Conclusie
Rek.nr. R05/055HR
Mr L. Strikwerda
Parket, 18 nov. 2005
conclusie inzake
1. [Verzoeker 1]
2. [Verzoekster 2]
tegen
1. [Verweerder 1]
2. [Verweerster 2]
Edelhoogachtbaar College,
1. Deze zaak betreft een verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling tussen van het gezag ontheven ouders met hun kind. In cassatie gaat het met name om de vraag aan de hand van welke maatstaf het hof dit verzoek had moeten beoordelen: die van art. 1:377f BW of die van art. 1:377a BW.
2. De feiten liggen als volgt (zie r.o. 5 t/m 9 van de beschikking van de rechtbank en de rechtsoverweging onder het hoofdje "Vaststaande feiten" van de beschikking van het hof).
(i) Uit het huwelijk van verzoekers tot cassatie, hierna: de ouders, is in [geboorteplaats] (Irak) [het kind], geboren. Volgens de gemeentelijke basisadministratie van de gemeente Dordrecht is de geboortedatum van [het kind] [geboortedatum] 1993.
(ii) Verzoeker tot cassatie sub 1, hierna: [verzoeker 1], en verweerder in cassatie sub 1, hierna: [verweerder 1], zijn broers.
(iii) [Verweerder 1] heeft zich met ingang van 28 augustus 1996 in Nederland gevestigd. Per 16 september 1997 heeft verweerster sub 2, de echtgenote van [verweerder 1], hierna: [verweerster 2], zich met [het kind] in het kader van gezinshereniging bij [verweerder 1] gevoegd en zich eveneens in Nederland gevestigd. [Het kind] woont in ieder geval sedertdien bij verweerders in cassatie, hierna: de pleegouders.
(iv) De ouders zijn op respectievelijk 4 februari 1999 en 24 december 1997 naar Nederland gekomen.
3. De pleegouders hebben op 24 oktober 2003 bij de rechtbank Dordrecht een verzoekschrift ingediend en daarbij de rechtbank onder meer verzocht de ouders te ontheffen van het ouderlijk gezag over [het kind] en hen te benoemen tot voogden over [het kind].
4. De ouders hebben een verweerschrift ingediend. Primair hebben zij verzocht de verzoeken van de pleegouders af te wijzen en over te gaan tot afgifte van [het kind]. Subsidiair hebben zij verzocht een omgangsregeling tussen hen en [het kind] vast te stellen.
5. De rechtbank heeft bij beschikking van 28 april 2004 de ouders ontheven van het gezag over [het kind] en de pleegouders benoemd tot voogden over [het kind]. Het verzoek van de ouders tot vaststelling van een omgangsregeling met [het kind] wees de rechtbank af. Daartoe overwoog de rechtbank (r.o. 23):
"Verweerders hebben subsidiair een zelfstandig verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling met [het kind] ingediend. Blijkens de toelichting van de raadsman van verweerders ter zitting, is dit verzoek gebaseerd op artikel 1:377f BW. Gezien de verklaring van verzoekers dat [het kind] al op de leeftijd van ruim anderhalf jaar in hun gezin is opgenomen en sindsdien door hen wordt verzorgd en opgevoed (welke verklaring wordt ondersteund door de verklaring die [het kind] zelf tegenover de rechtbank heeft afgelegd) en op de verklaring van verweerders dat er al lange tijd geen contact is geweest tussen hen en [het kind], rijst de vraag of tussen verweerders en [het kind] sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking als bedoeld in artikel 1:377f BW. Het antwoord op die vraag kan echter in het midden blijven, aangezien het verzoek - indien ontvankelijk - toch niet kan worden toegewezen. Gelet op de grote spanningen die er zijn tussen de gezinnen van partijen en op de angst die [het kind] heeft voor verweerders, verzet het belang van [het kind] zich tegen toewijzing van het verzoek."
6. De ouders zijn van de beschikking van de rechtbank in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Bij beschikking van 19 januari 2005 heeft het hof de beschikking van de rechtbank bekrachtigd voor zover daarbij de ouders zijn ontheven van het gezag over [het kind] en de pleegouders zijn benoemd tot voogden over [het kind]. Het hof vernietigde evenwel de bestreden beschikking van de rechtbank voor zover daarbij het verzoek van de ouders tot het vaststelling van een omgangsregeling met [het kind] werd afgewezen en verklaarde de ouders alsnog niet-ontvankelijk in dit verzoek.
