaagt dat het hof ten onrechte en met miskenning van zijn stellingen in het inleidend en aanvullend verzoekschrift en van zijn stellingen in het beroepschrift eraan heeft voorbijgezien dat de man zijn verzoek tot vernietiging mede heeft gegrond op bedrog. Het middel verwijst in dit verband naar een aantal passages in de door het middel genoemde gedingstukken, die alle betrekking hebben op de stelling van de man dat hij in de veronderstelling is gebracht dat hij de vader van het nog ongeboren kind was. Het middel verwijt het hof dat het heeft verzuimd na te gaan of het verzoek van de man mogelijk wel op grond van bedrog toewijsbaar was. Het klaagt dat het hof heeft verzuimd de rechtsgronden aan te vullen. Het betoogt voorts dat bijkomend aspect is dat de vrouw in eerste aanleg noch in hoger beroep is verschenen zodat het hof de stellingen van de man minstgenomen voor juist mocht houden en deze tot uitgangspunt diende te nemen.
3. Het middel ziet eraan voorbij dat niet alleen voor een op dwaling gegrond verzoek tot vernietiging van de erkenning doch ook voor het op het wilsgebrek bedrog gegronde verzoek geldt dat het verzoek niet voor toewijzing vatbaar is ingeval bij de erkenner geen sprake is geweest van een valse voorstelling van zaken. Van bedrog als bedoeld in art. 1:205 lid 1 aanhef Pro en onder b BW - in welke bepaling aansluiting is gezocht bij de artt. 3:44 en 6:228 BW (waarbij een afwijkende regeling geldt op een aantal, hier niet ter zake doende onderdelen) - is slechts sprake ingeval de erkenner zich door enige daartoe opzettelijk gedane mededeling of een andere kunstgreep een valse voorstelling van zaken heeft gevormd en hij daardoor is bewogen tot het verrichten van de erkenning. (Zie Asser-De Boer, 2002, 734 en Asser-Hartkamp II, 2005, nr. 199). Aangezien het hof in cassatie onbestreden heeft geoordeeld dat van een onjuiste voorstelling van zaken bij de man geen sprake is geweest nu hij ter zitting heeft erkend dat hij voorafgaand aan de erkenning van [het kind] reeds het vermoeden had dat hij wellicht niet de biologische vader was van het nog ongeboren kind, moet het middel reeds falen bij gebrek aan belang.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden