Conclusie
Zaaknr. C05/028HR
Mr. Huydecoper
Zitting van 16 december 2005
Conclusie inzake
[Eiseres]
eiseres tot cassatie
tegen
[Verweerder]
verweerder in cassatie
Feiten(1) en procesverloop
1) Met ingang van 1 oktober 1983 is de verweerder in cassatie, [verweerder], bij de eiseres tot cassatie, [eiseres] in dienst getreden, krachtens een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Laatstelijk was hij werkzaam in de functie van Hoofd Magazijnen tegen een brutosalaris van € 2.352, - per maand.
Middels een videocamera - die deel uitmaakt van een videobewakingssysteem - is geregistreerd dat zowel [verweerder] als zijn echtgenote, in de periode van eind april tot begin juli 2002 meerdere malen buiten bedrijfstijden in de bedrijfsruimte van [eiseres] zijn geweest, waarbij zij tot de bedrijfsvoorraad van [eiseres] behorende zaken hebben meegenomen.
[Eiseres] heeft aan [verweerder] drie facturen doen toekomen tot een totaalbedrag van € 632,48 en gedateerd 24 juni 2002 en 26 juni 2002. [Verweerder] heeft voornoemd bedrag voldaan op 26 juni 2002. Voorts heeft [verweerder] een factuur ontvangen gedateerd 11 juli 2002 ten bedrage van € 167,11, welke factuur door hem op 25 juli 2002 is voldaan(2).
[Eiseres] heeft de arbeidsovereenkomst met [verweerder] op 15 juli 2002 met onmiddellijke ingang beëindigd. Bij brief van deze datum schrijft de gemachtigde van [eiseres] onder meer:
"[...] heeft cliënte moeten constateren dat buiten bedrijfstijden zowel door u als door uw echtgenote, goederen zijn meegenomen vanuit het bedrijfspand van cliënte. Dit is geconstateerd op een video-opname die is gemaakt in het kader van de bedrijfsbeveiliging van de bedrijfsruimten van het bedrijf van cliënte. Deze videobewaking wordt ingeschakeld na werktijd. Op deze beelden is te zien dat u zelf een groot aantal houders met siliconenkitten, alsmede laselectroden heeft meegenomen, waarbij tevens wordt geconstateerd dat uw echtgenote eveneens goederen meeneemt, zonder dat u hierbij aanwezig bent. Kennelijk heeft u uw echtgenote de sleutel en de toegangscode tot het bedrijf van cliënte verstrekt, zonder dat uw vrouw toestemming heeft, laat staan werkzaam is voor dit bedrijf.
[...]
Nu u weigerachtig bent om een verklaring te geven van de recent door cliënte ontdekte verduistering van goederen, ondanks het verzoek van cliënte daartoe, en tevens de door u opgegeven factuurnummers niet betreffen de goederen welke u heeft meegenomen, zeg ik u hierbij namens cliënte op staande voet ontslag aan met ingang van heden op grond van het feit dat:
* zowel u als uw echtgenote meermalen goederen heeft verduisterd c.q. gestolen van cliënte, buiten de normale kantooruren, waardoor u zich door deze onrechtmatige handelingen te plegen, niet heeft gedragen als een goed werknemer betaamt;
* u de geheimhoudingsplicht in uw arbeidsovereenkomst schendt door de beveiligingscode van het bedrijfspand van cliënte aan derden te verstrekken in casu uw echtgenote, tesamen met de sleutel, waartoe zij in de gelegenheid is om eveneens goederen uit het bedrijfsgebouw van cliënte te ontvreemden.
[...]"
Tegen het ontslag is namens [verweerder] bij brief van 17 juli 2002 geprotesteerd.
Bij beschikking van 12 september 2002 is de arbeidsovereenkomst tussen partijen voor zover deze op dat moment nog mocht bestaan, door de kantonrechter te Terborg met ingang van 15 september 2002 ontbonden.
2) In deze procedure vorderde [verweerder] in conventie - in essentie - (door)betaling van zijn salaris, met een beroep op nietigheid van het op 15 juli 2002 gegeven ontslag. In reconventie vorderde [eiseres] schadevergoeding op de voet van art. 7:680 BW Pro.
