Conclusie
Rolnr. C05/017HR
Mr. D.W.F. Verkade
Zitting 9 december 2005
Conclusie inzake:
1. [Eiser 1]
2. Emperor Cannel BV
(hierna: Emperor BV)
tegen:
[Verweerster]
(hierna: Snooker BV)
(niet verschenen)
1. Inleiding
1.1. De tussen Emperor BV en Snooker BV bestaande VOF is per 1 juli 1993 beëindigd, waarna een geschil is ontstaan over de eindafrekening. In het cassatiemiddel gaat het alleen om de vraag of het hof bij de berekening van de goodwill in het eindarrest verzuimd heeft om op een bepaald rekenresultaat nog de vermenigvuldigingsfactor 4 toe te passen.
1.2. Het middel betoogt m.i. terecht dat het hof (bij vergissing) is afgeweken van de berekeningsmethodiek die tussen partijen in confesso is, waarvan ook de rechtbank is uitgegaan, en ook het hof zelf in het tussenarrest.
1.3. Ambtshalve laat zich de vraag stellen of de Hoge Raad de zaak zelf kan afdoen. Hoewel de juiste berekening zich zonder nadere instructie laat uitvoeren, bestaat daartegen een ander beletsel.
2. Feiten(1) en procesverloop
2.1. Op 1 oktober 1988 zijn [eiser 1] en [betrokkene 1](2) een vennootschap onder firma aangegaan voor onbepaalde tijd onder de naam V.O.F. Snooker Centrum Keizersgracht (hierna: de VOF).
2.2. Op 1 januari 1992 heeft [betrokkene 1] zijn vennootschapsaandeel ingebracht in Snooker BV, waartoe tussen Snooker BV en [eiser 1] een overeenkomst is ondertekend waarbij [eiser 1] zijn aandeel in de VOF tot 1 januari 1992 inbracht en Snooker BV eveneens haar aandeel in de VOF tot 1 januari 1992 inbracht, waarmee klaarblijkelijk bedoeld is het aandeel van [betrokkene 1] tot 1 januari 1992.(3)
2.3. Per 1 januari 1993 heeft [eiser 1] zijn vennootschapsaandeel ingebracht in Emperor BV.
2.4. Op 12 maart 1993 heeft Snooker BV de VOF opgezegd per 30 juni 1993. Deze opzegging is door [eiser 1] en Emperor BV aanvaard, waarna door Snooker BV het bedrijf van de VOF is voortgezet. Tot 30 juni 1993 heeft [eiser 1] het beheer gevoerd over het snookercentrum en het poolcentrum.
2.5. Partijen hebben aan [A] opdracht gegeven op basis van het vennootschapscontract een eindafrekening tussen partijen n.a.v. de beëindiging van de VOF per 30 juni 1993 op te stellen.
2.6. Op 3 november 1995 hebben [betrokkene 2] en [betrokkene 3] van [A] een eindrapport aan partijen toegezonden. Dit rapport(4) vermeldt op pagina 5:
'Het aandeel van [eiser 1] als privépersoon, rechtspersoon en ex-firmant is hierbij berekend als:
[eiser 1] 71.101
[B] BV (= Emperor Cannel BV(5)) 10.023
Aandeel meerwaarde: 50% van fl. 40.169 20.084
----------
101.208' .
2.7. [Eiser 1] en Emperor BV hebben bij inleidende dagvaarding van 28 februari 1997 [betrokkene 1] en Snooker BV gedagvaard voor de rechtbank te 's-Hertogenbosch en gevorderd dat [betrokkene 1] en Snooker BV worden veroordeeld tot betaling aan [eiser 1] van f 71.101,- met nevenvorderingen en tot betaling aan Emperor BV van f 30.107,- met nevenvorderingen.(6)
[Eiser 1] en Emperor BV hebben daartoe gesteld dat de VOF per 1 juli 1993 is beëindigd en dat uit het door [A] opgestelde eindrapport blijkt dat [eiser 1] en Emperor BV een bedrag tegoed hebben als gevorderd.
2.8. [Betrokkene 1] en Snooker BV voerden gemotiveerd verweer. Zij vorderden in reconventie een bedrag van f 99.895,50 met nevenvorderingen. Aan een en ander legden wij ten grondslag dat zij zich - naar zij al eerder hadden laten weten - op een aantal punten, waaronder de berekening van de goodwill, niet kunnen verenigen met het eindrapport van [A].
2.9. In reconventie voerden [eiser 1] en Emperor BV gemotiveerd verweer.
2.10. Na tussenvonnissen van 22 januari 1999 en 7 januari 2000 heeft de rechtbank op 21 september 2001 eindvonnis gewezen. In cassatie zijn nog slechts relevant de volgende overwegingen in het eindvonnis van 21 september 2001:
'2.4.2. Er moet immers worden uitgegaan - zoals [A] heeft berekend zonder betwisting door partijen ten aanzien van de gekozen methodiek - van een genormaliseerd gemiddeld resultaat van de jaren 1991, 1992 en 1993 (prognose), waarbij in ieder geval - als tussen partijen in confesso - fl. 30.000,= aftrek heeft te gelden per jaar voor "vergoeding voor geïnvesteerd vermogen". Zonder personeelskostencorrecties bedraagt - aldus [A] - het gemiddeld resultaat fl. 111.000,=, zodat wil sprake zijn van enige goodwill ("gekapitaliseerde overwinst") de nog door te voeren correcties niet meer dan fl. 81.000,= gezamenlijk mogen bedragen, nu per jaar in ieder geval de in de voorgaande zin genoemde aftrek van fl. 30.000,= geldt.
[Betrokkene 1] en Snooker BV hebben als niet, althans onvoldoende door [eiser 1] en Emperor Cannel BV weersproken gesteld dat in 1993 de loonkosten fl. 68.480,= meer bedroegen dan in 1992. In dat licht bezien lijkt een correctie van fl. 40.000,= per jaar wegens te corrigeren loonkosten (plus minus 20% van de oorspronkelijke loonsom van 1992) ex bono et aequo zonder meer gerechtvaardigd. De na aftrek van dit geschatte bedrag en de hierboven omschreven aftrek resterende som van fl. 41.000,= lijkt - zeker als bruto bedrag - een in redelijkheid en billijkheid minstens in aanmerking komend bedrag voor de arbeidsvergoeding voor [betrokkene 1], gezien de schatting van [A] ter grootte van fl. 65.000,= en de uit de overgelegde loonstroken blijkende verdiensten van de leidinggevende personeelsleden van het Snookercentrum per april 1993.
2.4.3. Derhalve moet het ervoor gehouden worden dat op 30 juni 1993 er geen goodwill ("overwinst") aan de orde was. (...)
(...)
2.6. Naar het oordeel van de rechtbank kan thans tot een afronding worden gekomen in conventie en in reconventie.
Gezien hetgeen is vastgesteld in dit vonnis en in de voorgaande vonnissen van 22 januari 1999 en 7 januari 2000, gelden de volgende correcties op de door [A] in productie 3 CvE uitgevoerde berekeningen:
2.6.1. (...)
2.6.2. Als "GOODWILL" geldt nihil in plaats van het in genoemde productie genoemde bedrag van fl. 64.000,=.'
2.11. [Eiser 1] en Emperor BV zijn van genoemde vonnissen in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch, onder aanvoering van acht grieven en onder vermeerdering van eis.
Zij concludeerden - kort samengevat en voor zover in cassatie nog van belang - tot gedeeltelijke vernietiging van de vonnissen van de rechtbank en tot toewijzing van hun vorderingen in conventie tot betaling van de tegenwaarden in euro's van f 71.101,- resp. f 30.107,-, en tot afwijzing van de vorderingen in reconventie, een en ander met nevenvorderingen. Wat de grieven van [eiser 1] en Emperor BV betreft, zijn in cassatie nog slechts van belang de in de MvG onder nr. 77, door het hof als grief 6a aangeduide(7) grief, en grief VI.3 (nr. 79 e.v. MvG), die betrekking hebben op de hoogte van de goodwill. Met grief '6a' kwamen [eiser 1] en Emperor BV op tegen het oordeel van de rechtbank (zie de hiervoor geciteerde rov. 2.4.2) dat f 40.000,- per jaar op de overwinst moet drukken ter correctie van door [eiser 1] te laag betaalde lonen over de jaren 1991 en 1992 (VI.2 MvG). Grief VI.3 richtte zich tegen het oordeel van de rechtbank dat f 65.000,- per jaar in mindering moet komen op de overwinst ten behoeve van de vervanging van de arbeid van [eiser 1].
2.12. [Betrokkene 1] en Snooker BV voerden gemotiveerd verweer. Zij hebben incidenteel appel ingesteld en daarin, onder aanvulling van eis, gevorderd dat het hof, met bevestiging van de vonnissen in conventie, [eiser 1] te veroordelen tot betaling van f 57.231,- (€ 25.970,30), met instandhouding van het in reconventie reeds door de rechtbank toegewezene.
2.13. Het hof heeft bij tussenarrest van 6 mei 2003 bepaald dat [betrokkene 1] zich diende te wenden tot [A] teneinde deze te doen rapporteren omtrent, kort gezegd, de arbeidsvergoeding voor de vervanger van [eiser 1].
2.14. Bij eindarrest van 28 september 2004 heeft het hof - constaterende dat [betrokkene 1] aan de in het tussenarrest gegeven opdracht geen gevolg had gegeven - 'het vonnis van de rechtbank'(8) vernietigd, voor zover het betrof de veroordeling in reconventie van Emperor BV tot betaling aan [betrokkene 1] en Snooker BV van f 26.892,50, en de veroordeling in reconventie van [eiser 1] en Emperor BV tot betaling aan [betrokkene 1] en Snooker BV van f 32.621,37. Het hof heeft Emperor BV veroordeeld tot betaling aan [betrokkene 1] en Snooker BV van € 3.127,68 (f 6.892) met 5% rente met ingang van 30 juni 1993, en [betrokkene 1] en Snooker BV veroordeeld tot betaling aan [eiser 1] en Emperor BV van € 1.878,75 met de wettelijke rente vanaf 30 oktober 2001.
2.15. De in cassatie relevante overwegingen uit het tussenarrest van 6 mei 2003 van het hof luiden als volgt:
'23. In verband met de goodwill - onderwerp van grief 6 - komt in de eerste plaats de kwestie van de hoogte van de door [eiser 1] betaalde lonen aan de orde. Zoals reeds aangegeven heeft [eiser 1], onder punt 77 van de memorie van grieven een aanvullende grief geformuleerd, grief 6a, inhoudende dat hij ten onrechte is belast met het bewijs dat hij de CAO-lonen had betaald.
24. Deze grief 6a. slaagt. Door [betrokkene 1] is ten eerste niet gestaafd, bijvoorbeeld door het overleggen van de CAO, dat [eiser 1] te weinig betaalde. Voorts ligt het niet voor de hand dat de werknemers (nog steeds) nimmer zouden hebben geprotesteerd tegen een te laag loon. Niets is gebleken van, bijvoorbeeld, een brief of aanzegging van enige vakbond.
Dat [eiser 1] te weinig betaald [lees: betaalde, A-G] is niet alleen onbewezen, doch zelfs heeft [betrokkene 1] daartoe in concreto onvoldoende gesteld dat zich voor bewijslevering zou lenen. Mitsdien passeert het hof die stelling. Voor enige aftrek op de goodwill vanwege te laag betaalde CAO-lonen is geen plaats. Op dit onderdeel slaagt dus ook grief 6.
(...)
29. Het standpunt van [eiser 1] dat er in het geheel geen ruimte is voor een vergoeding omdat geen vervanger is aangetrokken en het bestaande personeel dat werk heeft verricht, kan niet worden gevolgd, nu dat werk is gedaan en betaald zal moeten worden. [Eiser 1] spreekt zelf in dat verband van ten hoogste f 25.000,--. Daar houdt het hof hem aan. Het gaat dus om een verschil van f 40.000,--, leidend tot een navenant hogere overwinst en dus ook een hogere goodwill van maximaal f 160.000,-- meer dan door [A] berekend, waarvan eventueel de helft aan [eiser 1] toekomt.'
2.16. De in cassatie relevante overweging van het hof in het eindarrest van 28 december 2004 luidt:
'8.5. Inzake grief VI die betrekking heeft op de goodwill geldt op de eerste plaats dat het verwijt van [betrokkene 1] aan [eiser 1] dat deze te weinig aan de werknemers betaalde verworpen is zodat om die reden geen aanleiding bestaat tot aftrek op de goodwill (rov 24). Gevolg hiervan is dat de correctie die de rechtbank in 2.4.2. van het eindvonnis heeft toegepast, weer teruggenomen dient te worden. Met andere woorden: De vordering van Snooker jegens Emperor ad f 26.892 dient te worden verminderd met de helft van f 40.000. Er resteert dan f 6.892 door Emperor te voldoen.'
2.17. Bij brief van hun advocaat d.d. 16 november 2004 hebben [eiser 1] en Emperor BV aan het hof een verzoek ex art. 31 Rv Pro gedaan om 'een kennelijke fout' - het niet vermenigvuldigen van de overwinst met factor 4 ter bepaling van de goodwill - te verbeteren. Het hof heeft de verbetering geweigerd. Uit de door mij ambtshalve opgevraagde kopie van de desbetreffende brief van het hof (d.d. 24 november 2004), blijkt de weigering te zijn gegrond op de omstandigheid dat er 'naar het oordeel van het hof [...] geen sprake [is] van een voor ieder kenbare, eenvoudig te herstellen vergissing die zich voor eenvoudig herstel in de zin van art. 31 Rv Pro leent'. De griffier van het hof zond mij voorts kopieën van vervolgcorrespondentie tussen de advocaat van [eiser 1] en Emperor BV enerzijds en het hof anderzijds (brieven van 25 november en van 1 december 2004). Het hof bleef bij zijn oordeel 'dat in het betreffende arrest geen sprake is van een kennelijke vergissing'.
2.18. Tegen genoemde arresten hebben [eiser 1] en Emperor BV tijdig(9) beroep in cassatie ingesteld. Er is verstek verleend tegen Snooker BV, die als enige partij is gedagvaard(10). [Eiser 1] en Emperor BV hebben de zaak schriftelijk doen toelichten.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1. Het middel richt zich tegen rov. 24 van het arrest van 6 mei 2003 alsmede tegen rov. 8.5 van het arrest van 28 september 2004.
3.2. Het middel klaagt - samengevat - dat voor zover het hof er in rov. 8.5 van het eindarrest van uitgegaan is dat het bij de door de rechtbank toegepaste en door het hof weer ongedaan gemaakte aftrek (wegens voor de verkrijger van het bedrijf mogelijk hogere personeelskosten), zou gaan om een aftrek rechtstreeks op het door de rechtbank berekende goodwillbedrag, dit oordeel onbegrijpelijk is. Kennelijk heeft het hof eraan voorbij gezien dat partijen het er (in beide feitelijke instanties) over eens waren dat ter bepaling van de tussen partijen te verdelen goodwillvergoeding een berekeningsmethodiek werd aangehouden waarbij het gemiddelde 'genormaliseerde' bedrijfsresultaat over de jaren 1991, 1992 en 1993 (prognose) werd berekend, welk gemiddeld resultaat - verminderd met een aantal posten - werd aangeduid als de 'overwinst', welke overwinst vervolgens, zoals tussen partijen in confesso was, ter bepaling van de goodwill vermenigvuldigd werd met een factor 4, zo betoogt het middel.
Indien het hof geoordeeld heeft dat een andere berekeningswijze van de goodwill was aangewezen, is zijn oordeel volgens het middel in strijd met het recht - althans zonder nadere motivering die ontbreekt, onbegrijpelijk - omdat partijen het immers over eerdergenoemde berekeningswijze eens waren. Het middel acht evenwel aannemelijker dat het hof de door partijen gekozen en door de rechtbank gekozen berekeningswijze uit het oog heeft verloren.
3.3. Naar blijken zal, acht ook ik dit laatste alleszins aannemelijk, en wel zo aannemelijk dat ik meen te kunnen afzien van een beschouwing omtrent het leerstuk van het treden buiten de rechtsstrijd van partijen. In cassatie kan immers, ook los daarvan, met vrucht geklaagd worden over kennelijke vergissingen, waaronder fouten in door de rechter gemaakte berekeningen.(11) Dat het hof geen mogelijkheid zag om zelf langs de weg van art. 31 Rv Pro corrigerend op te treden, doet daaraan niet af.
3.4. Uit het eindvonnis van de rechtbank blijkt weliswaar niet expliciet, doch onmiskenbaar impliciet dat partijen de door [A] in het rapport gehanteerde berekeningsmethodiek van de goodwill, in elk geval voor zover het betreft de berekening daarvan door de te kapitaliseren 'overwinst' ter vermenigvuldigen met een factor 4, niet hebben betwist, en dus hebben aanvaard.
