Conclusie
Zitting van 6 januari 2006
Mr. Huydecoper
Zaaknrs. C04/352HR en C05/043HR
Conclusie inzake
1. Abvakabo FNV
2. [Eiser 2]
3. [Eiser 3]
4. [Eiser 4]
5. [Eiser 5]
6. [Eiseres 6]
eisers tot cassatie
tegen
de Universiteit van Amsterdam
verweerster in cassatie
en
de Universiteit van Amsterdam
eiseres tot cassatie
tegen
1. Abvakabo FNV
2. [Verweerder 2]
3. [Verweerder 3]
4. [Verweerder 4]
5. [Verweerder 5]
6. [Verweerster 6]
verweerders in cassatie
Feiten en procesverloop
1) In cassatie kan van de volgende feiten en omstandigheden worden uitgegaan(1):
- Het college van bestuur van de verweerster in de zaak met nr. C04/352HR - de UvA - heeft op 29 augustus 1995 een Kaderregeling Promotiestipendia vastgesteld, ingevolge welke regeling een onkostenvergoeding stipendium kan worden verstrekt aan daartoe geselecteerde personen om hen de gelegenheid te bieden een promotieopleiding te volgen, een promotieonderzoek te doen en een dissertatie te schrijven.
- De eerste eiseres tot cassatie in de zo-even aangehaalde zaak, Abvakabo, is een vereniging die krachtens haar statuten behoort op te komen voor de belangen van werknemers, leden zowel als niet-leden, onder meer door het instellen van rechtsvorderingen betreffende arbeidsrechtelijke vraagstukken ten behoeve van die werknemers.
- De verdere eisers tot cassatie in die zaak, [eisers 2 t/m 6] ([eiser] c.s.), zijn feitelijk als beurspromovendi werkzaam bij verschillende faculteiten van de UvA. Met ieder van hen is schriftelijk overeengekomen dat de UvA aan hen een stipendium heeft toegekend om hen in de gelegenheid te stellen een promotieonderzoek te verrichten en dit onderzoek af te sluiten met een promotie, alsmede postdoctorale cursussen te volgen binnen de onderzoeksschool of gegeven door de betreffende faculteit. Het stipendium dient als tegemoetkoming in de kosten van levensonderhoud in principe voor de hele periode van de opleiding en het promotieonderzoek, tot een maximum van vier jaar. Toekenning geschiedt telkens per jaar. Continuering is afhankelijk van een positief oordeel over de stand van zaken door de wetenschappelijk directeur. De betrokkene kan gebruik maken van de bestaande infrastructuur binnen instituut of vakgroep en verbindt zich om aan de UvA te promoveren. Voorts maakt een separaat opleidings- en begeleidingsplan deel uit van deze overeenkomst(2).
- Tevens bepaalt de overeenkomst die met de beurspromovendus wordt gesloten dat alle octrooi-, auteurs- en andere intellectuele eigendomsrechten, die ontstaan of zouden kunnen worden verworven in verband met de uitvoering van het onderzoek, toekomen aan de universiteit(3).
- Een aantal andere universiteiten in Nederland hanteert een vergelijkbaar stelsel van promotiebeurzen.
- De aanzet tot dit stelsel is gegeven in het advies "De promotieopleiding in perspectief", een advies van de Vereniging van Samenwerkende Nederlandse Universiteiten (VSNU) van een gezamenlijke werkgroep van VSNU en NWO, dat in oktober 1993 is uitgebracht. De hoofdopdracht van de werkgroep was om te onderzoeken welke mogelijkheden (met voor- en nadelen en gevolgen) er zijn om het [in het jaar 2000 gangbare] aio-stelsel (met werknemerschap van assistenten-in-opleiding en onderzoekers-in-opleiding) te wijzigen in een stelsel van opleidingsplaatsen met promotiebeurzen.
- Bij schrijven van 25 april 1995 had de Belastingdienst te Eindhoven aan de VSNU bericht dat als het uitgangspunt bij het landelijk door de Belastingdienst te voeren beleid zal gelden dat het verlenen van beurzen om promotieonderzoek te verrichten zoals dat door VSNU/NWO was aangekondigd, niet wordt beschouwd als het totstandkomen van een (fictieve) dienstbetrekking tussen de student/promovendus en de universiteit. De uitkeringen vallen niet onder de Wet op de loonbelasting 1964.
- Het GAK had op 14 maart 1995 aan de VSNU geschreven geen gronden te zien om de promotiebursaal aan te merken als verzekerd ingevolge de sociale verzekeringswetten, omdat zijns inziens geen sprake is van een privaatrechtelijke of publiekrechtelijke dienstbetrekking dan wel (voor de eventuele toepasselijkheid van de Ziektewet en de WAO) van een stageovereenkomst. Dit onder het voorbehoud dat een ander standpunt kan worden ingenomen ten aanzien van het al dan niet sv-verzekerd zijn indien de wijze waarop in de praktijk aan de (arbeids)verhouding van de promotiebursaal feitelijk invulling wordt gegeven mocht verschillen van het terzake in de stukken gepresenteerde beleid.
- Voor het overleg tussen VSNU en werknemersorganisaties van 8 juni 1998 stond (op verzoek van Abvakabo) het punt "Positie promovendi" op de agenda. In het verslag staat hierover: "De voorzitter is het niet eens met de werknemersorganisaties dat dit onderwerp op enig moment op de CAO-tafel zal komen. Het is namelijk geen onderwerp ter bespreking in het Lokaal Overleg aangezien bursalen geen werknemers zijn."(4)
- De Kaderregeling Promotiestipendia is door de UvA naderhand vervangen door de zgn. Regeling Promotiestudenten. In de regeling voor het studiejaar 1998/1999 is onder meer het volgende opgenomen:
"Teneinde het promoveren te bevorderen stelt de universiteit stipendia ter beschikking."
en
"De promotor is verantwoordelijk voor de begeleiding en beoordeling van de promotiestudent, alsmede voor de samenhang in het totale opleidings- en begeleidingstraject conform het promotiereglement."
en
"Uiterlijk twaalf weken voor het einde van de termijn van het stipendium wordt de voortgang van de opleiding door de promotor getoetst. De toetsing wordt gedaan aan de hand van de eisen zoals vastgelegd in het opleidings- en begeleidingsplan."
Voor het overige bevat deze regeling bepalingen die overeenkomen met hetgeen hiervoor onder het eerste en derde gedachtestreepje is vermeld.
- De UvA heeft alle beurspromovendi de mogelijkheid geboden per 1 september 2001 assistent-in-opleiding (aio) te worden(5).
- Abvakabo had een soortgelijke procedure als deze tegen de UvA, aangespannen tegen de Universiteit Leiden. De kantonrechter te Leiden heeft bij vonnis van 7 juli 1999 de vordering van Abvakabo tot verklaring voor recht dat tussen de Universiteit Leiden en de krachtens een beursovereenkomst aangestelde promovendi een arbeidsovereenkomst heeft bestaan, afgewezen. Het hoger beroep tegen dit vonnis oordeelde de rechtbank te Den Haag gegrond, zodat alsnog voor recht is verklaard dat tussen de Universiteit Leiden enerzijds en de in de periode van 1 september 1995 tot 1 april 1998 krachtens een zgn. beursovereenkomst door die universiteit aangestelde promovendi anderzijds, een arbeidsovereenkomst heeft bestaan(6).
- In een andere vergelijkbare zaak voor de rechtbank in Utrecht is in het hoger beroep tussen de Universiteit Utrecht en Abvakabo het oordeel van de kantonrechter bekrachtigd. Daarmee ligt (ook) een verklaring voor recht voor, dat tussen de universiteit en de vanaf 1 september 1996 krachtens een zgn. begeleidingsovereenkomst bij haar aangestelde promovendi een arbeidsovereenkomst heeft bestaan, dan wel bestaat(7).
2) Het gaat in deze zaak in de eerste plaats om een vordering van Abvakabo c.s. die ertoe strekt dat voor recht wordt verklaard dat tussen de UvA en de vanaf 1 januari 1995 krachtens een zgn. beursovereenkomst bij haar aangestelde promovendi, en althans tussen de UvA en [eiser] c.s., een arbeidsovereenkomst heeft bestaan c.q. bestaat. De feitelijke uitwerking van de beursovereenkomst door de UvA is, zo stelden Abvakabo c.s., zodanig dat sprake is van een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW.
Die vordering werd in de eerste aanleg afgewezen, in hoofdzaak op de grond dat de beurspromovendi geen arbeid in de zin van art. 7:610 BW zouden verrichten (het zou gaan om arbeid die overwegend was gericht op het uitbreiden van de eigen kennis en ervaring van de promovendus). De kantonrechter verwierp ook een ontvankelijkheidsverweer dat de UvA (alleen) ten opzichte van Abvakabo - en dus niet ten opzichte van [eiser] c.s. - had aangevoerd; dat verweer komt in (onderdeel 1 van) het cassatiemiddel namens de UvA nogmaals aan de orde.
3) Abvakabo c.s. gingen in hoger beroep. Daar vermeerderden zij hun eis: naast wat in eerste instantie was gevorderd, vorderden zij een verklaring voor recht dat de UvA gehouden is beurspromovendi, althans: [eiser] c.s., met terugwerkende kracht tot de ingangsdatum van hun beursovereenkomst gelijk te behandelen en te honoreren als aio's.
4) De overwegingen waarin de rechtbank over het aldus aangeduide geschil oordeelde, luiden als volgt:
"6. [...] De rechtbank dient derhalve in de eerste plaats de vraag te beantwoorden of beurspromovendi arbeid verrichten in de zin van artikel 7:610 BW.
7. De rechtbank stelt, voordat zij voormelde vraag beantwoordt, nog voorop dat aan partijen een zekere vrijheid toekomt om hun rechtsverhouding in te richten en dat in die zin rekening moet worden gehouden met de kwalificatie die partijen aan hun overeenkomst hebben gegeven en met de bedoelingen van partijen, zoals de UvA heeft betoogd in onder meer de conclusie van dupliek sub 1.4. en 5 en volgende. Dit neemt echter niet weg dat de feitelijke situatie, te weten de wijze waarop partijen in de praktijk aan hun rechtsverhouding uitvoering hebben gegeven, kan leiden tot het oordeel dat rechtens sprake is van een arbeidsovereenkomst. In die zin dient de rechtsverhouding tussen partijen te worden onderzocht, niettegenstaande de benaming die partijen aan hun verhouding hebben gegeven en de (gestelde) bedoelingen van partijen.
8. Terzake van het element arbeid oordeelt de rechtbank als volgt. Partijen verschillen niet van mening over hetgeen de kantonrechter in rechtsoverweging 6 van het bestreden vonnis als het primaire doel van een universiteit heeft aangeduid, namelijk het geven van wetenschappelijk onderwijs aan haar studenten en het verrichten van wetenschappelijk onderzoek. Onmiskenbaar houdt een beurspromovendus zich bezig met het uitvoeren van wetenschappelijk onderzoek. In dit opzicht gaat de vergelijking die de UvA maakt met de activiteiten van eerste fase studenten niet op. Deze studenten verrichten in het algemeen geen wetenschappelijk onderzoek maar nemen wetenschappelijk onderwijs tot zich. Inderdaad zullen zij in het kader van hun studie resultaten behalen en papers en scripties schrijven, maar die activiteiten zijn, uitzonderingen daargelaten, gericht op het voltooien van een studie en niet op het verrichten van wetenschappelijk onderzoek. De door deze studenten vervaardigde papers en scripties zullen in het algemeen de UvA niet het prestige opleveren dat, naar ook de UvA heeft erkend, aan voltooide dissertaties wel verbonden is. De productiviteit van beurspromovendi laat zich dus niet vergelijken met die van eerste fase studenten. Anders dan de eerste fase student, draagt de beurspromovendus door het verrichten van wetenschappelijk onderzoek actief bij aan de verwezenlijking van het primaire doel van de universiteit. Zo bezien zijn de activiteiten van de beurspromovendus als productieve activiteiten aan te merken.
De productiviteit blijkt ook uit het navolgende.
De UvA heeft erkend dat zij voor iedere promotie een bedrag in de orde van grootte van NLG 75.000,- tot NLG 150.000,- ontvangt, maar stelt zich op het standpunt dat dit niet opweegt tegen de door haar in het kader van een beursovereenkomst te maken kosten en, voorts, dat ook voor doctoraaldiploma's een rijksbijdrage wordt ontvangen van NLG 24.000,- tot NLG 72.000,-. Dit een en ander doet er naar het oordeel van de rechtbank evenwel niet aan af dat de UvA, tegen de achtergrond van haar taak om wetenschappelijk onderzoek te doen, mede een financieel belang heeft bij dissertaties, ook al is dat mogelijk geen belang in de zin van een strikt economisch rendement. Het economische belang bij dissertaties blijkt, afgezien van voormelde rijksbijdrage, ook uit de [...] bepaling in de overeenkomst met beurspromovendi omtrent de intellectuele eigendomsrechten. Daar komt bovendien bij dat ABVAKABO bij memorie van grieven onweersproken heeft gesteld dat de vraag of een universiteit goed staat aangeschreven in wetenschappelijke kringen en bij het bedrijfsleven, meetbaar is aan de hand van in de wetenschappelijke wereld circulerende ranglijsten, waarop exact wordt bijgehouden welke publicaties, proefschriften, onderzoeken en bijdragen aan symposia een universiteit heeft geleverd. Ook in dat opzicht hebben dissertaties dus een productieve betekenis.
9. Uit het voorgaande volgt naar het oordeel van de rechtbank dat de productiviteit van beurspromovendi voor de UvA niet van ondergeschikt belang is en niet uitsluitend dient te worden bezien in het licht van het financieel rendement. De rechtbank deelt op dit punt dan ook niet het oordeel van de kantonrechter. Dat een beurspromovendus ook begeleiding en onderwijs ontvangt (zoals veel op de arbeidsmarkt startende academici) doet aan het voorgaande niet af. De rechtbank is derhalve van oordeel dat beurspromovendi arbeid verrichten in de zin van artikel 7:610 BW. Dientengevolge slagen de grieven I en II en staat ter beoordeling of ook aan de overige criteria van artikel 7:610 BW is voldaan.
10. De beurspromovendi ontvangen van de UvA een "stipendium". In de in het bestreden vonnis onder 1a genoemde Kaderregeling is over dat stipendium onder 7.a vermeld: "Het uitgangspunt bij de bepaling van de hoogte van het promotiestipendia is in reguliere situaties, dat wil zeggen voor hen die geacht worden voor hun levensonderhoud geheel afhankelijk te zijn van het stipendium en zich full time met de promotie bezig houden, f.2350,- per maand." Het stipendium dient volgens ABVAKABO te worden aangemerkt als loon, ontvangen als tegenprestatie voor de inspanningen, ook al is het voorzien van het etiket "stipendium". De UvA meent dat dit stipendium niet als beloning voor verrichte werkzaamheden maar als een tegemoetkoming in de kosten van levensonderhoud van de beurspromovendus, of als zakgeld, moet worden aangemerkt. In de visie van de UvA vormt bovendien het ontbreken van een relatie tussen de hoogte van het stipendium en de waarde die de UvA toekent aan de activiteiten van een beurspromovendus er een indicatie voor dat het stipendium niet als loon in de zin van artikel 7:610 BW gezien moet worden.
Voorop staat dat, nu de rechtbank hiervoor heeft overwogen dat de beurspromovendus (productieve) arbeid verricht voor de UvA, het aan hem betaalde stipendium als een tegenprestatie moet worden beschouwd voor door deze verrichte arbeid. Daar komt bij dat uit de hiervoor aangehaalde zinsnede uit de Kaderregeling volgt dat de hoogte van het stipendium afhankelijk is van de hoeveelheid tijd (full time of parttime) die aan de promotie wordt besteed. Dat niet alle promotieonderzoeken voor de UvA dezelfde waarde zullen hebben doet er niet aan af dat het stipendium een tegenprestatie vormt voor verrichte arbeid: in de praktijk komt het vaker voor dat de ene werknemer voor de werkgever waardevoller activiteiten verricht dan de andere hoewel beide volgens dezelfde salarisschaal worden beloond. Naar het oordeel van de rechtbank moet het stipendium dus worden aangemerkt als een beloning voor verrichte arbeid.
11. Ter beoordeling staat ten slotte of tussen beurspromovendi en de universiteit een gezagsverhouding bestaat. Per 1 januari 1999 is artikel 7:610a BW in werking getreden. Deze bepaling heeft onmiddellijke werking en daarom zal de rechtbank haar bij de beoordeling betrekken. Nu tot uitgangspunt moet worden genomen dat beurspromovendi gedurende ten minste drie opeenvolgende maanden wekelijks tegen beloning arbeid hebben verricht ten behoeve van de UvA, is voldaan aan het in artikel 7:610a BW opgenomen criterium. Er wordt derhalve vermoed dat de door beurspromovendi verrichte arbeid krachtens arbeidsovereenkomst werd verricht. Beoordeeld moet worden of dit rechtsvermoeden op grond van de omstandigheden van het onderhavige geval als weerlegd moet worden beschouwd.
De UvA heeft op dit punt, kort gezegd, aangevoerd dat de beurspromovendus geheel vrij is in zijn werkindeling, dat de verhouding tussen promovendus en promotor gezien moet worden als de verhouding tussen leerling en meester, dat de planning en begeleiding die de promotor biedt uitsluitend dienen om de voortgang van de dissertatie te bewaken terwijl het opleidings- en begeleidingsplan met wederzijds goedvinden wordt opgesteld. Ten slotte wijken volgens haar de regelingen met betrekking tot vakantie en doorbetaling van ziekte af van de situatie bij een arbeidsovereenkomst.
12. De rechtbank is van oordeel dat aan een beurspromovendus zowel werkinhoudelijke als werkdisciplinaire instructies kunnen worden gegeven. Mogelijk passen de werkinhoudelijke instructies binnen de relatie meester/leerling, maar ten aanzien van de werkdisciplinaire instructies is dat naar het oordeel van de rechtbank niet het geval. Het moge juist zijn dat de planning en begeleiding door de promotor dienen om de voortgang te bewaken maar die voortgangsbewaking kan niet los worden gezien van de continuering van het stipendium dat telkens voor een jaar wordt toegekend. Daardoor wordt veroorzaakt dat de beurspromovendus, op straffe van het niet continueren van het stipendium, aan werkdisciplinaire eisen zal moeten voldoen. Dat er aan de werkdiscipline eisen worden gesteld volgt ook uit andere omstandigheden. Zo volgt uit het in hoger beroep door AVAKABO c.s. overgelegde document met de titel: "Beoordelingsmomenten en richtlijnen voor promovendi aan het Belle van Zuyleninstituut" dat met promovendi niet alleen beoordelingsgesprekken maar ook functioneringsgesprekken worden gevoerd. Voorts is in ieder geval aan de appellanten sub 2 en 3 met betrekking tot het verlof een zogenaamde verlofkaart, waarop opgenomen vakantie en dergelijke zijn vermeld, uitgereikt waarop hun functie is vermeld als die van "bursaal/promovendus". Die kaart gaat uit van een 38-urige werkweek. De uitreiking van een kaart met deze gegevens valt niet te rijmen met een (eendags)aanstelling als universitair docent en nu er in ieder geval twee van zodanige kaarten zijn overgelegd, betreft het niet slechts een "vergissing". Voorts heeft de UvA erkend dat er terzake van de beurspromovendi ziekmeldingsbepalin-gen gelden. De rechtbank acht het ten slotte nog van belang dat er een regeling geldt voor uitbetaling van het stipendium tijdens ziekte, hetgeen er eens te meer op duidt dat de beurspromovendus, in tegenstelling tot bijvoorbeeld een opdrachtnemer, niet als ondernemer kan worden beschouwd. Aan dit een en ander doet naar het oordeel van de rechtbank niet af dat de beurspromovendus niet full time op zijn werkplek aanwezig zal hoeven te zijn. Dat heeft de beurspromovendus in een tijdvak waarin het thuiswerken niet ongebruikelijk is gemeen met een uiteenlopend scala aan werknemers.
13. De rechtbank komt derhalve tot de slotsom dat het vermoeden dat de beursovereenkomst met promovendi als een arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt niet is weerlegd. [...]
14. Ter beoordeling staat nog de gevraagde verklaring voor recht met als strekking dat de UvA gehouden is beurspromovendi met terugwerkende kracht tot de ingangsdatum van de beursovereenkomst gelijk te behandelen en waarderen als AIO's. Door middel van deze vordering wenst ABVAKABO aanspraak te maken op de voor AIO's geldende rechtspositie en arbeidsvoorwaarden, zo volgt uit haar toelichting. Volgens haar hebben zowel AIO's als beurspromovendi als primaire taak promotieonderzoek te doen, uitmondend in publicaties en een proefschrift. AIO's zijn krachtens de voor hen geldende CAO voor 10 tot 20% gehouden om onderwijs te geven aan studenten. Er zijn ook beurspromovendi met een onderwijsgevende taak. Zij krijgen doorgaans een aanstelling naar rato van het aantal uren dat met het lesgeven gemoeid is, aldus steeds ABVAKABO.
De UvA heeft zich tegen deze vordering verweerd. Zij heeft in de eerste plaats aangevoerd dat de vordering, die terminologie bevat als "gelijkelijk te behandelen" en "gelijkelijk te waarderen" te vaag, onbepaald en weinig specifiek is, waarbij zij er op wijst dat AIO's niet werkzaam zijn op basis van een civielrechtelijke arbeidsovereenkomst.
Dit verweer slaagt. Nu AIO's niet werkzaam zijn op basis van een civielrechtelijke arbeidsovereenkomst kunnen beurspromovendi reeds om die reden niet gelijkelijk worden behandeld en gewaardeerd als AIO's. Daarvoor verschilt de arbeidsrechtelijke positie van de beurspromovendus te zeer van die van de ambtelijk aangestelde AIO. [...]
5) Zowel Abvakabo c.s. als de UvA hebben bij dagvaarding van 18 november 2004 cassatieberoep laten instellen tegen het vonnis van de rechtbank(8). Beide cassatieberoepen zijn op de rol ingeschreven (onder de respectievelijke in het hoofd van deze conclusie vermelde zaaknummers).
De UvA heeft in het namens Abvakabo c.s. in gang gezette cassatiegeding tot verwerping geconcludeerd en incidenteel cassatieberoep ingesteld; het incidentele middel komt overeen met het middel dat de UvA in haar "eigen" principale cassatieberoep aanvoert.
Abvakabo c.s. hebben in de door de UvA aanhangig gemaakte cassatieprocedure tot verwerping laten concluderen en voorwaardelijk incidenteel beroep ingesteld. Dat strekt ertoe dat, bij gegrondbevinding van sommige van de klachten van de UvA, na verwijzing ook bepaalde stellingen van de kant van Abvakabo c.s. opnieuw in de beoordeling moeten worden betrokken. De UvA voert aan dat dit voorwaardelijke incidentele cassatieberoep met het oog op de goede procesorde ontoelaatbaar zou zijn.
De zaken zijn van weerszijden (ampel) schriftelijk toegelicht (van de kant van Abvakabo c.s. in beide zaken afzonderlijk, van de kant van de UvA bij één document in beide zaken). Van beide zijden is ook gerepliceerd en gedupliceerd(9).
De toelaatbaarheid van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep van Abvakabo c.s.
6) Het betoog namens de UvA dat tot niet-ontvankelijkverklaring van Abvakabo (c.s.) in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep strekt berust, als ik het goed zie, op de enigszins versluierd aangedragen(10) stelling dat het met de goede procesorde in strijd zou zijn om incidenteel cassatieberoep in te stellen wanneer men reeds zelfstandig principaal cassatieberoep tegen dezelfde beslissing heeft ingesteld (en daarbij, zoals voorgeschreven, middelen van cassatie heeft voorgesteld). Men zou in dat geval niet mogen vertrouwen dat men nog de kans krijgt om incidenteel cassatieberoep in te stellen; of men zou daarbij geen legitiem belang hebben.
Mij lijken zowel de verdedigde uitkomst als de daarvoor aangedragen argumenten niet juist. Door het instellen van (principaal) cassatieberoep opent men voor zijn wederpartij de weg om incidenteel cassatieberoep in te stellen (en de bronnen waarnaar de UvA hier verwijst strekken ertoe, dat men die weg daarna ook niet meer kan of mag afsnijden). Ook als de desbetreffende partij al zelfstandig in principaal cassatieberoep is gekomen, is goed denkbaar dat zij belang heeft bij incidenteel cassatieberoep. Dat dringt zich op als het incidentele beroep wordt ingegeven door, c.q. kan worden aangemerkt als reactie op, het door de andere partij ingestelde principale cassatieberoep - voor dat geval is immers begrijpelijk waarom de klachten uit het incidentele beroep niet in het "eigen" principale cassatieberoep zijn "meegenomen".
7) Dit geval doet zich hier voor: het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep is aan te merken als een reactie op onderdeel 1 van het principale cassatieberoep namens de UvA. Het aanvoeren van de desbetreffende klacht vóór de UvA haar klacht van onderdeel 1 had aangevoerd, lag daarom niet voor de hand (of was zelfs in het geheel niet mogelijk); en ik breng in herinnering dat de beide principale beroepen op dezelfde dag (en op de laatste dag van de termijn) zijn ingesteld.
Overigens lijkt mij dat er ook om andere redenen een legitiem belang bij incidenteel cassatieberoep kan bestaan - bijvoorbeeld om de eenvoudige reden dat de klacht die men in incidenteel beroep wenst aan te voeren, bij het instellen van het "eigen" principale cassatieberoep over het hoofd is gezien. Waarom een dergelijk over het hoofd zien als "fataal" zou moeten worden aangemekrt en men daardoor het recht zou verspelen om het verzuim langs de weg van incidenteel beroep te herstellen, vermag ik niet in te zien.
8) De mogelijkheid van incidenteel beroep is mede gegeven voor de partij die, ofschoon niet geheel tevreden met de uitspraak waar het om gaat, wenst af te wachten wat de ander doet. Die partij kan er dus (ook) voor kiezen om alle klachten die zij tegen die uitspraak heeft, te "bewaren" voor incidenteel beroep. Waarom wat dan als "het mindere" mag gelden, namelijk: meteen principaal beroep instellen op punten die men niet bereid is te laten rusten, maar zich voorbehouden om incidenteel beroep in te stellen op andere - waarschijnlijk als minder belangrijk ervaren - punten, in strijd zou zijn met de goede procesorde kan ik (ook) niet inzien.
In het enige mij bekende geval waarin een partij beide mogelijkheden - een zelfstandig principaal beroep gevolgd door een incidenteel beroep op het (ook) door de wederpartij ingestelde principale beroep - heeft gebruikt, is dan ook geen ontvankelijkheidsbezwaar opgeworpen (en dus ook niet aanvaard)(11).
Bespreking van de cassatiemiddelen
9) Naar mijn indruk is de vraag die in dit geschil in het middelpunt staat, of de rechtbank met recht (althans: voorzover dat in cassatie beoordeeld kan worden - het gaat hier immers om een oordeel waarbij ook feitelijke vaststellingen en waarderingen een belangrijke rol spelen), de rechtsverhouding van [eiser] c.s. en de UvA heeft beoordeeld als een arbeidsovereenkomst. Om die reden meen ik er goed aan te doen die vraag, die in de onderdelen 2 t/m 5 van het van de kant van de UvA aangevoerde middel aan de orde is, als eerste te onderzoeken.
10) Onderdeel 2 van het middel van de UvA klaagt dat de rechtbank zich onvoldoende rekenschap zou hebben gegeven van de partijbedoelingen en de kwalificatie die partijen aan hun rechtsverhouding hebben gegeven, en vande invloed van die (beide) gegevens op de door de rechtbank te beoordelen vraag.
Ik denk dat die klacht berust op een onjuist begrip van het oordeel van de rechtbank.
De rechtbank heeft immers, kennelijk, tot uitgangspunt genomen dat in de door partijen aan hun rechtsverhouding gegeven kwalificatie tot uitdrukking komt, en dat (ook overigens) als de bedoeling van partijen mag worden verondersteld, dat tussen hen géén arbeidsverhouding zou gelden - een gedachte die ook in ruime mate steun vindt in de in alinea 1 hiervóór in samenvatting weergegeven feiten waarvan de rechtbank is uitgegaan(12).
Alleen als men daarvan uitgaat heeft het namelijk zin om te onderzoeken of - niettegenstaande, o.a., die kwalificatie en die bedoeling - de verder beschikbare aanwijzingen, in het bijzonder gelegen in de manier waarop aan de aangegane relatie uitvoering is gegeven, tot de slotsom nopen dat er toch, al was dat dan niet wat partijen beoogden, van een arbeidsverhouding sprake was.
11) Tegen die achtergrond is duidelijk dat de rechtbank de kwalificatie en de partijbedoeling, en het daaraan toe te kennen gewicht, niet uit het oog heeft verloren: die gegevens vormden (deel van) de context waarin het nodig en zinvol was om te onderzoeken, wat de rechtbank vervolgens heeft onderzocht. Het is, allicht, geheel onnaannemelijk dat de rechtbank dit - als het ware de reden die haar tot het verdere onderzoek aanzette - vervolgens uit het oog zou hebben verloren, of bij de gemaakte waardering buiten beschouwing zou hebben gelaten.
Ik merk onderdeel 2 daarom aan als ongegrond.
12) In onderdeel 3 wordt verdedigd dat de rechtbank zou hebben veronachtzaamd dat arbeid, wil die aan het in art. 7:610 BW beoogde begrip beantwoorden, als een prestatie jegens de wederpartij (de werkgever) moet gelden, en bovendien moet berusten op een in de rechtsverhouding van partijen besloten liggende verplichting om die prestatie te leveren.
Ook deze klacht lijkt mij niet aannemelijk. Volgens mij is duidelijk dat de rechtbank de prestatie waarom het in het geval van de "beurspromovendi" gaat - inspanningen, bestaande in het doen van wetenschappelijk onderzoek met het oog op (mogelijke) publicaties en tenslotte een dissertatie, waarbij de UvA in een aantal opzichten baat heeft - heeft beoordeeld als een jegens de UvA te verrichten, en ook als een van de kant van de UvA bedongen(13), en daarmee contractueel verschuldigde prestatie (inspanningsverplichting).
Anders dan dit onderdeel suggereert(14) zie ik ook niet dat in de procedure namens de UvA was aangevoerd, laat staan onderbouwd, dat de relatie met een "beurspromovendus" in dit opzicht als vrijblijvend moest worden begrepen (in die zin, dat de betrokkene jegens de UvA niet verplicht zou zijn om, mede in het belang van de UvA, zich in te spannen om het beoogde onderzoek te doen en de beoogde publicaties te realiseren).
13) Ten slotte - en enigszins ten overvloede - merk ik op dat de verplichting om de bedongen arbeid te verrichten (en om dat ook persoonlijk te doen) volgens mij een element van de arbeidsverhouding betreft waarvoor het in art. 7:610a BW neergelegde rechtsvermoeden evenzeer van toepassing is als voor het element van de "gezagsverhouding" waar die bepaling vooral op gericht is. Bij de bespreking van art. 7:610a BW in alinea's 17 - 19 hierna zal ik dat nader toelichten.
Uitvloeisel hiervan is dat, voorzover er al onzekerheid zou kunnen bestaan over de vraag of de beurspromovendi hun werk krachtens een daartoe strekkende verplichting deden, die twijfel ingevolge art. 7:610a BW in het nadeel van de door dat artikel aangewezen werkgever - hier dus de UvA - moet uitwerken. Ook daarom lijkt mij de klacht van het middel die op dit punt (het punt van de al-dan-niet bestaande verplichting tot het verrichten van arbeid) gericht is, niet doeltreffend.
14) Verder (of misschien: vooral) betoogt dit onderdeel dat de rechtbank onvoldoende zou zijn ingegaan op de vraag of de prestatie van de beurspromovendi primair moest worden aangemerkt als een prestatie jegens, en in het belang van de UvA, en niet veeleer als een prestatie gericht op het nut van de betrokkenen zelf (uitbreiden van eigen kennis en vaardigheden en "self-promotion" door het realiseren van een dissertatie).
Die vraag heeft de rechtbank echter in rov. 8 uitvoerig onderzocht, met een voor de UvA negatieve uitkomst. Wat de rechtbank daar heeft overwogen strekt er onmiskenbaar toe dat beurspromovendi - anders dan "eerste fase studenten" - hun werk niet primair doen met het oog op "studie" (een door mij gekozen woord dat de lange omschrijving die ik aan het eind van de vorige subalinea tussen haakjes plaatste, moet vervangen), maar met het oog op onderzoek en op onderzoeksresultaten die de UvA (beide) nastreeft in het kader van haar maatschappelijke doelstellingen, haar plaats in de (wetenschappelijke) wereld, maar ook: vanwege de financiële honorering daarvan. De rechtbank heeft aan die aspecten meer gewicht toegekend dan aan de van de kant van de UvA benadrukte aspecten die een ander wegingsresultaat kunnen ondersteunen - zoals het in middelonderdeel 3 genoemde aspect dat de (beurs)promovendus ook begeleiding en onderwijs van de UvA ontvangt. Het middel maakt (mij) niet duidelijk waarom deze waardering "ongenoegzaam" zou zijn. Mij lijkt die waardering niet met enige rechtsregel in strijd, en door de uitvoerige motivering die de rechtbank daaraan gewijd heeft, ook uitstekend te begrijpen.
15) Onderdeel 4 betreft een vergelijkbare vraag. Ditmaal gaat het er niet om, of de door de beurspromovendi te leveren prestaties als prestaties ten opzichte van de UvA zouden mogen gelden, maar of het toegezegde stipendium als de terzake van deze prestaties overeengekomen honorering - en daarmee als "loon" - mocht worden aangemerkt.
Ook hier ben ik van mening dat de rechtbank kennelijk heeft aangenomen dat het bedoelde verband er wel was én dat de rechtbank dat ook zeer wel kon aannemen. Het ligt immers in uitgesproken mate voor de hand dat de UvA stipendia als de onderhavige toekent met het oog op de inspanning waartoe de promovendus zich in het vooruitzicht van het stipendium verplicht; en ook hier meen ik, dat de UvA maar weinig heeft aangevoerd dat ertoe strekt, dat dit anders zou zijn(15).
De UvA wijst in dit verband wel op haar stelling dat het stipendium niet als beloning voor werkzaamheden maar als tegemoetkoming in de kosten van levensonderhoud zou moeten worden beoordeeld. Dat betoog heeft de rechtbank echter in rov. 10 onderzocht en verworpen, waarbij de rechtbank erop heeft gewezen dat de Kaderregeling verband legt tussen de hoogte van het stipendium en de tijd die de promovendus aan de beoogde promotie besteedt. Dat feit kan er stellig toe bijdragen dat men als aannemelijk beoordeelt dat het stipendium als tegenprestatie voor de van de promovendus bedongen inspanning(en) moet worden beschouwd. Ook hier lijkt mij de door de rechtbank gekozen waardering niet strijdig met enige rechtsregel, en geenszins onbegrijpelijk.
16) Het vijfde en laatste middelonderdeel dat van de kant van UvA wordt aangevoerd betreft - niet verbazend - het laatste aspect van de relatie tussen de betrokkenen dat de rechtbank heeft onderzocht om te beoordelen of, in materieel opzicht, van een arbeidsverhouding sprake was: de gezagsverhouding.
Mij er wel van bewust dat ik daarmee aan de detailargumenten van dit middelonderdeel wat gemakkelijk voorbij ga stel ik, dat het onderdeel in de kern betoogt dat het feit dat alleen "werkdisciplinaire" instructies zouden worden gegeven (en niet, tevens, "werkinhoudelijke" instructies) onvoldoende is om te kunnen besluiten tot het aanwezig zijn van een arbeidsverhouding: daarvoor zou namelijk essentieel zijn dat er wèl "werkinhoudelijke" instructies (mogen) worden gegeven.
17) Bij de beoordeling van deze klacht lijkt mij een belangrijke premisse, dat de rechtbank - in cassatie onbestreden, en wat mij betreft ook: met recht niet bestreden - haar oordeel heeft gegeven met inachtneming van art. 7:610a BW.
Die bepaling brengt mee, dat vermoed wordt dat wie gedurende drie maanden minstens iedere week óf gedurende 20 uur per maand voor een ander tegen beloning arbeid heeft verricht, dat heeft gedaan krachtens arbeidsovereenkomst (uiteraard: met degeen ten behoeve van wie er gewerkt werd).
De strekking van deze bepaling volgt, lijkt mij, duidelijk uit de tekst ervan: bij aanwezigheid van de drie feitelijke elementen die de bepaling noemt (arbeid voor een ander, tegen beloning, en voor een bepaalde minimumduur voortgezet) is er een vermoeden dat van een arbeidsovereenkomst sprake is. Dan wordt het risico van de twijfel die er in dit opzicht in grensgevallen kan bestaan, dus geplaatst bij de partij die ingevolge deze bepaling als werkgever wordt aangemerkt.
18) Met de bepaling werd vooral beoogd om de beschermende sfeer van het arbeidsrecht uit te breiden in (grens)gevallen waarin er over die essentialia van de arbeidsovereenkomst die art. 7:610a BW niet als voor zijn toepasselijkheid vereist aanwijst, twijfel kan bestaan.
Het gaat dan vooral over het element van de gezagsverhouding, een element dat in grensgevallen veelvuldig tot twijfel aanleiding blijkt te geven - maar dat is niet het enige element. Art. 7:610a BW spreekt er immers ook niet van, dat de verrichte arbeid krachtens een verplichting tot het persoonlijk verrichten van die arbeid moet hebben plaatsgehad. De bepaling is toepasselijk als er in feite tegen beloning en voor de aangegeven minimumduur voor een ander gewerkt is. Ook in dat opzicht legt de bepaling het nadeel van de twijfel dus bij de partij die daardoor de rol van werkgever krijgt toebedeeld - ik heb daar ook in alinea 13 hiervóór al op gewezen(16),(17).
19) Ik denk dat de klachten van het middel dit enigszins uit het oog verliezen. Die klachten lijken ervan uit te gaan dat de vaststellingen van de rechtbank voldoende moesten zijn om het oordeel te kunnen dragen dat er in de relatie van de betrokkenen van een gezagsverhouding sprake was. Dat is dus volgens mij niet het geval: de rechtbank had te onderzoeken - en heeft onderzocht - of het namens de UvA aangevoerde tot de slotsom moest leiden dat er géén gezagsverhouding bestond. Ook al zou het zo zijn dat de rechtbank daarbij onvoldoende heeft vastgesteld om de conclusie te kunnen funderen dat het omgekeerde het geval was - oftewel: dat er wél een gezagsverhouding was -, dan doet dat aan de houdbaarheid van het gegeven oordeel niet af. Men zou dan, mogelijk, kunnen betwijfelen welke kwalificatie de relatie in dit opzicht verdiende - maar voor twijfelgevallen plaatst art. 7:610a BW het risico nu juist bij de partij voor wie gewerkt wordt, door aan die partij de positie van werkgever toe te schrijven.
20) Al om die reden beoordeel ik dit middelonderdeel als ongegrond; maar ik voeg toe dat het mij ook wanneer men art. 7:610a BW zou wegdenken, nog steeds niet als overtuigend voorkomt.
Ik merkte al even op dat het middel vooral benadrukt dat, wil een gezagsverhouding mogen worden aangenomen, er van een "werkinhoudelijke" instructiebevoegdheid sprake zou moeten zijn. Dat spoort volgens mij in het geheel niet met de rechtsleer zoals die heden ten dage op dit punt geldt.
21)In die rechtsleer kan men, grosso modo, twee stromingen onderscheiden. De ene stroming tendeert ertoe, de betekenis van de gezagsverhouding sterk te relativeren. "In dienst van" in de zin van art. 7:610 BW zou dan ongetwijfeld aanwezig zijn wanneer van een reële gezagsverhouding sprake was; maar dat zou ook het geval kunnen zijn in tot arbeidsprestaties verplichtende relaties waarin de gezagsverhouding niet of nauwelijks meer zou kunnen worden vastgesteld, maar er wel andere indicatoren zijn waardoor duidelijk is dat de partij die tot de arbeidsprestatie verplicht is zijn werk niet in zelfstandigheid doet, maar in een geprononceerde mate van afhankelijkheid van de partij voor wie hij werkt.
In plaats van (in twijfelgevallen) alléén te onderzoeken of een gezagsverhouding kan worden vastgesteld, zou men dan ook het gezamenlijke effect moeten wegen van de aanwezige kenmerken die aanwijzingen vóór dan wel juist tegen het aannemen van een "dienstbetrekking" opleveren(18).
22) De andere stroming neemt dan, zoals voor de hand ligt, de overblijvende ruimte voor zijn rekening. Ik geef, denk ik, de daarin vooropstaande mening het best zo weer, dat ofschoon "topica" zoals ik die aan het slot van de vorige alinea aanduidde wel kunnen bijdragen tot het aannemen van een dienstbetrekking, daarvoor toch essentieel is dat er enige vorm van gezagsverhouding kan worden vastgesteld. Aan de noodzakelijk geoordeelde gezagsverhouding worden dan echter zéér bescheiden eisen gesteld. Met name het feit dat de betrokkene niet of nauwelijks aan werkinhoudelijke instructies zou hoeven te gehoorzamen, hoeft allerminst een beletsel te zijn. Iets dergelijks is, als het gaat om werknemers die voor hooggekwalificeerd professioneel werk zijn (opgeleid en) aangesteld, niet uitzonderlijk: medici, juristen (waaronder niet in de laatste plaats: rechters), accountants, ingenieurs, (sommige) geestelijken, etc.(19), bekleden functies waarin hun formele werkgevers helemaal niet, of vrijwel geen zeggenschap hebben over de inhoudelijke aspecten van het werk. Bepaalde ("vrije") beroepen laten ook geen ruimte voor werkinhoudelijke zeggenschap van een ander dan de verantwoordelijke professional zelf (behalve dat aan de patiënt/cliënt van de betrokkene (enige) zeggenschap kan toekomen); terwijl daaraan inherent is - althans inherent kan zijn - dat ook de ruimte voor "werkdisciplinaire" zeggenschap van een werkgever wordt beperkt(20). Toch kan, volgens deze stroming, ook in dergelijke relaties een gezagsverhouding aanwezig zijn.
De opvattingen van deze stroming vinden steun bij HR 8 mei 1998, NJ 2000, 81, rov. 4.3; HR 17 juni 1994, NJ 1994, 757 m.nt. PAS, rov. 3.4 en Stein, o.a. in de hier aangehaalde noot; HR 17 april 1984, NJ 1985, 18, rov. 6.1 en 6.2; Kamerstukken II 1993 - 1994, 23 438, nr. 3, p. 13 - 14; Loonstra, SR 2005, p. 96 e.v.; Bakels c.s., Schets van het Nederlands arbeidsrecht, 2005, p. 50 - 53; A-G Asser, alinea's 2.5 en 2.6 van de conclusie voor HR 14 juni 1991, NJ 1992, 173 m.nt. HJS.
23) Van belang voor de beoordeling van de volgens mij maar beperkte betekenis van de zojuist globaal geschetste controverse lijkt mij dat, ook wanneer men het uitgangspunt onderschrijft dat een "gezagsverhouding" een essentiale is voor het aannemen van een arbeidsovereenkomst, het feit dat er een relevante mate van zeggenschap bestaat over de wijze waarop de tot een arbeidsprestatie verplichte partij die prestatie uitvoert niet dwingt tot de conclusie dat er dan sprake is van de voor een arbeidsovereenkomst vereiste gezagsverhouding. Ook bij overeenkomsten die per saldo niet als arbeidsovereenkomst (maar als overeenkomst van opdracht) moeten worden beoordeeld, kan het namelijk zo zijn dat de opdrachtgever (min of meer verstrekkende) bevoegdheden heeft om de opdrachtnemer aanwijzingen te geven(21).
Het kán dus zo zijn dat wat zich als gezagsverhouding (relevant voor het aannemen van een arbeidsovereenkomst) aandient, toch niet zo gekwalificeerd mag worden; en omgekeerd kan ook bij een verhouding die een maar zeer beperkte mate van zeggenschap over de tot arbeid verplichte partij meebrengt, in de gegeven sociaal-economische context toch moeten worden aangenomen dat dat voldoende (gezagsverhouding) is voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst(22). Het verschil tussen beide stromingen is daardoor alleen dan voelbaar, als in een bepaalde relatie elke zeggenschap over de prestatie van de tot arbeid verplichte partij ontbreekt: dan kan er in de leer van de tweede stroming geen arbeidsverhouding zijn, en in de leer van de eerstgenoemde stroming toch, onder omstandigheden, wel. In alle andere gevallen komt het aan op "holistische" weging van de gezamenlijke omstandigheden, om vast te stellen of die in hun geheel opleveren dat de relatie - inclusief de in dit geval dus wél bestaande mate van zeggenschap - als arbeidsovereenkomst moet worden gekwalificeerd.
24) Daarom denk ik dat de door de rechtbank vastgestelde omstandigheden zeer wel het oordeel hadden kunnen dragen dat in het hier te beoordelen (scala aan) geval(len) een gezagsverhouding bestaat. Daarvoor is immers, huiselijk gezegd, niet zo veel nodig: een bescheiden mate van zeggenschap kan, zeker als die gepaard gaat met een aanzienlijke mate van sociaal-economische afhankelijkheid, al genoeg zijn.
Wat de beoordeling in cassatie betreft, is nog op te merken dat een oordeel als het onderhavige in belangrijke mate van weging van feitelijke omstandigheden afhankelijk is - gezien de subtiliteiten en nuances die hiervóór kort werden aangestipt is dat niet verbazend -; en daarom dienovereenkomstig beperkt toetsbaar is op zijn juistheid(23).
Ik gaf al te kennen dat de rechtbank kon volstaan, en volgens mij ook heeft volstaan, met beoordeling van de vraag of de UvA het vermoeden van art. 7:610a BW had ontzenuwd; maar voor het geval het oordeel van de rechtbank zou moeten worden begrepen als (nog) doortastender - in die zin dat de rechtbank daadwerkelijk de aanwezigheid van een gezagsverhouding zou hebben vastgesteld -, denk ik daarom dat ook dat oordeel tegen de in cassatie aangevoerde klachten bestand is.
25) Ook de opsomming van omstandigheden en argumenten uit onderdeel 5.2 van het middel doet daar niet aan af. Men kan de steller van het middel toegeven dat die omstandigheden/argumenten de conclusie dat er géén arbeidsovereenkomst was, zouden kunnen ondersteunen; maar ze dwingen bepaald niet tot die conclusie. Dat de rechtbank deze gegevens in de gemaakte afweging anders heeft gewaardeerd, valt dan ook ruimschoots binnen de beoordelingsruimte die ik hiervóór heb beschreven. De rechtbank heeft haar afweging gemotiveerd op een wijze die het tegendeel van summier mag heten. Die motivering is begrijpelijk; een nóg bredere motivering kon, ook in het licht van de stellingen waarop dit onderdeel een beroep doet, niet worden gevergd.
Er moet, (ook) met het oog op de "hanteerbaarheid" van recht en rechtspleging, een grens worden gesteld aan de gedetailleerdheid die van de motivering van de rechter mag worden verlangd. Die grens ligt ruimschoots aan gene zijde van wat het middel hier voorstaat.
26) De klachten uit het namens de UvA voorgestelde middel over de wijze waarop de rechtbank de kwalificatie van de rechtsverhouding van partijen als arbeidsovereenkomst heeft beoordeeld, lijken mij daarom alle ondeugdelijk. Op wat ik als het belangrijkste twistpunt van partijen heb aangemerkt zou daarom, meen ik, de beslissing van de rechtbank in stand behoren te blijven.
Wat het cassatieberoep namens UvA betreft blijft er dan alleen de in onderdeel 1 van het middel aangevoerde klacht te bespreken.
27) In die klacht wordt een beroep gedaan op het leerstuk van de "devolutieve werking van het appel". Één van de uitvloeisels van dat leerstuk is, dat de appelrechter die één of meer van de namens een appellant aangevoerde grieven als gegrond beoordeelt, en die daarom voor de taak staat, het geschil zoals dat in eerste aanleg aan de orde was (voorzover dat door de gegrond bevonden grieven weer "openligt") opnieuw te beoordelen, gehouden is om daarbij ook alle argumenten die in de eerste aanleg van de kant van de geïntimeerde waren aangevoerd opnieuw te beoordelen - en wel: ook als daar in appel niet opnieuw een beroep op is gedaan -, voorzover die argumenten relevant (kunnen) zijn voor het opnieuw "openliggende" geschil(punt).
Zoals al aangestipt, geldt de bedoelde regel ook als de geïntimeerde het desbetreffende argument niet opnieuw in appel aan de orde heeft gesteld. In de rechtspraak van de Hoge Raad is daaraan de consequentie verbonden dat tegen een verwerping van een desbetreffend argument in de eerste aanleg ook niet langs de weg van incidenteel appel hoeft te worden opgekomen - het enkele feit dat (gegrondbevinding van) de grieven ertoe nopen (noopt), het desbetreffende geschilpunt in appel opnieuw te beoordelen, verplicht ook tot herbeoordeling van alle daarvoor relevante argumenten die de andere partij in stelling had gebracht(24),(25).
28) Het middel van de UvA doet in dit verband een beroep op het van haar kant in de eerste aanleg aangevoerde verweer dat Abvakabo niet gelegitimeerd zou zijn om in dit geschil als eiseres (in eerste aanleg) op te treden.
De niet-jurist zal zich wel afvragen "wat dit ertoe doet", gegeven dat de vraag waar het geschil van partijen vooral op ziet, hierdoor niet anders komt te liggen. Of nu Abvakabo mét [eiser] c.s. dan wel [eiser] c.s. alléén aanspraak hebben op een antwoord op die vraag (een antwoord dat de UvA wel onwelgevallig moet zijn), maakt immers materieel nauwelijks verschil(26).
Maar wij bevinden ons hier niet onder niet-juristen; en ik zal dus zonder verder morren de vraag die het middel opwerpt onder ogen zien.
29) Ik kan daarover betrekkelijk kort zijn: ik meen, met de steller van het middel, dat de rechtbank de subtiliteiten die de leer van de "devolutieve werking" meebrengt, hier onvoldoende in het oog heeft gehouden. Het is inderdaad zo dat de UvA in de eerste aanleg een zelfstandig (ontvankelijkheids)bezwaar tegen de toewijsbaarheid van het namens Abvakabo gevorderde had ingebracht. Dat was door de rechter in de eerste aanleg verworpen, maar er blijkt niet dat de UvA dit bezwaar in appel had laten varen. Toen de rechtbank tot de conclusie kwam dat de overigens voor de UvA gunstige beslissing van de rechter van de eerste aanleg niet tegen de grieven van Abvakabo c.s. bestand was, bracht dit leerstuk dan ook mee dat dit verweer van de UvA opnieuw moest worden onderzocht. De rechtbank lijkt zich te hebben verkeken op het feit dat UvA het onderhavige argument niet - met name: door incidenteel te appelleren - in appel opnieuw naar voren heeft gebracht. Ik gaf echter al aan dat die eis - namelijk: dat er incidenteel wordt geappelleerd van een verwerping van argumenten waarop dit leerstuk van toepassing is - niet mag worden gesteld.
Ik heb mij afgevraagd of dit verweer van de UvA in cassatie rechtstreeks zou kunnen worden beoordeeld - dan zou het niet nodig zijn om de zaak, althans op dit betrekkelijk ondergeschikte punt, te verwijzen - maar ik denk dat dat niet tot de mogelijkheden behoort. Het verweer stelt een aantal slechts door feitelijke appreciatie te beoordelen aspecten van de opstelling van Abvakabo in het vóórtraject tot de onderhavige procedure aan de orde - in cassatie kan daar geen oordeel over worden gegeven.
30) Het lijkt mij goed om aansluitend de klacht van het voorwaardelijk incidenteel aangevoerde middel in de zaak met nr. C05/43 te bespreken.
Inhoudelijk lijkt mij wat Abvakabo daarin aanvoert juist: als onderdeel 1 van het middel van de UvA zou worden aanvaard, ontvalt de grond aan het oordeel van de rechtbank, voorzover dat inhoudt dat honorering van de primaire vordering van Abvakabo ertoe leidt dat de subsidiaire vordering niet aan de orde hoeft te komen; en geldt vervolgens dat Abvakabo, mocht haar primaire vordering tenslotte toch niet worden gehonoreerd, aanspraak heeft op beoordeling van de subsidiaire vordering.
31) Men kan desondanks betwijfelen of deze klacht gegrond is; en wel omdat datgene wat deze klacht wil bereiken, al rechtens voort zou vloeien uit de als voorwaarde veronderstelde honorering van onderdeel 1 van het middel van de UvA. Vernietiging, in cassatie, van een oordeel van de "lagere" rechter brengt van rechtswege mee dat ook de grondslag ontvalt aan de oordelen die op de door vernietiging getroffen overwegingen voortbouwen(27). Daarvoor is (dus) niet nodig dat in incidenteel cassatieberoep over zulke "voortbouwende" oordelen geklaagd is.
Dat zou voedsel kunnen geven aan de gedachte dat Abvakabo bij deze klacht onvoldoende belang heeft, en dat het middel daarom faalt.
Ik wil aanvaarding van deze gedachte echter ontraden; en wel om redenen (soort)gelijk aan die, die in HR 10 juni 1988, NJ 1989, 30 m.nt. JBMV, rov. 4.2 zijn geformuleerd: wie ter vermijding van onzekerheid (voorwaardelijk) incidenteel appel instelt, doet dat in zoverre niet zonder belang en mag dan ook niet op die grond niet-ontvankelijk worden verklaard. Ik denk dat dat voor (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep niet anders is(28).
Het gelijkheidsbeginsel - het principale middel in de zaak met nr. C04/352HR
32) Dit middel klaagt dat de door de rechtbank in rov. 14 aan de beoordeling ten grondslag gelegde omstandigheden - kort gezegd: het verschil in rechtspositie/rechtsgevolg tussen een ambtelijke aanstelling en een arbeidsovereenkomst - niet kan rechtvaardigen dat van het beginsel van gelijke beloning voor gelijke arbeid wordt afgeweken. De klacht neemt tot uitgangspunt dat in materieel opzicht de arbeid van de met elkaar te vergelijken categoriën, namelijk beurspromovendi en aio's, gelijk is (en die gelijkheid zou voor de ruimte die het "gelijkheidsbeginsel" biedt, doorslaggevend zijn).
33) Hoe lastig toepassing van het "gelijkheidsbeginsel" is, en hoe lang men daar al mee worstelt, is te illustreren aan de hand van het twintigste hoofdstuk van het evangelie van Mattheus (de verzen 1 t/m 16).
Zonder aan het belang van deze bron tekort te willen doen, beveel ik voor houvast naar hedendaags recht vooral het arrest HR 30 januari 2004, JAR 2004, 64 (Parallel Entry c.s./KLM) aan(29).
Uit dat arrest vallen twee uitgangspunten op te maken die voor de onderhavige zaak van belang zijn, en die ik samenvat als volgt:
a) Het "gelijkheidsbeginsel", in die verschijningsvorm dat een werkgever gelijke arbeid gelijk behoort te honoreren(30), is een zwaarwegend beginsel dat bij de beoordeling of een werkgever zich overeenkomstig de in art. 7:611 BW omschreven verplichting gedraagt, in aanmerking moet worden genomen. Ofschoon het beginsel als zwaarwegend moet worden beschouwd, hoeft er geen doorslaggevend gewicht aan te worden toegekend. Dat is (mede) het geval omdat de rechter bij de toetsing van het werkgeversgedrag terughoudendheid in acht moet nemen, en er slechts dan van schending van de norm van art. 7:611 BW sprake is als de geconstateerde ongelijkheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (rov. 3.3 van het arrest).
b) Bij de beoordeling of van "gelijke arbeid" sprake is komt het niet slechts op de aard, inhoud en omvang van de verrichte arbeid aan, maar zijn ook andere factoren zoals opleiding, ervaring en geschiktheid voor een andere functie relevant (rov. 3.4.3). Dit zijn, zoals voor de hand ligt, slechts voorbeelden van "andere factoren". De lengte van het dienstverband bij dezelfde werkgever ("dienstjaren") levert een ander voorbeeld op van een algemeen als "geldig" aanvaarde grond om (overigens) inhoudelijk gelijke arbeid naar verschillende maatstaven te honoreren.
34) Nalopen van het partijdebat in appel (de vordering uit hoofde van "gelijke behandeling" is door Abvakabo c.s. pas in de appelinstantie aan de orde gesteld) geeft het volgende te zien:
- Abvakabo c.s. stellen dit punt aan de orde in par. 5 van de Memorie van Grieven. Daar wordt inhoudelijk niet nader toegelicht dat de posities van de beurspromovendus en van de aio qua functieinhoud en rechtspositie als "gelijk" zouden moeten worden beoordeeld (er wordt in alinea 5.2 aangegeven dát beide als "gelijk" moeten worden beoordeeld, zonder inhoudelijk op de mate van overeenstemming in te gaan).
- in de Memorie van Antwoord stelt de UvA in het inleidend gedeelte in de alinea's 4.1 - 4.5 dat zij beurspromovendi heeft aangeboden hun rechtspositie in te ruilen voor die van aio. Daarbij wordt, in de alinea's 4.3 en 4.4, een enigszins gedetailleerd overzicht gegeven van de verschillen die tussen de functie-inhoud en de rechtspositie van beurspromovendi ten opzichte van die van aio's zouden bestaan. Waar in de Memorie van Antwoord op de gewijzigde eis van Abvakabo c.s. wordt ingegaan (in de alinea's 8.5 en 8.6) wordt opnieuw gesteld dat er verschillen tussen de functie/rechtspositie van aio's resp. beurspromovendi (zouden) bestaan (overigens zonder dat expliciet naar de uiteenzetting uit de alinea's 4.3 en 4.4 van die Memorie wordt verwezen).
- namens Abvakabo c.s. wordt gereageerd bij akte van 4 september 2002. Alinea 1.3 daarvan is kennelijk bedoeld als reactie op de stellingen in de alinea's 4.1 - 4.5 van de Memorie van Antwoord. Daar (in de bedoelde alinea 1.3) wordt zonder noemenswaardige uitleg of onderbouwing gesteld, dat de overgang van beurspromovendus naar aio voor degenen die die stap gezet hebben, geen materiële wijzigingen teweeg heeft gebracht (waarbij ik erop wijs dat de UvA in de al genoemde alinea's uit de Memorie van Antwoord verschillen had aangestipt die als "materieel" kunnen worden aangemerkt, maar ook verschillen die men geredelijk als "niet-materieel" kan beschouwen ("...wederzijdse rechten en plichten ... ten aanzien van aanwezigheid, verlofregistratie, ziekmelding, inrichting van de werkplek, e.d.;", bijvoorbeeld - gegevens die de materiële inhoud van het te verrichten werk (nagenoeg) ongemoeid laten).
35) Tegen de achtergrond van dit nogal summiere debat (mede gekenmerkt door het feit dat Abvakabo c.s. de onderhavige kwestie in een laat stadium van de procedure, en ook tamelijk terloops en met een minimum aan onderbouwing aan de orde hadden gesteld), kon de rechtbank volgens mij geredelijk oordelen dat er tussen de functie/rechtspositie van de beurspromovendus en de aio te veel verschillen waren om de beslissing te kunnen verantwoorden, dat hier van "gelijke arbeid" sprake was. In het bijzonder kon de rechtbank vaststellen dat er relevante verschillen bestonden wanneer men de (rechten en verplichtingen uit hoofde van de) ambtelijke aanstelling van de aio vergelijkt met de (rechten en verplichtingen uit hoofde van de) overeenkomsten met beurspromovendi.
Daarbij is nog in aanmerking te nemen dat, anders dan in de klacht van Abvakabo c.s. wordt gestipuleerd, de rechtbank zich niet hoefde af te vragen of de verschillen dusdanig waren dat er in geen enkel opzicht van "gelijkheid" sprake was. Abvakabo c.s. vorderden een verklaring voor recht die er op neerkwam - althans: die door de rechtbank geredelijk zo kon worden opgevat - dat beurspromovendi in alle opzichten op dezelfde voet als aio's moesten worden bejegend. Die vordering was niet toewijsbaar zodra viel vast te stellen dat er tussen beide functies/rechtsposities bepaalde, relevante verschillen bestonden(31).
36) Ik denk dat de rechtbank daarom kon oordelen dat de arbeidsrechtelijke positie van de beurspromovendus (uiteraard: voorzover dat uit de gedingstukken viel af te leiden) te veel verschilt van die van de aio om de breed (en vaag) geformuleerde vordering van Abvakabo c.s. toewijsbaar te doen zijn.
De grond voor dat oordeel bestaat er dan in, dat niet (of onvoldoende) is gebleken van gelijkheid van de posities die volgens Abvakabo c.s. met elkaar te vereenzelvigen zouden zijn - oftewel, dat hier geen sprake was van "gelijke arbeid" waarop de stelling dat "gelijke beloning" vereist zou zijn, kon steunen.
37) Het hier bedoelde oordeel is in het licht van het partijdebat zoals dat zo-even werd weergegeven niet onbegrijpelijk - integendeel; en het geeft ook niet blijk van miskenning van het hier toepasselijke recht, zoals dat in alinea 33 hiervóór kort de revue passeerde: bij de verschillen waar in de bestreden overweging van de rechtbank op wordt gedoeld (en waarvan mag worden aangenomen dat die aansluiten bij de namens de UvA aangevoerde verschillen waarnaar ik in alinea 34, tweede en derde "gedachtestreepje", heb verwezen), gaat het zowel om de aard en inhoud van de te vergelijken functies als om "andere factoren" als waarop in rov. 3.4.3 van het "Parallel Entry"- arrest wordt gedoeld.
