Conclusie
Nr. 00213/05 J
Mr Machielse
Zitting 8 november 2005
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage bij arrest van 31 augustus 2004, na verwijzing door de Hoge Raad, wegens gekwalificeerde diefstal veroordeeld tot het verrichten van onbetaalde arbeid ten algemenen nutte voor de duur van twintig uren in plaats van tien dagen jeugddetentie.
2. De Hoge Raad heeft in de onderhavige zaak bij arrest van 9 december 2003 het arrest van het Hof Amsterdam van 4 april 2002 vernietigd en de zaak verwezen naar het Hof Den Haag, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen.
3. Mr. R. Malewicz, advocaat te Amsterdam, heeft beroep in cassatie ingesteld. Mrs. B.P. de Boer en A.M. Ficq-Kengen, beiden advocaat te Amsterdam, hebben een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.
4.1 Het eerste middel klaagt erover dat het Hof ten onrechte heeft beraadslaagd op de grondslag van de ter terechtzitting in hoger beroep van het Hof Amsterdam d.d. 17 januari 2002 gewijzigde tenlastelegging, zulks terwijl de Hoge Raad bij arrest van 9 december 2003 het arrest van 4 april 2002, dat mede naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van 17 januari 2002 was gewezen, heeft vernietigd en de zaak naar het Hof 's-Gravenhage heeft verwezen, teneinde deze op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen. Aldus zou het Hof de grondslag van de tenlastelegging hebben verlaten.
4.2 In het verkort arrest van 31 augustus 2004 staat het volgende te lezen:
"1. Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en - na verwijzing van de zaak door de Hoge Raad der Nederlanden- het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van dit hof van 17 augustus 2004.
2. Tenlastelegging
Aan de verdachte is ten laste gelegd hetgeen vermeld staat in de inleidende dagvaarding, zoals ter terechtzitting in hoger beroep van 17 januari 2002 door het gerechtshof te Amsterdam op vordering van de advocaat-generaal gewijzigd.
Van de dagvaarding en van de vordering wijziging tenlastelegging zijn kopieën in dit arrest gevoegd."
4.3 De door de advocaat-generaal op 17 januari 2002 gevorderde (en toegewezen) vordering luidt - voor zover relevant - als volgt:
"van oordeel, dat de tenlastelegging als volgt behoort te worden gewijzigd:
Dat de naam "Vechteinlaan" wordt gewijzigd in "Vechtensteinlaan"
4.4 Het arrest is derhalve niet (mede) gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van 17 januari 2002 maar het Hof heeft de op die terechtzitting gewijzigde tenlastelegging wel (mede) als grondslag voor de beraadslaging genomen.
In de toelichting op het middel wordt verwezen naar hetgeen Corstens in zijn handboek heeft geschreven over de behandeling na terugwijzing of verwijzing:
'Na terugwijzing of verwijzing zal een rechter zich opnieuw over de zaak moeten buigen (...) Opnieuw berechten en afdoen betekent dat de zaak weer terugkeert naar de stand waarin deze zich bevond voordat het rechtsgeding in de instantie waarvan de beslissing is vernietigd, aanving (...) De terugwijzings- of verwijzingsrechter verkeert in dezelfde positie als waarin de rechter wiens beslissing is vernietigd zich na het begin van het toenmalige rechtsgeding bevond. Diens onderzoek blijft buiten beschouwing. Hij moet de zaak weer geheel opnieuw opbouwen als ware hij rechter van eerste aanleg (in geval het beroep in cassatie tegen een in eerste aanleg gewezen vonnis was gericht) of appèlrechter."(1)
4.5 De kwestie of de verwijzingsrechter gebonden is aan een wijziging van de tenlastelegging door de instantie wiens vonnis de Hoge Raad casseert, is nooit urgent geweest. Voor 2 november 1996 gold immers de regel dat een wijziging van de tenlastelegging enkel was toegelaten in eerste aanleg. Als hoger beroep werd ingesteld werd het Hof geconfronteerd met een gewijzigde tenlastelegging als grondslag voor de formele en materiële beslissingen. Als daarna de Hoge Raad het arrest van het Hof vernietigde en de zaak verwees naar een ander Hof om die op het bestaande beroep te berechten en af te doen diende ook het verwijzingshof als grondslag voor zijn beslissingen de tenlastelegging zoals gewijzigd te aanvaarden. Doordat de wet van 14 september 1995, Stb. 441 (wet vormverzuimen) het mogelijk maakte de tenlastelegging ook nog in hoger beroep te wijzigen kon de vraag rijzen wat de status was van de in hoger beroep gewijzigde tenlastelegging als de Hoge Raad het arrest van het Hof casseerde. De geschiedenis van de wet vormverzuimen biedt geen aanknopingspunt voor opheldering, evenmin als het voorbereidend rapport van de commissie Moons, Recht in vorm. Aanknopingspunten dienen elders te worden gezocht.