In de eerste aanleg werd, nadat aan [eiseres] bewijs was opgedragen en getuigen waren gehoord, de vordering in conventie toegewezen en die in reconventie afgewezen.
3) In hoger beroep ging het hof ervan uit, dat beslissend was of de aan [verweerder] verweten gedragingen waren komen vast te staan(3).
Het hof vond, evenals de rechter in eerste aanleg, dat dat niet het geval was. Het (eind)vonnis van de eerste aanleg werd dus bekrachtigd.
4) Tegen die beslissing wordt (tijdig en regelmatig(4)) in cassatie opgekomen. [Verweerder] is in cassatie niet verschenen. [Eiseres] heeft haar standpunt schriftelijk laten toelichten.
Bespreking van het cassatiemiddel
5) De verschillende klachten uit het middel betreffen afzonderlijke aspecten van de zaak; ik zie daarom geen aanleiding voor meer algemene beschouwingen over daarin aan de orde gestelde materie, maar zal de klachten bespreken in de volgorde waarin zij zijn aangevoerd.
6) Onderdeel 1 van het middel klaagt dat het hof in het bestreden arrest, na te hebben vooropgesteld dat moest worden beoordeeld of [verweerder] dan wel diens echtgenote zaken hadden gestolen of verduisterd, alleen het gedrag van [verweerder] in de beoordeling heeft betrokken, en niet dat van [betrokkene 1].
Bij kennisneming van de Memorie van Grieven zal men vaststellen dat daarin niets wordt aangevoerd over specifieke betrokkenheid van [betrokkene 1] bij de aan haar man verweten gedragingen(5). Grief V gaat weliswaar in op een gelegenheid waarbij ook van [betrokkene 1] zou zijn waargenomen dat die zaken heeft meegenomen; maar aangezien onbetwist was dat zowel [verweerder] als diens vrouw een aantal malen zaken hadden meegenomen, was er voor het hof geen reden om aan die grief bijzondere aandacht te besteden. Waar het om ging was niet, of [verweerder] c.s. zaken hadden meegenomen - dat stond vast, en behoefde dus geen nadere opheldering - maar of, als er zaken waren meegenomen, op verwijtbare wijze was nagelaten daarvan bij [eiseres] melding te maken. Dáárop heeft het onderzoek, zowel in de eerste aanleg als in appel, zich dan ook geconcentreerd; en in dat verband was er niets aangevoerd dat specifieke betrokkenheid van [betrokkene 1] aan de orde stelde.
Ik meen dan ook dat het hof met recht aan dat aspect voorbij is gegaan: waar niets relevants gesteld is, heeft de rechter zich in het algemeen van onderzoek en/of beoordeling te onthouden.
7) In onderdeel 2 van het middel wordt eerst de klacht van onderdeel 1 herhaald, of wordt daarop gevarieerd: het zou onjuist of onbegrijpelijk zijn dat aan de rol van [betrokkene 1] niet méér aandacht is besteed. Die klacht beschouw ik als ongegrond, om dezelfde redenen als ik bij onderdeel 1 heb besproken.
Daarnaast wordt in onderdeel 2 aangevoerd dat het onderzoek van het hof zich niet had mogen beperken tot de vraag of aan [verweerder] (boos) opzet te verwijten viel.
Ook die klacht lijkt mij niet doeltreffend.
8) In een tussenvonnis van 23 januari 2003(6) was in de eerste aanleg geoordeeld, dat door [verweerder] was betwist dat hij of zijn echtgenote zaken hadden verduisterd of gestolen, en dat [eiseres] zou worden toegelaten, haar stellingen op dat punt te bewijzen. Dit oordeel is, blijkens rov. 4.1 van het arrest van het hof, in appel niet bestreden.
Zowel in de eerste aanleg als, daarna, in appel is verder alléén gedebatteerd over de vraag, of het in het tussenvonnis aangegeven bewijs was geleverd.
Bij die stand van zaken kon het hof zeer wel oordelen dat het geschil erom draaide of diefstal/verduistering, inclusief het aan die delicten inherente (boos) opzet, was komen vast te staan(7): inderdaad hadden partijen alleen dáárover getwist.