7. Wat dit laatste betreft, overwoog het hof onder meer:
"18. Nu het hof het oordeel van de rechtbank ten aanzien van de ontheffing van de ouders van het gezag over [het kind] zal bekrachtigen, dient eerst te worden bekeken of de ouders ingevolge artikel 1:377f BW in een nauwe persoonlijke betrekking tot [het kind] staan. Hiertoe is vereist dat zij, naast het biologisch ouderschap, bijkomende omstandigheden stellen en aannemelijk maken waaruit blijkt dat zij in een nauwe persoonlijke betrekking tot [het kind] staan die kan worden aangemerkt als 'family life' in de zin van artikel 8 EVRM Pro. Het hof is van oordeel dat dergelijke omstandigheden niet zijn gesteld en evenmin zijn gebleken. Naar het oordeel van het hof was tussen de ouders en [het kind] weliswaar sprake van 'family life' gedurende de eerste levensjaren, doch in het jaar 1997 zijn de banden tussen hen feitelijk geheel verbroken, nu [het kind] vanaf dat jaar tot op de dag van vandaag in het gezin van de pleegouders is opgevoed en zij sindsdien geen contact meer heeft gehad met de ouders. Van een nauwe persoonlijke betrekking tussen de ouders en [het kind] kan naar het oordeel van het hof dan ook thans niet meer worden gesproken. De ouders dienen in hun verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling dan ook niet-ontvankelijk te worden verklaard.
19. Ten overvloede is het hof van oordeel dat het belang van [het kind] zich tegen toewijzing van het verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling - indien dit verzoek wel ontvankelijk zou zijn - zou verzetten, gelet op de grote spanningen die tussen partijen bestaan, ook volgens de stellingen van de ouders zelf. (...)."
8. De ouders zijn tegen de beschikking van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit vijf onderdelen opgebouwd middel. De pleegouders hebben geen verweerschrift in cassatie ingediend.
9. Het middel richt zich in al zijn onderdelen tegen het oordeel van het hof dat de ouders in hun verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling met [het kind] niet kunnen worden ontvangen.
10. Onderdeel 1 bevat geen klacht en behoeft geen bespreking.
11. Onderdeel 2 klaagt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door het verzoek van de ouders om een omgangsregeling aan de hand van de maatstaf van art. 1:377f BW te beoordelen in plaats van aan die van art. 1:377a BW. Volgens het onderdeel heeft het hof dan ook ten onrechte overwogen dat is vereist dat de ouders, naast het biologisch ouderschap, bijkomende omstandigheden stellen en aannemelijk maken waaruit blijkt dat zij in een nauwe persoonlijke betrekking tot [het kind] staan, die kan worden aangemerkt als 'family life' in de zin van art. 8 EVRM Pro; de ouders hebben immers op basis van het juridisch ouderschap per definitie 'family life', zodat zij niet aan de vereisten van art. 1:377f BW behoefden te voldoen; als juridische ouders waren zij op basis van art. 1:377a BW zonder meer ontvankelijk in hun verzoek tot omgang, aldus het onderdeel.
12. De door het onderdeel verdedigde opvatting dat een verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling tussen niet met het gezag belaste ouders met hun kind beoordeeld dient te worden aan de hand van de maatstaf van art. 1:377a BW en niet aan de hand van de maatstaf van art. 1:377f BW, is juist. Art. 1:377a BW heeft betrekking op de mogelijkheid om een omgangsregeling vast te stellen ten behoeve van de niet met het gezag belaste ouder van het kind, terwijl art. 1:377f BW betrekking heeft op de mogelijkheid om een omgangsregeling vast te stellen ten behoeve van bepaalde anderen dan de ouder. Zie HR 15 november 1996, NJ 1997, 423 nt. JdB. Zie voorts Asser-De Boer (2002), nr. 1005-1006a; P. Vlaardingerbroek e.a., Het hedendaagse personen- en familierecht, 2004, blz. 345/346; T&C Personen- en familierecht, 3e dr. 2004, Art. 1:377a, aant. 1 (M.J.C. Koens); Kluwers Personen- en familierecht, Art. 377a, aant. 1 en 2 en Art. 377f, aant. 1 (S.F.M. Wortmann). Waar vaststaat dat [het kind] is geboren uit hun huwelijk, zijn de ouders aan te merken als juridische ouders van [het kind].
13. De vraag rijst of het onderdeel niettemin wegens gebrek aan belang moet falen. Daarbij is het volgende van belang.
14. De rechtbank heeft overwogen dat het verzoek van de ouders tot vaststelling van een omgangsregeling met [het kind], blijkens de toelichting van de raadsman van de ouders ter zitting, is gebaseerd op artikel 1:377f BW. De rechtbank heeft het verzoek vervolgens beoordeeld aan de hand van de maatstaf van art. 1:377f BW. Uit de gedingstukken blijkt niet - en het hof heeft ook niet vastgesteld - dat de ouders in hoger beroep zich erover hebben beklaagd dat de rechtbank het verzoek heeft beoordeeld aan de hand van de maatstaf van art. 1:377f BW en niet aan de hand van die van art. 1:377a BW.