4.6 In zijn dissertatie wijst Boksem(2) erop dat het niet de taak van de rechter is om de tenlastelegging te wijzigen. De rechter kan alleen maar een wijziging die niet voldoet aan de voorwaarden tegenhouden. De rechter treedt slechts controlerend op. Ook De Jong schreef in zijn dissertatie(3) dat de rechter alleen de grenzen van art. 313 Sv Pro diende te bewaken.
De Hoge Raad toetst inderdaad of de rechter die een wijziging van de tenlastelegging toelaat binnen de grenzen van art. 313 Sv Pro is gebleven, maar tegenwoordig ook of terecht is beslist dat de vordering tot wijziging van de tenlastelegging al dan niet in strijd is met beginselen van behoorlijke procesorde.(4) Aan de aard van de beslissing tot wijziging van de tenlastelegging, een beslissing die het OM neemt en die getoetst wordt door de rechter, doet dit evenwel niet af. Deze verdeling van bevoegdheden past binnen het stelsel in de Nederlandse strafvordering waarin het OM de beslissing neemt dat en waarvoor vervolgd wordt, welke beslissing door de rechter kan worden getoetst. Bij zo een bevoegdheidsverdeling past het niet goed om door de vernietiging van een einduitspraak de toelaatbaarverklaring van een wijziging van de tenlastelegging a.h.w. in haar tegendeel te laten verkeren. Alleen een uitdrukkelijke beslissing van die strekking kan naar mijn mening dat gevolg hebben.
4.7 Voorts wijs ik op het volgende. Een Hof dat in hoger beroep een vonnis van de rechtbank, gewezen op de grondslag van een gewijzigde tenlastelegging, vernietigt en zelf recht doet kwam voor 2 november 1996 in de problemen als in die vernietiging automatisch het oordeel van de rechtbank over de wijziging van de tenlastelegging zou zijn begrepen. Dat zou immers tot gevolg hebben dat het Hof recht zou moeten doen op de grondslag van de ongewijzigde tenlastelegging, veelal met een vrijspraak in hoger beroep als gevolg. In hoger beroep kon de tenlastelegging immers niet meer worden gewijzigd. Vandaar dat de beslissing om de wijziging van de tenlastelegging toe te staan vaak niet geacht werd vanzelf mee te lopen met andere tussenvonnissen waarop de einduitspraak voortborduurde.(5) Van belang is door de Hoge Raad ook geoordeeld of over de beslissing van de rechtbank over de toelating van de wijziging van de tenlastelegging is geklaagd.(6)
Het komt mij voor dat mutatis mutandis hetzelfde heeft te gelden in een geval als het onderhavige. Alleen wanneer de Hoge Raad uitdrukkelijk de beslissing om de wijziging van de tenlastelegging toe te laten vernietigt zal het verwijzingshof recht moeten doen op de ongewijzigde tenlastelegging, onverminderd het recht van het OM alsnog toelating van een wijziging tenlastelegging te vorderen. Is dat niet het geval dan heeft de beslissing de wijziging van de tenlastelegging toe te laten kracht van gewijsde gekregen.
4.8 Een ander aanknopingspunt biedt de rechtspraak van de Hoge Raad over de consequenties van een nieuwe aanvang van het onderzoek ter terechtzitting na schorsing, bijvoorbeeld wegens verandering in samenstelling van de zetel. In HR 4 mei 1981, DD 81.302(7), oordeelde de Hoge Raad als volgt:
"Gelet op de - onder meer in de artikelen 261, 313, 314, 314a, 348 en 350 van het Wetboek van Strafvordering tot uitdrukking gebrachte - betekenis welke in het Nederlandse strafproces toekomt aan de telastelegging, moet worden aangenomen dat, indien uitvoering is gegeven aan de artikelen 313 en 314, dan wel aan artikel 314a juncto de artikelen 313 en 314 van dat Wetboek, het daarna volgende onderzoek ter terechtzitting - ook voor zover het met toepassing van artikel 322, eerste lid laatste volzin, van gemeld wetboek opnieuw wordt aangevangen - wordt gehouden op grondslag van de telastelegging, zoals deze met toepassing van artikel 313 is Pro gewijzigd, respectievelijk met toepassing van artikel 314a alsnog in overeenstemming is gebracht met de in het eerste en tweede lid van artikel 261 gestelde Pro eisen."
Sinds 1 januari 2005 is deze rechtspraak gecodificeerd in art. 322, vierde lid, Sv:
"Ook in het geval het onderzoek ter terechtzitting opnieuw wordt aangevangen blijven beslissingen van de rechtbank inzake de geldigheid van de uitreiking van de dagvaarding uit hoofde van artikel 278, eerste lid, beslissingen op verweren van de verdachte uit hoofde van artikel 283, eerste lid, beslissingen op vorderingen tot wijziging van de telastlegging alsmede beslissingen inzake het horen of de oproeping van getuigen of deskundigen ter terechtzitting uit hoofde van artikel 287 of Pro artikel 288 in Pro stand."
4.9 Ik ben derhalve van mening dat als een tenlastelegging eenmaal is gewijzigd deze verder de grondslag vormt van het onderzoek in alle volgende instanties, dus ook na vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing door de Hoge Raad.(8) Vernietiging van een einduitspraak brengt niet met zich dat ook een toewijzing vordering wijziging tenlastelegging datzelfde lot beschoren is.
Zou, zoals in de visie van de stellers van het middel, het verwijzingshof niet meer op basis van de gewijzigde tenlastelegging mogen beraadslagen, dan zou de situatie ontstaan dat de grenzen van het onderzoek, zoals die door die gewijzigde tenlastelegging waren getrokken en binnen welke grenzen de zaak ter beoordeling lag aan de Hoge Raad, na verwijzing anders liggen. De rechter naar wie de zaak wordt verwezen is wat betreft de omvang van de zaak na verwijzing, dus ten aanzien van de omvang van het onderzoek dat hij moet verrichten, gebonden aan het arrest van de Hoge Raad. Hij mag alleen maar oordelen over de tenlastelegging zoals die door de poort van de Hoge Raad is gekomen.(9) Na verwijzing is een nieuw onderzoek door een ander Hof noodzakelijk ten behoeve van een deugdelijke oordeelsvorming door dat Hof. Die deugdelijke oordeelsvorming dient dan wel hetzelfde vertrekpunt te hebben.
4.10 Tenslotte verdient het opmerking dat de gewenste wijziging van de tenlastelegging door vervanging van het woord 'Vechteinlaan' door 'Vechtensteinlaan', hoewel gegoten in de vorm van een vordering tot wijziging tenlastelegging zoals bedoeld in art. 313 Sv Pro, in essentie de correctie door verbeterde lezing van een kennelijke verschrijving inhoudt. Voorwaarde voor een dergelijke verbeterde lezing van de tenlastelegging is dat de verdachte daardoor niet in enig rechtens te respecteren belang wordt geschaad. In aanmerking genomen dat verdachte blijkt te hebben geweten om welke lokatie het ging (zie bewijsmiddel 7) blijkt dat die voorwaarde hier vervuld is.(10)
Het middel faalt.
5.1 Het tweede middel klaagt erover dat het Hof 's-Gravenhage ten onrechte de door verdachte ter terechtzitting van 21 maart 2002 van het Hof Amsterdam afgelegde verklaring voor het bewijs heeft gebezigd. Het Hof had de verklaring slechts voor het bewijs kunnen bezigen als de korte inhoud daarvan op de zitting bij het Hof Den Haag zou zijn medegedeeld.
5.2 In het proces-verbaal ter terechtzitting van 17 augustus 2004 is het volgende opgenomen:
"De voorzitter deelt mede de korte inhoud van:
- een uittreksel uit het algemeen documentatieregister d.d. 9 april 2004, betreffende de verdachte;
- de stukken van het voorbereidend onderzoek, waaronder de stukken die door het hof als bewijsmiddel zijn gebruikt."
5.3 In de toelichting op het middel wordt betoogd, met verwijzing naar HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376(11), dat een proces-verbaal van terechtzitting niet tot 'het voorbereidend onderzoek' kan worden gerekend zodat het ervoor moet worden gehouden dat het proces-verbaal van terechtzitting van 21 maart 2002 met daarin de voor het bewijs gebruikte verklaring van verdachte niet is voorgelezen c.q. dat de korte inhoud daarvan niet is medegedeeld.
5.4 Art. 301 Sv Pro(12) luidde tot 1 januari 2005 - voor zover relevant - als volgt:
"4. De voorlezing van de stukken kan, tenzij de officier van justitie of de verdachte zich daartegen verzet, worden vervangen door een mondelinge mededeling van de korte inhoud door de voorzitter.
5.Ten bezware van de verdachte wordt geen acht geslagen op stukken, die niet zijn voorgelezen of waarvan de korte inhoud niet overeenkomstig het vierde lid is meegedeeld."
5.5 Zoals onder andere moge blijken uit het (ook door de stellers van het middel aangehaalde) arrest HR 1 februari 2000, NJ 2000, 348(13), komt de volgende formulering veelvuldig in arresten voor:
"De voorzitter deelt mondeling mede de korte inhoud van:
De stukken van het voorbereidend onderzoek en alle overige stukken, waaronder die welke als bewijsmiddel door het hof zijn gebezigd."
Kennelijk abusievelijk heeft het Hof de zinsnede en alle overige stukken niet in het arrest opgenomen. Immers, het zal voor het Hof ook duidelijk zijn geweest dat het proces-verbaal van terechtzitting van het Hof Amsterdam van 17 januari 2002 niet tot de stukken van het voorbereidend onderzoek behoorde. De Hoge Raad zou het proces-verbaal van terechtzitting van 17 augustus 2004 verbeterd kunnen lezen waardoor aan het middel de feitelijke grondslag zou komen te ontvallen.
5.6 Mocht de Hoge Raad dit een brug te ver te vinden ben ik subsidiair van mening dat door het niet in acht nemen van art. 301, vijfde lid (oud), Sv de verdachte niet in zijn belangen is geschaad. Immers, aangenomen mag worden dat verdachte de voor het bewijs gebruikte inhoud van het proces-verbaal van terechtzitting van 21 maart 2002 reeds kende. Het was immers zijn eigen verklaring.(14)
Ook dit middel faalt
6. Beide middelen falen. Ambtshalve heb ik geen gronden voor vernietiging aangetroffen.
7. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Corstens, handboek, 5e, p. 753-754. Zie ook HR 4 februari 1997, NJ 1997, 308.
2 Op den grondslag der telastlegging, p. 235.
3 De macht van de telastelegging in het strafproces, p. 181.
4 HR 18 april 2000, NJ 2001, 352; HR 20 november 2001, LJN AB3338. Anders nog HR 30 november 1999, NJ 2000, 93.
5 HR 29 april 1986, NJ 1987, 75; HR 16 juni 1987, NJ 1988, 542.
6 HR 10 januari 1989, NJ 1989, 516.
7 Zie ook Rechtbank Amsterdam, 25 januari 1974, NJ 1974, 146.
8 Zie ook S.A.M. Stolwijk, Het onderzoek ter terechtzitting in strafzaken, 1976, aant. 6 bij art. 313 Sv Pro.
9 Van Dorst, Cassatie in Strafzaken, 5e, p. 98.
10 HR 8 juli 1998, NJ 1999, 89. Zie Corstens, a.w., p. 613.
11 In dat arrest staat opgenomen dat ingevolge art. 132 Sv Pro onder het voorbereidende onderzoek moet worden verstaan het onderzoek dat voorafgaat aan het onderzoek ter terechtzitting (rov. 3.4.2).
12 Via de schakelbepaling van art. 415 Sv Pro ook van toepassing in hoger beroep. Gek genoeg vind ik in de reeks van artikelen die volgens het middel geschonden zouden zijn art. 301 Sv Pro niet terug. Wel de artt. 348, 349, 352, 358 en 425 Sv. In hoeverre deze artikelen geschonden zouden zijn is mij niet duidelijk. In het eerste middel worden precies dezelfde artikelen aangehaald. Zie ook de conclusie vóór HR 12 april 2005, LJN: AS5864 waarin mijn voormalig ambtgenoot Jörg in een noot over een kantoorgenoot van de stellers van het middel iets soortgelijks opmerkte.
13 Zie ook HR 9 december 2003, NJ 2004, 167 m.nt. Sch; HR 1 februari 2000, LJN: ZD1739; HR 8 mei 2001, LJN: AB1569; HR 8 juni 1999, LJN: ZD1373; HR 14 mei 2002, LJN: AE1513; HR 9 oktober 2001, LJN: AB2874; HR 19 juni 2001, LJN: ZD2817; HR 1 februari 2000, LJN: ZD6339 en HR 23 september 2003, LJN: AH9973.
14 HR 11 mei 2004, LJN AO4051. Zie Corstens, a.w., p. 591.