Aan het bij de rechtbank door [eiser 1] en Emperor BV ingeleide geschil lag immers (zie bij de feiten onder 2.6) als een der uitgangspunten ten grondslag het in de vonnissen van de rechtbank bedoelde eindrapport van 3 november 1995 van [A].
Naast hetgeen de rechtbank daaruit citeerde (vermeld bij de feiten onder 2.6), vermeldde dit rapport(12) op pagina 5 óók, met een door mij gecursiveerde passage:
'De te kapitaliseren "overwinst" is als volgt te becijferen:
Genormaliseerde gemiddeld resultaat fl. 111.000
Af: kosten vervanging [eiser 1] -65.000
Af: vergoeding voor geïnvesteerd vermogen
12% van f 250.000 -30.000
----------
Overwinst 16.000
Uitgaande van een factor van 4 maal de winst, betekent dit een goodwill van fl. 64.000.'
Uit de vonnissen en uit de processtukken blijkt wel van betwisting van de cijfers (met name: de 'kosten vervanging [eiser 1]'), maar niets van betwisting van de door mij gecursiveerde passage.
Ik verwijs voorts nog eens naar de hiervoor geciteerde rov. 2.4.2, 2.4.3, 2.6 en 2.6.2.
3.5. Uit de processtukken in hoger beroep blijkt dat partijen geen grieven hebben geformuleerd over de even bedoelde gehanteerde berekeningsmethodiek van de goodwill. Zie wat [eiser 1] en Emperor BV betreft de MvG onder 68, waarin het uitgangspunt van vermenigvuldiging van de overwinst met een factor 4 zelfs nadrukkelijk wordt onderschreven. Wat [betrokkene 1] en Snooker BV betreft, blijkt uit de relatief korte en overzichtelijke MvA/MvG in incidenteel appel niet van enig andersluidend standpunt.
In hoger beroep stond derhalve vast dat de in het middel bedoelde berekeningsmethodiek van de goodwill geen onderdeel van het geschil is. Gezien het voorgaande betoogt het middel terecht dat het uitgangspunt in appel was dat partijen het eens zijn over de in het rapport gehanteerde berekeningsmethodiek.
3.6. In zijn tussenarrest van 6 mei 2003, rov. 29, volgde het hof deze berekeningsmethodiek van partijen ook, waar het hof overwoog:
'Het gaat dus om een verschil van f 40.000,--, leidend tot een navenant hogere overwinst en dus ook een hogere goodwill van maximaal f 160.000,-- meer dan door [A] berekend, waarvan eventueel de helft aan [eiser 1] toekomt.'
Blijkens deze overweging gaat ook het hof ervan uit dat de overwinst met 4 vermenigvuldigd dient te worden, overeenkomstig de eerder genoemde berekeningsmethodiek.
3.7. Na het tussenarrest zijn er geen nieuwe stellingen naar voren gebracht door partijen. De in het tussenarrest gevraagde inlichtingen zijn, zoals hiervoor bij feiten en procesverloop reeds vermeld, niet gegeven, waarna [eiser 1] en Emperor BV stukken hebben overgelegd en uitspraak hebben verzocht.
3.8. In dit licht is het inderdaad onbegrijpelijk dat het hof, nadat het in rov. 29 van het tussenarrest nog de tussen partijen in confesso zijnde berekeningsmethodiek heeft gevolgd, bij eindarrest van deze methodiek afwijkt. Kennelijk heeft het hof bij de berekening van de goodwill een vergissing gemaakt door de overwinst minus eerder genoemde posten, overeenkomstig de door partijen als uitgangspunt genomen berekeningsmethodiek, niet met factor 4 te vermenigvuldigen. Het door het hof in aanmerking genomen bedrag kan immers niet uit de voormelde gegevens en uitgangspunten volgen.
3.9. De vraag rijst of de Hoge Raad de zaak zelf zou kunnen afdoen.
3.9.1. Uit de nrs. 3.10.1-3.10.6.2 hierna zal blijken dat het mogelijk is om - tot op de cent - het bedrag vast te stellen waartoe het hof had moeten komen, indien het niet zijn onjuist geachte berekeningswijze had gevolgd, maar het in het (slagende) cassatiemiddel bedoelde stramien. Die berekening komt qua hoofdsom uit op een door Snooker BV aan Emperor BV te betalen bedrag van € 24.099,14 (f 53.107,50), in plaats van het door het hof, qua hoofdsom, berekende bedrag van € 3.127,68 (f 6.892) dat Emperor BV nog aan Snooker BV en [betrokkene 1] moest betalen.