15. Nu ontheft de enkele omstandigheid dat de verzoeker zijn verzoek baseert op - kort gezegd - een verkeerd wetsartikel, de appelrechter niet van zijn uit art. 25 Rv Pro voortvloeiende verplichting om, binnen de door het grievenstelsel omlijnde grenzen van de rechtsstrijd en de feitelijke grenzen van het geschil, ambtshalve en onafhankelijk van enige (impliciet) door de verzoeker aangehangen rechtsbeschouwing te onderzoeken of de door de verzoeker aan zijn verzoek ten grondslag gelegde feiten het verzoek kunnen dragen. Dit is slechts anders indien moet worden aangenomen dat de verzoeker zijn verzoek uitsluitend beoordeeld wenst te zien op basis van het door hem ingeroepen wetsartikel. Vgl. HR 1 februari 1991, NJ 1991, 598 en HR 15 mei 1998, NJ 1998, 625. Zie voorts Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr.136.
16. In het middel valt niet de uitdrukkelijke klacht te lezen dat het hof zijn uit art. 25 Rv Pro voortvloeiende verplichting tot ambtshalve aanvulling van de rechtsgronden van het verzoek van de ouders heeft geschonden. Het middel geeft ook niet aan dat en waarom is voldaan aan de voorwaarden waaronder het hof tot aanvulling van de rechtsgronden had behoren over te gaan, zoals de voorwaarde dat bij toepassing van de maatstaf van art. 1:377a BW het hof niet buiten de door de grieven omlijnde rechtsstrijd in appel zou zijn getreden, de voorwaarde dat niet kan worden aangenomen dat de ouders hun vordering uitsluitend beoordeeld wensten te zien op basis van art. 1:377f BW, en de voorwaarde dat bij toepassing van art. 1:377a BW het hof niet buiten de feitelijke grenzen van het geschil zou zijn getreden. Moet onderdeel 2 daarom, hoewel de daarin vertolkte opvatting omtrent de strekking van art. 1:377a BW en art. 1:377f BW juist is, wegens gebrek aan belang stranden?
17. Ik ben geneigd de vraag in ontkennende zin te beantwoorden. Noch de rechtbank, noch het hof heeft vastgesteld dat de ouders hun verzoek uitsluitend beoordeeld wensten te zien op grondslag van art. 1:377f BW. Met een beoordeling van het verzoek van de ouders op de grondslag van art. 1:377a BW zou het hof ook niet buiten de door grieven bepaalde grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep zijn getreden, nu de ouders met hun achtste en laatste grief in algemene zin klaagden dat de rechtbank ten onrechte hun verzoek om een omgangsregeling vast te stellen, heeft afgewezen (r.o. 17 van de bestreden beschikking). Voorts is niet aannemelijk dat, indien de ouders reeds in feitelijke instanties een beroep hadden gedaan op (de toepasselijkheid van) art. 1:377a BW, de stiefouders (nadere) weren van feitelijke aard hadden kunnen aanvoeren tegen de toepasselijkheid van dat artikel. Met name hebben zij in feitelijke instanties niet bestreden dat [het kind] is geboren uit het huwelijk van de ouders, waarmee ouderschap als bedoeld in art. 1:377a BW vaststaat. Dit alles brengt m.i. mee dat de voor het eerst in cassatie door de ouders aangevoerde stelling dat hun verzoek om een omgangsregeling beoordeeld dient te worden aan de hand van de maatstaf van art. 1:377a BW als zuiver juridische stelling is aan te merken en geen ongeoorloofd novum in cassatie oplevert. Onderdeel 2 van het middel behoeft daarom niet te stranden op de klip dat het middel het hof schending van art. 25 Rv Pro niet expliciet verwijt. Vgl. HR 12 februari 1993, NJ 1993, 524 nt. HER. Onderdeel 2 treft derhalve doel.
18. Als onderdeel 2 slaagt, behoeven onderdeel 3, dat klaagt dat het hof heeft miskend dat juridische ouders per definitie 'family life' met hun kind hebben en uit dien hoofde ook recht op omgang, tenzij omgang moet worden ontzegd op basis van een ontzeggingsgrond als bedoeld in art. 1:377a lid 3 BW, onderdeel 4, dat klaagt dat het hof in zijn overweging ten overvloede (r.o. 19) ten onrechte niet het criterium van art. 1:377a BW heeft toegepast, en onderdeel 5, dat r.o. 19 bestrijdt met een motiveringsklacht, geen behandeling. Na verwijzing zal alsnog op de voet van art. 1:377a lid 3 BW onderzocht dienen te worden of aan de ouders het recht op omgang met [het kind] moet worden ontzegd.
De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking van het gerechtshof te 's-Gravenhage en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden