Conclusie
Nr. 00617/05
Mr. Vellinga
Zitting: 15 november 2005
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage niet ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep van een veroordelend vonnis van de Politierechter in de Rechtbank te 's Gravenhage.
2. Namens verdachte heeft mr. S.A.S. Jansen, advocaat te Utrecht, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel houdt in dat het Hof de verdachte ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard in zijn hoger beroep, en wel omdat het Hof ten onrechte niet aannemelijk heeft geacht dat verdachte volstrekt niet wist wat het doen van afstand inhield.
4. Het tweede middel houdt in dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat verdachte afstand van hoger beroep heeft gedaan als bedoeld in art. 381 lid 1 Sv, althans dat het Hof niet dan wel onvoldoende heeft gemotiveerd dat in casu geen sprake is van bijzondere omstandigheden die aan het aannemen van afstand in vorenbedoelde zin in de weg staan.
5. De middelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling
6. Verdachte heeft ter terechtzitting van de Politierechter afstand gedaan van zijn hoger beroep. Naar aanleiding daarvan heeft hij ter terechtzitting van het Hof verklaard:
"Het klopt dat ik ter terechtzitting in eerste aanleg afstand heb gedaan van mijn recht op hoger beroep. De politierechter heeft aan mij, nadat zij uitspraak had gedaan, medegedeeld dat ik twee weken de tijd had om tegen die uitspraak hoger beroep in te stellen. Zij heeft mij vervolgens gevraagd of ik afstand wilde doen van mijn recht op hoger beroep. Ik was zeer gespannen en dacht dat hoger beroep iets te maken had met gevangenisstraf. Ik begreep het allemaal niet zo goed. Toen de politierechter mij vertelde dat ik niet naar de gevangenis zou gaan, zei ik: "Dan hoef ik dat hoger beroep niet.". Een dag of tien later sprak ik een vriend. Hij vertelde mij dat ik door de uitspraak van de politierechter een strafblad zou hebben en dat ik hoger beroep moest instellen. Ik wist niet dat ik door de uitspraak van de politierechter een strafblad zou hebben. Ik vertelde mijn vriend dat ik afstand had gedaan van mijn recht op hoger beroep. Mijn vriend zei toen dat ik naar de Centrale Balie moest gaan om deze afstand te herroepen. Dat heb ik gedaan."
7. Verdachtes raadsman heeft vervolgens aangevoerd:
"Het is juist dat de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg afstand heeft gedaan van de bevoegdheid een rechtsmiddel aan te wenden tegen het vonnis van de politierechter te 's-Gravenhage van 20 mei 2003. De verdediging is van oordeel dat - hoewel in beginsel niet kan worden teruggekomen op een eenmaal rechtsgeldig gedane afstand -, bijzondere omstandigheden dit anders kunnen maken. Ik zoek hiervoor aansluiting bij Tekst en Commentaar, aantekening 4, bij artikel 453 van het Wetboek van Strafvordering. Ik licht dit toe. De Hoge Raad (20 september 1982, NJ 1983, 220) heeft uitgemaakt dat wanneer een verdachte volstrekt niet begreep wat het doen van afstand inhield, hetgeen in het bijzonder bij afstand ter terechtzitting zonder rechtsbijstand kan spelen, dit kan leiden tot het rechtsgeldig herroepen van afstand. In onderhavige zaak heeft verdachte gemeend zichzelf te kunnen verdedigen ter terechtzitting in eerste aanleg. Verdachte was bijzonder gestresst op de terechtzitting. Hij begreep bovendien niet precies wat het doen van afstand inhield. De verdediging is derhalve van oordeel dat de verdachte zijn afstand rechtsgeldig heeft mogen herroepen en dat de verdachte ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn appèl.
8. Het Hof heeft de niet-ontvankelijkheid van de verdachte in zijn hoger beroep als volgt gemotiveerd:
"De verdachte is op 20 mei 2003 in persoon ter terechtzitting van de politierechter te 's-Gravenhage verschenen. De eerste rechter heeft vervolgens naar aanleiding van het onderzoek op die terechtzitting vonnis gewezen.
Blijkens de aantekening mondeling vonnis d.d. 20 mei 2003 heeft de verdachte afstand gedaan van de bevoegdheid om tegen die uitspraak een rechtsmiddel aan te wenden. De verdachte heeft blijkens de "akte instellen rechtsmiddel" d.d. 3 juni 2003 voornoemde afstand willen herroepen en hoger beroep ingesteld tegen voornoemd vonnis van de politierechter.
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdediging -zakelijk weergegeven - aangevoerd dat de verdachte voornoemde afstand rechtsgeldig heeft herroepen, nu hij ter terechtzitting in eerste aanleg niet heeft begrepen wat het doen van afstand van de bevoegdheid een rechtsmiddel aan te wenden inhield. Deswege dient de verdachte ontvankelijk te worden verklaard in zijn appèl.
Het hof acht niet aannemelijk dat de verdachte volstrekt niet wist wat het doen van afstand inhield. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 7 september 2004 heeft verklaard - zakelijk weergegeven -:
Toen de politierechter mij vertelde dat ik niet naar de gevangenis zou gaan, zei ik: "Dan hoef ik dat hoger beroep niet.". Een dag of tien later sprak ik een vriend. Hij vertelde mij dat ik door de uitspraak van de politierechter een strafblad zou hebben en dat ik hoger beroep moest instellen. Ik wist niet dat ik door de uitspraak van de politierechter een strafblad zou hebben. Ik vertelde mijn vriend dat ik afstand had gedaan van mijn recht op hoger beroep. Mijn vriend zei toen dat ik naar de Centrale Balie moest gaan om deze afstand te herroepen. Dat heb ik gedaan.
Gelet op deze verklaring van de verdachte kan - naar 's hofs oordeel - niet gezegd worden dat de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg volstrekt niet heeft begrepen dat hij afstand deed van zijn bevoegdheid een rechtsmiddel tegen dat vonnis aan te wenden. Immers, eerst nadat de verdachte van een vriend het advies had gekregen om zijn afstand te herroepen in verband met zijn strafblad, is hij naar de Centrale Balie gegaan om voornoemde afstand te herroepen."
9. Zoals de Hoge Raad nog eens overwoog in zijn arrest van 12 juni 2001, NJ 2001, 695, kan, indien de verdachte afstand heeft gedaan van zijn recht in hoger beroep te gaan, geen hoger beroep meer worden ingesteld, tenzij bijzondere omstandigheden aanleiding geven tot het oordeel dat de gedane afstand niet kan gelden als afstand in de zin van art. 381 lid 1 Sv.(1) Dergelijke bijzondere omstandigheden zijn aan de orde wanneer de verdachte de strekking en de gevolgen van zijn verklaring dat hij afstand van hoger beroep doet, niet heeft begrepen(2) of zijn dwaling omtrent de betekenis van zijn verklaring afstand te doen van hoger beroep, verschoonbaar is.(3) Berust de verklaring van de verdachte tot afstand niet op een misverstand dan is van dergelijke bijzondere omstandigheden geen sprake.(4)
10. Doet de verdachte een beroep op bijzondere omstandigheden in bovengenoemde zin en acht de rechter hem niettemin niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep, dan brengt het bepaalde in art. 359 lid 2, tweede volzin, Sv, zoals deze bepaling sinds 1 januari 2005 luidt, mee dat de rechter in zijn beslissing gemotiveerd dient aan te geven waarom hij verdachtes uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat hij in zijn hoger beroep ontvankelijk is, verwerpt. Ook naar het voor 1 januari 2005 geldende art. 359 lid 2 Sv kon de rechter aan een dergelijk verweer niet stilzwijgend voorbijgaan. Dat verweer moest voor de rechter immers aanleiding zijn ervan blijk te geven te hebben onderzocht of zich een bijzondere omstandigheid voordeed in bovenbedoelde zin. Dat geldt ook thans nog indien anderszins in de stukken van het geding aanwijzingen voor zo'n bijzondere omstandigheid besloten liggen.(5) Dan zal het Hof dus ambtshalve moeten onderzoeken of zich een bijzondere omstandigheid voordoet die meebrengt dat de gedane afstand niet kan gelden als afstand in de zin van art. 381 lid 1 Sv.
11. De onherroepelijkheid van ter terechtzitting gedane afstand van hoger beroep leidt in de literatuur(6) tot nogal wat bedenkingen tegen de wettelijke regeling, met name in die gevallen waarin de verdachte, zoals in het onderhavige geval, ter terechtzitting niet werd bijgestaan door een raadsman: "Informatie over de nadere regeling van het openstaande rechtsmiddel is immers niet gegeven, de inhoud en de motivering van de strafrechtelijke beslissing zijn slechts summier bekend en het ontbreekt vooral aan overpeinzingstijd waarin ook overleg zou kunnen worden gevoerd."(7) En Löwe-Rosenberg(8) merkt op:
"Die Rechtsprechung leitet (...) aus dem Formzwang (Rdn 15) einen Schutzzweck und die Pflicht des Gerichts ab, darauf zu achten, daß in seiner Gegenwart keine Rechtsmittelerklärungen abgegeben werden, deren Tragweite und Verbindlichkeit der Erklärende im Zeitpunkt des Abgabe nicht hinreichend überblicken kann. Aus diesem Grunde werden, wenn auch unter oft strengen Voraussetzungen, (...) vorschnell abgegebene Verzichtserklärungen im Anschluß an die Urteilsverkündung, bei denen für eine angemessene reifliche Überlegung kein Raum war, als unwirksam angesehen. In Betracht kommt dies voor allem, wenn der Angeklagte unter dem Eindruck der Hauptverhandlung onder des Urteils zu einer angemessenen Abwägung des Für uns Wider nicht in der Lage war onder wenn er entgegen Nr. 142 Abs. II RiStBV vom Vorsitzenden zu einer sofortigen Erklärung gedrängt wurde."
12. Daaraan zou ik nog willen toevoegen dat de van rechtsbijstand verstoken verdachte door de spanning die de doorgaans beknopte behandeling van zijn zaak ter terechtzitting van de politierechter meebrengt bepaald in een ongunstige situatie verkeert om zijn belangen af te wegen, zeker wanneer wordt bedacht dat hem meestal niet wordt meegedeeld dat het doen van afstand onherroepelijk is. In dit verband herinner ik aan hetgeen in EHRM 23 november 1993, NJ 1994, par. 31 werd overwogen ten aanzien van verdachtes afstand van het recht in zijn tegenwoordigheid te worden berecht: "but at all events such a waiver must, if it is to be effective for Convention purposes, be established in an unequivocal manner and be attended by minimum safeguards commensurate to its importance." In art. 2 van het overigens nog niet door Nederland geratificeerde Zevende Protocol(9) bij het EVRM wordt een verdachte binnen de grenzen van het nationale recht het recht gegeven op enig rechtsmiddel bij een hoger gerecht.(10) Gezien het belang van dit recht valt niet in te zien dat aan het doen van afstand van dat recht wezenlijk minder hoge eisen zouden kunnen worden gesteld dan aan het doen van afstand door de verdachte van het recht op berechting in diens tegenwoordigheid.
13. Voorts verdient opmerking dat in de praktijk pas aan de Officier van Justitie wordt gevraagd of deze afstand van het rechtsmiddel doet nadat de verdachte afstand heeft gedaan. Dit betekent dat de verdachte de houding van het openbaar ministerie niet in zijn afweging kan betrekken. Hoogstens kan hij hopen dat het openbaar ministerie in de afstand van de verdachte aanleiding ziet ook afstand te doen. Pas dan is aan het doen van afstand voor de verdachte het voordeel verbonden dat hij niet meer het risico loopt zwaarder te worden gestraft.
14. De wetgever heeft aan het achterwege laten van de mededeling aan de verdachte dat hij afstand kan doen van zijn recht van hoger beroep, geen nietigheid verbonden. Dat zou, aldus de Hoge Raad(11), kwalijk passen bij een voorschrift dat enkel ten doel heeft versnelling van het proces te bevorderen. De rechter kan dus van bedoelde mededeling afzien zonder dat daaraan rechtens gevolgen worden verbonden. Gelet op de bezwaren die aan bedoelde mededeling zijn verbonden in geval de verdachte niet is voorzien van rechtsbijstand en de onherroepelijkheid van een eventueel besluit tot afstand, roept dat de vraag op of de rechter er niet goed aan zou doen in geval de verdachte ter terechtzitting niet wordt bijgestaan door een raadsman onder ogen te zien of de efficiency van het strafproces niet moet wijken voor het belang van de verdachte een weloverwogen beslissing te kunnen nemen over het al dan niet prijsgeven van zijn recht op hoger beroep.(12) In elk geval zou ik menen dat de rechter de verdachte erop dient te wijzen dat hij op zijn beslissing niet kan terugkomen. De wet schrijft voor dat de rechter de verdachte opmerkzaam maakt op zijn recht afstand te doen van zijn bevoegdheid een rechtsmiddel aan te wenden. Daarin ligt naar mijn mening besloten dat hem ook op de betrekkelijkheid van dat "recht"(13) wordt gewezen: maakt hij er geen gebruik van dan houdt hij dat recht (vgl. art 453 lid 3 Sv), maakt hij er wel gebruik van dan is dat, zoals overigens niet in de wet valt te lezen, onomkeerbaar. Bedacht dient immers te worden dat de verdachte - behoudens het geval waarin de officier van justitie reeds afstand heeft gedaan dan wel te kennen geeft afstand te zullen doen als de verdachte het ook doet - bij het doen van afstand geen enkel belang heeft. Hij verliest alleen maar de mogelijkheid om zich binnen de appeltermijn nog eens te kunnen bedenken.
15. Tegen deze achtergrond meen ik dat van de in de in nr. 9 besproken rechtspraak van de Hoge Raad bedoelde bijzondere omstandigheden in elk geval sprake is indien de niet van rechtsbijstand voorziene verdachte ten tijde van het doen van afstand niet wist dat de inhoud van het vonnis door het doen van afstand onherroepelijk wordt of, zo hij dat wel wist, wanneer hij afstand heeft gedaan terwijl de inhoud van het vonnis door hem niet juist en/of volledig is begrepen(14).
16. Het is ook denkbaar dat de verdachte zich ten tijde van het doen van afstand de bijkomende gevolgen van het veroordelend vonnis, zoals van de executie van de opgelegde straf niet heeft gerealiseerd, bijvoorbeeld dat hij niet over voldoende contanten beschikte om de geldboete te voldoen. Dergelijke omstandigheden brengen mijns inziens slechts dan mee dat niet van afstand in de zin van art. 381 Sv sprake is wanneer verschoonbaar is dat de verdachte zich ter terechtzitting die gevolgen niet heeft gerealiseerd, bijvoorbeeld omdat hij door de vraag van de politierechter of hij afstand wilde doen zo werd "overdonderd"(15) dan wel dat op hem zodanige druk werd uitgeoefend om afstand te doen dat hij niet meer behoorlijk kon nadenken. Ook valt te denken aan het geval dat de verdachte zich over de gevolgen van een veroordelend vonnis bij de justitiële autoriteiten heeft georiënteerd doch verkeerd is voorgelicht en dus (doorgaans) verschoonbar zal hebben gedwaald.
17. Ik kom nu terug op de beslissing van het Hof. Het Hof oordeelt eerst dat niet aannemelijk is dat de verdachte volstrekt niet wist wat afstand inhield, vervolgens dat niet gezegd kan worden dat de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg volstrekt niet heeft begrepen dat hij afstand deed van het rechtsmiddel van hoger beroep. Dat laatste leidt het Hof af uit de omstandigheid dat de verdachte naar de centrale balie is gegaan om de afstand te herroepen.
18. In het ter verwerping van genoemd verweer gegeven oordeel van het Hof ligt besloten dat pas als de verdachte volstrekt niet heeft begrepen wat afstand inhoudt, niet van afstand in de zin van art. 381 Sv kan worden gesproken. Van totaal onbegrip over de betekenis van het doen van afstand is in de ogen van het Hof geen sprake. Want, zoals het Hof overweegt, de verdachte heeft de afstand alsnog herroepen en hoger beroep ingesteld. Daaruit begrijp ik dat het Hof heeft geoordeeld dat de verdachte in elk geval heeft begrepen dat hij iets moest herroepen alvorens in hoger beroep te kunnen gaan.
19. Kennelijk kan in de ogen van het Hof reeds van afstand in de zin van art. 381 Sv worden gesproken ongeacht de vraag of de verdachte de strekking en de gevolgen van zijn verklaring dat hij afstand van hoger beroep doet volledig heeft begrepen.(16) Dat is niet juist. Het Hof had immers niet alleen moeten onderzoeken of de verdachte had begrepen dat afstand betreft het afzien van hoger beroep maar ook of de door de verdachte aangevoerde omstandigheden bijzondere omstandigheden zijn die meebrengen dat de afstand niet kan gelden als afstand is in de zin van art. 381 lid 1 Sv. Het Hof heeft bij de beoordeling van verdachtes verweer dus niet de juiste maatstaf aangelegd.
20. De vraag is waartoe dit vervolgens dient te leiden. Strikt genomen heeft verdachtes verweer niet betrekking op de inhoud(17), de strekking of de gevolgen van afstand doen van hoger beroep maar op de gevolgen van het vonnis van de Politierechter. Daarover dwaalde hij en kennelijk niet over de onherroepelijkheid van de afstand. Dat springt temeer in het oog omdat noch van de zijde van de verdachte ter terechtzitting van het Hof noch in de toelichting op de middelen wordt betoogd dat in de wijze van handelen van de verdachte - alsnog binnen de beroepstermijn in appel gaan - besloten ligt dat hij niet heeft begrepen dat afstand onherroepelijk was.
21. Een veroordeling tot een straf of maatregel voor een misdrijf levert steeds een strafblad op (vgl. art. 10 Wet justitiële gegevens) ongeacht welke straf of maatregel de verdachte is opgelegd. Het is een bijkomend gevolg van een veroordelend vonnis in de hiervoor door mij onder nr. 16 bedoelde zin. Daarom meen ik dat het feit dat de verdachte ten tijde van het doen van afstand niet heeft overzien dat het vonnis betekent dat hij een strafblad krijgt slechts onder bij uitzondering kan meebrengen dat niet van afstand in de zin van art. 381 Sv kan worden gesproken. Van een dergelijk geval is in de onderhavige zaak geen sprake. Van een verdachte als ondernemer(18) kan immers worden gevergd dat hij zich oriënteert over de gevolgen van een veroordelend vonnis voor de door hem gedreven onderneming. Zoals in het verweer besloten ligt heeft hij dat niet gedaan.
22. Een en ander brengt mee dat het Hof verdachtes verweer tegen de niet-ontvankelijkheid in zijn hoger beroep terecht heeft verworpen, wat er ook zij van de door het Hof gebezigde gronden. Nu aldus aan de verdachte kan worden uitgelegd waarom zijn verweer niet opgaat, heeft hij bij vernietiging van het arrest van het Hof geen belang.
23. Er lijkt mij overigens nog een andere reden aanwezig waarom de verdachte bij vernietiging van het arrest van het Hof geen belang heeft. In het onderhavige geval heeft de verdachte niet beseft dat iedere veroordeling wegens misdrijf leidt tot een strafblad. Hoger beroep zou daarin alleen verandering kunnen brengen wanneer de verdachte het feit niet gepleegd zou hebben dan wel indien hem geen straf of maatregel zou kunnen worden opgelegd. Op een en ander heeft de verdachte zich bij de toelichting op zijn hoger beroep echter niet beroepen.
24. De middelen zijn tevergeefs voorgedragen.
25. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Ook volgens Duitse rechtspraak is een rechtsgeldig gedane afstand onherroepelijk: G. Pfeiffer, Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung, Beck, Munchen 2003, p. 1584, Löwe-Rosenberg, Die Strafprozeszordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz, De Gruyter Berlin 2003, p. 67. Volgens HR 27 augustus 1943, NJ 1944, 132 (impliciet) kan de verdachte nog wel tijdens de terechtzitting terugkomen op de door hem gedane afstand. In casu greep verdachtes raadsman onmiddellijk in toen verdachte afstand deed, hetgeen volgens de Advocaat-Generaal Rombach "billijkheidshalve" aldus moest worden opgevat dat het doen van afstand op een vergissing berustte.
2 HR 20 september 1982, NJ 1983, 220
3 HR 19 mei 1998, NJ 1998, 663.
4 HR 20 februari 1985, NJ 1985, 550.
5 HR 12 juni 2001, NJ 2001, 695, rov. 3.4, tweede volzin.
6 De Hullu, a.w., p. 355, A. den Hartog in Melai/Groenhuijsen, aant. 4 op art. 381 Sv (suppl. 91, oktober 1994),
7 De Hullu, a.w., p. 355. In dezelfde geest Hans Dahs, Handbuch des Strafverteidigers, Otto Schmidt Köln 1999, p. 501.
8 A.w. p. 70.
9 Zie daarover uitgebreid H.G.M. Krabbe in A.E. Harteveld e.a., Het EVRM en het Nederlandse strafprocesrecht, deel 16 van de serie facetten van strafrechtspleging, derde druk 2004, p. 185 e.v.
10 Zo ook art. 14 lid 5 IVBP, maar deze bepaling is, zoals Krabbe, a.w. p. 186 schrijft, veel minder uitgewerkt dan art. 2 van het Zevende Protocol.
11 HR 24 juni 1935, NJ 1935, p. 1330, 1331 t.a.v. het aan art.381 Sv gelijkluidend voorschrift in de kantongerechtsprocedure.
12 Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, vijfde druk, p. 783 meldt als voordeel, verbonden aan afstand, dat de verdachte - wanneer ook de Officier van Justitie afstand doet - daarmee kan bewerkstelligen dat bijvoorbeeld de straf van ontzegging van de rijbevoegdheid zo snel mogelijk ingaat. Daarbij teken ik aan dat art. 180 lid 3 WVW1994 er aan in de weg staat dat die straf ingaat zodra het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan; er zal nog een mededeling moeten volgen waarin de dag van ingang wordt gemeld.
13 De aanhalingstekens ontleen ik aan De Hullu, a.w. p. 354.
14 Anders HR 24 juni 1975, NJ 1975, 439.
15 Zie daarover Dahs, a.w. p. 501.
16 Vgl. HR 12 juni 2001, NJ 2001, 695, rov. 3.4.
17 Dat was aan de orde in HR 19 mei 1998, NJ 1998, 663: de verdachte begreep niet wat afstand inhield. Zo ook HR 20 september 1982, NJ 1983, 220 waar de verdachte voorts ook niet goed had begrepen tot welke straf hij was veroordeeld. Die laatste omstandigheid werd in HR 24 juni 1975, NJ 1975, 439 niet aangemerkt als een "bijzondere omstandigheid". Een geval waarin het Hof vaststelde dat niet van een misverstand sprake was - afstand van inbeslaggenomen goed in plaats van afstand van hoger beroep -was aan de orde in HR 26 februari 1985, NJ 1985, 550.
18 Schriftuur in cassatie, p. 3, punt 7.