3.9.2. De vraag rijst evenwel of het hof bij deze - juiste - rekenwijze ook tot een dienovereenkomstige veroordeling had moeten of kunnen overgaan. Die vraag rijst omdat [eiser 1] en Emperor BV ten aanzien van de hier bedoelde kwestie (een schuld van [betrokkene 1] en/of Snooker BV aan Emperor BV), zowel in prima (petitum sub 2) als in appel (petitum sub 2) gevorderd hebben betaling door Snooker BV en [betrokkene 1] van een bedrag, aan hoofdsom, ad f 30.107,- (€ 13.661,96), en niet meer dan dat.
Terecht wijst de s.t. namens [eiser 1] en Emperor BV op p. 9 op dit aspect. Aldaar wordt ook uitgelegd waarom het bedrag van (precies) f 30.107,- aan hoofdsom is gevorderd. Dat was nl. het bedrag dat in het systeem van [eiser 1] en Emperor BV volgens het rapport van [A] aan Emperor BV zou toekomen, en [eiser 1] en Emperor BV hebben zich zowel in eerste aanleg als in hoger beroep primair op het standpunt gesteld dat de berekening in dat rapport voor partijen bindend was (waarover de rechtbank en het hof anders dus oordeelden). De grieven waarbij onderscheiden posten ter discussie werden gesteld, zijn door [eiser 1] en Emperor BV subsidiair naar voren gebracht.
Het geval wil nu dat hetgeen aan Emperor BV toekomt op basis van deze subsidiaire klachten - met toepassing van de berekeningswijze van het rapport van [A] respectievelijk de rechtbank voor het overige - hoger uitkomt dan het met zo veel woorden gevorderde bedrag van f 30.107,- terwijl een op een eventueel hoger bedrag gericht subsidiair petitum zowel in prima als hoger beroep niet voorhanden was.
De s.t. namens [eiser 1] en Emperor BV op p. 9 stelt in dit verband dat het voor Snooker BV evident (geweest) is dat de subsidiaire stellingname van Emperor BV impliceert dat, indien geoordeeld zou worden dat het rapport niet bindend is, Emperor BV aanspraak maakt op het bedrag aan goodwill dat haar toekomt wanneer geen of minder 'vervangingskosten [eiser 1]' in aanmerking worden genomen, en dat Emperor BV haar vordering voor dat geval dus niet beperkt heeft tot betaling van het uit haar primaire stellingname voortvloeiende bedrag van f 30.107,-.
3.9.3. Het gaat hierbij om een vraag van uitleg van de processtukken. De uitleg van processtukken is aan de feitenrechter voorbehouden. Om die reden meen ik dat de Hoge Raad de zaak (toch) niet zelf kan afdoen, en dat vernietiging gepaard moet gaan met verwijzing. Van het oordeel van de feitenrechter zal afhangen - als ik een eventueel 'tertium' niet over het hoofd zie - of aan [eiser 1], qua hoofdsom, nog de tegenwaarde in Euro's van f 30.107,- dan wel f 53.107,50(13) toekomt. In beide gevallen dient het bedrag vermeerderd te worden met de contractuele rente daarover ad 5% per jaar(14) vanaf 30 juni 1993 tot aan de dag der voldoening.
3.10.1. Zoals aangekondigd, zet ik hieronder nog uiteen hoe volgens de eerder genoemde berekeningsmethodiek de goodwill alsnog berekend moet worden en hoe dat tot de onder 3.9.1 bedoelde cijfermatige uitkomst leidt.
Het ligt daarbij het meest voor de hand om als startpunt te nemen de (compilerende) rov. 2.6 in het eindvonnis van de rechtbank.(15)
3.10.2. Volgens deze rov. 2.6 dienen de in het rapport van [A] (productie 3 CvE) uitgevoerde berekeningen als uitgangspunt, maar moeten daarop de in rov. 2.6.1 t/m 2.6.6 vermelde correcties te worden uitgevoerd.
3.10.3. De berekeningen in het rapport van [A] (productie 3 CvE, p. 5) luiden, voor zover hier relevant:
'De te kapitaliseren "overwinst" is als volgt te becijferen:
Genormaliseerd gemiddeld resultaat f 111.000
Af: kosten vervanging [eiser 1] -65.000
Af: vergoeding voor geïnvesteerd vermogen
12% van f 250.000 -30.000
-----------
Overwinst f 16.000
Uitgaande van een factor van 4 maal de winst, betekent dit een goodwill van f 64.000.
(...)
De totale meerwaarde is als volgt te specificeren:
- Goodwill 64.000
- Minderwaarde inventaris -23.831
----------
40.169
Het aandeel van [eiser 1] als privé persoon, rechtspersoon en ex-firmant is hierbij berekend als:
[eiser 1] 71.101
[B] B.V. [= Emperor BV, A-G] 10.023
Aandeel meerwaarde: 50% van f 40.169 20.084
----------
101.208 .'
3.10.4. Thans hetzelfde overzicht met vermelding van de daarbij aansluitende rov. in het eindvonnis van de rechtbank, respectievelijk de daarop ingevolge rov. 2.6.1 t/m 2.6.6 door te voeren correcties. Hieronder heb ik tevens met een * gemarkeerd de onderdelen waarover in appel geen (afzonderlijke(16)) discussie bestond, en met een @ de onderdelen waartegen specifieke grieven zijn aangevoerd die door het hof echter zijn verworpen:
Genormaliseerd gemiddeld resultaat (rov. 2.4.2) f 111.000@
Af: te corrigeren loonkosten (rov. 2.4.2) -40.000
Af: kosten vervanging [eiser 1]/arbeidsvergoeding
[betrokkene 1] (rov. 2.4.2: geen -65.000 maar) -41.000@
Af: vergoeding voor geïnvesteerd vermogen
12% van f 250.000 (rov. 2.4.2) -30.000*
------------
Overwinst (rov. 2.4.3 en 2.6.2) f 0
(Uitgaande van een factor van 4 maal de winst, betekent dit een goodwill van f 0.)*
De totale meerwaarde is als volgt te specificeren:
- Goodwill 0
- Minderwaarde inventaris (rov. 2.6.1) -23.831*
- Reservering verbouwing (rov. 2.5 en 2.6.1) -
50.000@
---------
-73.831
Het aandeel van [eiser 1] als privé persoon, rechtspersoon en ex-firmant is hierbij berekend als:
Aandeel [eiser 1] (rov. 2.6.5) 71.101*
Aandeel Emperor BV (rov. 2.6.4)
[Als in rapport [A]] 10.023*
Af: aandeel minderwaarde:
50% van f 73.831 (rov. 2.6.3) -36.915,50
-------------
(rov. 2.6.4) -26.892,50.
3.10.5.1. Nu volgt nog een weegave van het eerste blok van het overzicht, thans met vermelding van de daarop ingevolge rov. 24 van het tussenarrest en rov. 8.5 van het eindarrest van het hof door te voeren correcties:
Genormaliseerd gemiddeld resultaat f 111.000
Af: te corrigeren loonkosten (rov. 24 tussenarrest
en rov. 8.5 eindarrest: niet -40.000, maar) 0
Af: kosten vervanging [eiser 1]/arbeidsvergoeding [betrokkene 1] -41.000
Af: vergoeding voor geïnvesteerd vermogen
12% van f 250.000 -30.000
---------
[Overwinst] f 40.000
3.10.5.2. Vervolgens grijpt het hof in rov. 8.5 van het eindarrest terug op het volgens rov. 2.6.4 en het dictum in reconventie van het eindvonnis van de rechtbank (zie hierboven 3.10.4) per saldo door Emperor BV aan Snooker BV te betalen bedrag van f 26.892 (het hof rondt het daar vermelde bedrag van f 26.892,50 naar beneden af). Het hof trekt van de f 26.882 de helft van de hierboven vermelde f 40.000 af, zodat volgens het hof door Emperor BV aan Snooker BV te betalen overblijft f 6.892 (€ 3.127,68).
3.10.6.1. De berekening van de goodwill op de (in zoverre tussen partijen onomstreden) voet van het rapport van [A] en de rechtbank, had er als volgt moeten uitzien:
[Overwinst, vgl. 3.10.5.1] f 40.000
Uitgaande van een factor van 4 maal de winst, betekent dit een goodwill van f 160.000.