9) Dat partijen (en dan met name: [eiseres]) de klemtoon in het debat op die manier zouden leggen was bovendien wel te verwachten, omdat - ofschoon er in cassatie met recht op is gewezen dat een dringende reden voor ontslag aan de kant van de werknemer ook kán bestaan zonder dat die aan de werknemer verwijtbaar is(8) - bij de beoordeling van de geldigheid en de ernst van een ontslagreden de mate van verwijtbaarheid toch in veel gevallen gewicht in de schaal legt, en ook doorslaggevend gewicht in de schaal kan leggen(9).
10) In deze zaak was er niets aangevoerd dat ertoe strekte dat het aan [verweerder] gegeven ontslag ook dan gerechtvaardigd zou kunnen zijn, wanneer de hem verweten ontvreemdingen niet met (boos) opzet (maar bijvoorbeeld uit slordigheid, of door laakbare miskenning van de geldende administratieve procedures binnen het bedrijf van [eiseres]) zouden hebben plaatsgehad(10). Het lag ook daarom in uitgesproken mate in de rede dat de rechters in de feitelijke instanties de voor het ontslag opgegeven ontslagreden zouden opvatten als: opzettelijke (en dienovereenkomstig laakbare) diefstal/verduistering(11); en dat in het vervolg daarvan (alleen) zou worden onderzocht en beoordeeld, of terecht op die reden een beroep was gedaan.
11) Hadden de rechters van de feitelijke instanties anders gedaan - dat wil zeggen: hadden zij andere gegevens onderzocht dan de partijen hun ter beoordeling hadden voorgelegd -, dan had hun licht verweten kunnen worden dat zij zich buiten de kaders van de rechtsstrijd hadden begeven; en wat de appelrechter betreft ook: dat hij zich buiten het door de grieven aan hem ter beoordeling voorgelegde had begeven(12). Omgekeerd kan die rechter(s) allicht niet worden verweten dat zij geen onderzoek hebben gedaan naar materie waarvan zij geredelijk konden menen dat die geen onderdeel van het geschil uitmaakte.
12) In de schriftelijke toelichting wordt nog geopperd dat het hof zich ook had behoren in te laten met de vraag of de gedragingen van [verweerder] konden gelden als "voorwaardelijk opzet" met het oog op de hem verweten toeëigening van zaken.
Die klacht komt al daarom niet voor beoordeling in aanmerking omdat ik die niet uit het in het middel aangevoerde heb kunnen opmaken (en art. 419 lid 1 Rv Pro. dus aan beoordeling in de weg staat).
Ook hier geldt overigens dat er niets van de hier bedoelde strekking in de feitelijke instanties was aangevoerd. Daarom had het hof niet de vrijheid om dit gegeven mede in het onderzoek te betrekken(13), en geldt a fortiori dat het hof niet verplicht was dat te doen.
Conclusie
Ik concludeer tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 In de eerste aanleg zijn de feiten in rov. 2 van een tussenvonnis van 23 januari 2003 vastgesteld. Het hof verwijst daar in rov. 3 van het bestreden arrest naar.
2 Omdat de relevantie van deze vaststellingen misschien niet iedereen dadelijk duidelijk zal zijn, geef ik aan dat die (kennelijk) zijn ingegeven, doordat partijen erover verschilden of [verweerder] en zijn vrouw bij het één alinea hoger vermelde wegnemen van zaken het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening hadden, dan wel de bedoeling hadden de meegenomen zaken met [eiseres] af te rekenen.
3 Met dien verstande dat het verwijt van schending van de geheimhoudingsplicht in de eerste aanleg op andere gronden terzijde was gesteld (zie rov. 4.3 van het tussenvonnis van 23 januari 2003), en dit verwijt in appel niet meer aan de orde is gekomen.
4 Het arrest van het hof is van 5 oktober 2004. De cassatiedagvaarding is op 5 januari 2005 betekend. Op 18 januari 2005 is een herstelexploot uitgebracht. Daarin werd alsnog expliciet aangegeven dat cassatieberoep werd ingesteld, en dat dat betrekking had op het arrest van het hof Arnhem dat op 5 oktober 2004 tussen partijen was gewezen.
De wet schrijft niet uitdrukkelijk voor hoe aanzegging van een cassatieberoep moet plaatsvinden. Art. 407 lid 1 Rv Pro. verwijst naar de dagvaardingsvoorschriften van de eerste aanleg, die op dit punt - begrijpelijkerwijs - geen concrete aanwijzingen inhouden.
Het ligt in de rede dat een exploot waaruit kan worden opgemaakt dat het ertoe strekt, cassatieberoep in te stellen en waaruit kenbaar is welke beslissing daarmee wordt bestreden, aan de impliciet door de wet beoogde eisen beantwoordt. Ik zou denken dat het aanvankelijke exploot van (cassatie)dagvaarding nog juist aan die eisen voldeed: reeds de opname van een middel van cassatie maakt duidelijk wat de strekking van het exploot is; en in het middel en het petitum is te lezen dat het om een arrest van het hof Arnhem van 5 oktober 2004 gaat. Dat daarmee een arrest "tussen partijen gewezen" bedoeld is, spreekt vanzelf.
Intussen: ook als men zou menen dat de aanvankelijke dagvaarding aan een tot nietigheid voerend gebrek leed, gaat het hier niet om een gebrek dat niet, op de voet van art. 120 lid 2 Rv Pro., bij herstelexploot kon worden hersteld - zoals in het onderhavige geval gebeurd is.
5 Ik ga ervan uit dat de opgegeven ontslagreden zo moet worden begrepen dat, voorzover ook [betrokkene 1] zich aan diefstal of verduistering zou hebben schuldig gemaakt, dat met verwijtbaar medeweten/goedvinden van haar echtgenoot zou zijn gebeurd. Anders valt immers moeilijk in te zien hoe de misdragingen van de ene echtgenoot (die niet de werknemer is) een reden voor ontslag van de andere echtgenoot (die dat wel is) zou kunnen opleveren of (helpen) onderbouwen.
6 Rov. 4.4 en dictum onder 5.1.
7 Uitleg van wat partijen hebben aangevoerd en wat zij ter beoordeling hebben voorgelegd, is voorbehouden aan de rechter(s) van de feitelijke instanties, zie o.a. HR 2 december 2005, rechtspraak.nl LJN AU5661, rov. 5.5.2; HR 3 juni 2005, NJ 2005, 324 m.nt. JBMV, rov. 3.3.1 (eerste gedeelte); HR 18 februari 2005, NJ 2005, 283, rov. 3.6, 3.8.3; HR 21 januari 2005, rechtspraak.nl LJN AR3151, rov. 3.5.1 - 3.5.3; HR 1 oktober 2004, NJ 2005, 1, rov. 4.5; Asser Procesrecht/Veegens - Korthals Altes - Groen, 2005, nrs. 103, 121, 169.
8 HR 29 september 2000, NJ 2001, 560 m.nt. PAS, rov. 3.3; waar overigens ook blijkt dat het zo kan zijn dat de aard van de dringende reden meebrengt dat de eis van verwijtbaarheid (wel) moet worden gesteld.
9 Bovendien kan dat gegeven van aanmerkelijk belang zijn bij de afweging van de aard en ernst van de ontslagreden tegen, o.a., de ernst van de gevolgen van het ontslag voor de werknemer, zie bijvoorbeeld HR 21 januari 2000, NJ 2000, 190, rov. 3.9.1 - 3.9.2.
10 In onderdeel 2 wordt aangevoerd dat de Memorie van Grieven op p. 4 stellingen van deze inhoud zou bevatten; maar ik heb daar niets aangetroffen wat het hof zo moest (of, wat mij betreft, zelfs maar kon) opvatten.
11 Het pleonasme is in dit geval moeilijk te vermijden.
12 Over het zo genoemde "grievenstelsel" o.a.: HR 14 oktober 2005, rechtspraak.nl LJN AT6830, rov. 3.4.4; HR 5 december 2003, NJ 2004, 76, rov. 3.4.1; Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Mollema, art. 332, aant. 16; Ras-Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2004, nrs. 16 e.v.; Snijders-Wendels, Civiel Appel, 2003, nrs. 162, 168.
13 Naast de in voetnoot 12 genoemde bronnen wijs ik op HR 3 juni 2005, NJ 2005, 324 m.nt. JBMV, rov. 3.3.1 (slot).