De totale meerwaarde is dan als volgt te specificeren:
- Goodwill f 160.000
- Minderwaarde inventaris -23.831
- Reservering verbouwing -50.000
----------
f 86.169
3.10.6.2. Vervolgens had op de (in zoverre onomstreden) voet van het rapport van [A] en de rechtbank, het aandeel van [eiser 1] als privé persoon, rechtspersoon en ex-firmant als volgt moeten worden berekend:
Aandeel [eiser 1] f 71.101
Aandeel Emperor BV (rov. 2.6.4)
[Als in rapport [A]] 10.023
Af: aandeel meerwaarde:
50% van f 86.169 43.084,50
-------------
(rov. 2.6.4) f 53.107,50.
3.11.1. Thans past evenwel een terugverwijzing naar nr. 3.9.3 supra.
3.11.2. Het bestreden arrest van het hof moet vernietigd worden voor zover betreft de veroordeling van Emperor BV tot betaling aan Snooker c.s. van het bedrag € 3.127,68 (f 6.892) met 5% rente met ingang van 30 juni 1993. Voor de vaststelling van het alsnog aan Emperor BV toekomende moet de zaak verwezen worden naar een ander hof.
3.11.3. Met het oog op een uitspraak over de kosten in cassatie teken ik nog aan dat de beslissing van het hof op het punt terzake waarvan thans vernietiging is gevorderd, niet alleen door geen van de partijen in cassatie is verdedigd (tegen Snooker BV is verstek verleend), maar bovendien door geen van beide partijen is uitgelokt.(17)
4. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor zover betreft de veroordeling van Emperor Cannel BV tot betaling aan Snooker c.s. van het bedrag € 3.127,68 (f 6.892) met 5% rente met ingang van 30 juni 1993, met verwijzing van de zaak naar een ander hof.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Ontleend aan rov. 3.2 onder A t/m G van het vonnis van de rechtbank van 22 januari 1999, waarnaar het hof in zijn arrest van 6 mei 2003 onder 4.1 verwijst.
2 [Betrokkene 1] was procespartij aan de zijde van Snooker in de feitelijke instanties.
3 Hoewel de overeenkomst ook 1 januari 1993 noemt als aanvangsdatum is de feitenrechter uitgegaan van de op dit punt eensluidende stellingen van partijen.
4 Productie 3 bij de Conclusie van eis.
5 Zie rov. 2.1.2 van het tussenvonnis van 7 januari 2000, A-G.
6 De hoofdsommen komen overeen met de in nr. 2.6 in fine vermelde bedragen, A-G.
7 Zie rov. 3 van het tussenarrest van 6 mei 2003.
8 Het hof doelt hiermee kennelijk op de vonnissen van de rechtbank, A-G.
9 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 28 december 2004.
10 Vgl. in dit verband de s.t. namens [eiser 1] en Emperor BV, p. 5, nr. 8.
11 Zie bijv. HR 4 december 1959, NJ 1960, 76, HR 21 juni 1968, NJ 1968, 347 en HR 26 april 1973, NJ 1973, 298, HR 4 september 1998, NJ 1998, 827, en HR 14 april 2000, NJ 2000, 359; alsmede Veegens/Korthals Altes/Groen (2005), nr. 123 en Losbladige Rechtsvordering ad art. 79 RO Pro (Korthals Altes), aant. 9, onderaantekening 3, waarin naar deze rechtspraak verwezen wordt.
12 Productie 3 bij de CvE.
13 Ik wijs reeds op het door mij - anders dan in de bijlage bij de s.t. namens [eiser 1] en Emperor BV - niet toegepaste afrondingsverschil van f 0,50.
14 Zie voor deze (tussen partijen onomstreden) contractuele rente rov. 2.6.4 en 2.6.5 van het eindvonnis van de rechtbank.
15 Ik neem dus niet de berekeningswijze over als neergelegd in de bijlage bij de schriftelijke toelichting namens [eiser 1] en Emperor BV. Ik kom wel op dezelfde uitkomst uit, met een eindverschil van 50 (gulden-)cent, te verklaren uit een zijdens [eiser 1] en Emperor BV wél, maar door mij niet toegepaste afronding.
16 [Eiser 1] en Emperor BV hebben bij grief 2 en 3 in het principaal appel gegriefd tegen de afwijzing door de rechtbank van hun stelling dat het rapport van [A] als een bindend advies zou moeten gelden, maar zonder succes (rov. 3-6 tussenarrest hof).
17 Ik verwijs in dit verband nog naar Veegens-Korthals Altes-Groen a.w. (2005), nrs. 191, 192 en 194.