Er was, dat zo zijnde, ruimschoots voldoende basis om te besluiten dat aan Abvakabo c.s. geen beroep op het "gelijkheidsbeginsel" toekwam. Daarop stuiten de klachten van het onderhavige middel alle af.
Kosten
38) Wanneer de Hoge Raad tot een inhoudelijke beoordeling zou komen die niet op wezenlijke punten afwijkt van wat ik hiervóór heb verdedigd, is er, denk ik, aanleiding voor enige bezinning op de gevolgen voor de proceskosten.
In de zaak met nr. C04/352 leiden mijn beschouwingen tot de uitkomst dat het principale cassatieberoep van Abvakabo c.s. voor verwerping in aanmerking komt, terwijl het incidentele cassatieberoep van de UvA slaagt, zij het alleen op het (relatief onbeduidende) punt waarop onderdeel 1 van dat middel ziet; maar mét de aantekening dat de UvA dezelfde klacht(en) ook in principaal beroep in de andere zaak heeft aangevoerd. Die uitkomst lijkt mij een veroordeling in de kosten van het principale beroep van Abvakabo c.s. te rechtvaardigen. Voor een kostenveroordeling in het incidentele beroep zie ik geen aanleiding, reeds omdat dezelfde klachten ook in de andere zaak (moeten) worden beoordeeld, en het mij niet aangewezen lijkt om in twee identieke zaken met een (noodzakelijkerwijs) identieke uitkomst, tweemaal over de kosten te oordelen.
In de zaak met nr. C05/043 geldt voor het principale beroep van de UvA hetzelfde: dit slaagt op de inhoudelijk niet erg betekenisvolle klacht van onderdeel 1, maar faalt voor het overige. De voorwaardelijk incidenteel voorgestelde klacht slaagt in de door mij verdedigde opvatting eveneens. Daarin zou aanleiding kunnen worden gevonden om de kosten in deze zaak, zowel in het principale als in het incidentele beroep, te compenseren.
Conclusie
Ik concludeer in de zaak met nr. C04/352 tot verwerping in het principale beroep en vernietiging in het incidentele beroep, met veroordeling van Abvakabo c.s. in de kosten van het principale beroep (waarbij de Hoge Raad zou kunnen verstaan dat over de kosten van het incidentele beroep niet hoeft te worden beslist); en in de zaak met nr. C05/043 tot vernietiging op het principale en het voorwaardelijk incidenteel ingestelde beroep, met compensatie van de kosten van zowel het principale als het incidentele beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Zie rov. 1a-1i van het vonnis van de eerste aanleg van 29 november 2000 en rov. 3 van het in cassatie bestreden vonnis van de rechtbank van 18 augustus 2004.
2 Tot zover: rov. 1. a - c van het vonnis van de eerste aanleg van 29 november 2000.
3 Rov. 3 sub b van het in cassatie bestreden vonnis van de rechtbank.
4 Tot hier ontleend aan rov. 1 d - 1 h van het vonnis van de eerste aanleg van 29 november 2000.
5 Rov. 3 onder a en b van het in cassatie bestreden vonnis van de rechtbank.
6 Rov. 1 onder i van het vonnis van de eerste aanleg van 29 november 2000 en rov. 3 onder d van het in cassatie bestreden vonnis van de rechtbank.
7 Rov. 3 onder e van het in cassatie bestreden vonnis van de rechtbank. De hier bedoelde uitspraak van rechtbank Utrecht is de beslissing van 27 juni 2001, JAR 2001, 155.
8 In beide gevallen dus binnen de cassatietermijn.
9 Namens de UvA bij één eensluidend document in beide zaken, en namens Abvakabo c.s. alleen in de zaak met nr. C04/352.
10 Ik doel daarmee op alinea 3 van de conclusie namens de UvA van 4 maart 2005 (in de zaak met nr. C05/043) waarin dit betoog wordt toegelicht. Daar wordt voortgeredeneerd op basis van bronnen c.q. uitgangspunten, waarbij een principaal cassatieberoep aan de orde was waarvan afstand was gedaan (dan wel ontslag van instantie is verleend). In de onderhavige zaak is noch het een noch het ander gebeurd - het principale cassatieberoep is "gewoon" aangebracht en doorgezet. Toch wil de UvA ogenschijnlijk dat consequenties aan de op het andere uitgangspunt berustende rechtsleer worden verbonden (zonder dat op voor mij verstaanbare wijze is aangegeven waarom dat zo zou zijn). Vandaar dat ik mij de aanduiding "versluierd" heb gepermitteerd.
11 HR 12 december 1975, NJ 1976, 495.
12 De stellingen van de UvA waarnaar in onderdeel 2.1 van het middel van de UvA wordt verwezen sloten, grosso modo, bij deze feiten aan. (Ook) daarom denk ik dat de klacht dat aan deze stellingen van de UvA onvoldoende aandacht is besteed, niet behoort te worden aanvaard. Het bewijsaanbod waarop de UvA in dit onderdeel een beroep doet hoefde niet te worden gehonoreerd omdat, als gezegd, de rechtbank de stellingen die te bewijzen werden aangeboden kennelijk, op z'n minst als "werkhypothese", tot uitgangspunt heeft genomen.
13 In rov. 1. c van het in de eerste aanleg gewezen vonnis van 29 november 2000 wordt vastgesteld dat de betrokkenen zich verplichten om aan de UvA te promoveren. Dat de betrokkenen uit hoofde van de hun toegekende stipendia verplicht zijn om (promotie)onderzoek te doen, en om daaraan de tijd te besteden die met de omvang van het afgesproken stipendium correspondeert, is kennelijk door partijen en door de beoordelende rechters als een vanzelfsprekendheid aangemerkt. Mij verbaast dat ook niet: ook mij lijkt nogal vanzelfsprekend dat dat de strekking is van de rechtshandeling waarbij de UvA een stipendium toekent en de "beurspromovendus" dat stipendium mét de daaraan inherente verplichtingen aanvaardt.
14 Maar niet duidelijk aangeeft; vindplaatsen waar stellingen van de hier besproken strekking zouden zijn aangevoerd worden dan ook niet vermeld.
15 Evenals in voetnoot 13 werd aangestipt, gaat het volgens mij ook hier om een verband dat in die mate voor de hand ligt, dat het niet verrassend is dat de rechtbank dat klaarblijkelijk aanwezig heeft verondersteld én dat de UvA geen aanleiding heeft gezien om met veel nadruk een ander standpunt te verdedigen.
16 Volgens Arbeidsovereenkomst (losbl.), Heerma van Voss, art. 610a, aant. 4, zou hetzelfde gelden voor de factor dat de betaalde tegenprestatie als loon voor de verrichte arbeid moet worden aangemerkt. De tekst van art. 7:610a BW zou eerder doen vermoeden dat het feit dat de arbeid "tegen beloning" wordt verricht juist moet vaststaan, vóór toepassing van de bepaling in aanmerking komt; zie ook Kamerstukken II 1996 - 1997, 25 263, nr. 3, p. 22 (artikelsgewijze toelichting bij art. 610a).
17 Van der Grinten c.s., Arbeidsovereenkomstenrecht, 2005, p. 20 - 21, lijken van een enigszins andere kijk op art. 7:610a BW uit te gaan dan ik hiervóór tot uitgangspunt heb genomen. T.a.p. wordt verondersteld dat het feit dat partijen expliciet zijn overeengekomen dat zij géén arbeidsovereenkomst wensen aan te gaan (maar, bijvoorbeeld, een overeenkomst van opdracht) kan meebrengen - en in de regel zal meebrengen - dat voor de twijfel die art. 7:610a BW op het oog heeft geen plaats meer is. Ik zou menen dat de "grensgevallen" waarin het overeengekomene ertoe strekt dat geen arbeidsovereenkomst beoogd is terwijl de inhoudelijke "werkrelatie" sterke overeenkomst met een arbeidsverhouding vertoont, nagenoeg altijd wél grond zullen opleveren voor de twijfel waar art. 7:610a BW speciaal op doelt.
18 Tot deze stroming - allicht met belangrijke verschillen in onderlinge benadering - reken ik Arbeidsovereenkomst (losbl.), Heerma van Voss, art. 610, aant. 1.2; Boot, Arbeidsrechtelijke bescherming, diss. 2005, p. 48 - 55 (Boot haalt daar een overzicht van oudere vindplaatsen aan in voetnoot 108), p. 107 - 108 en p. 340 - 341; Van der Grinten c.s., Arbeidsovereenkomstenrecht, 2005, p. 18 - 24; Trap, ArbeidsRecht 2000, p. 23 e.v., die steun zoekt - en ook wel steun kan vinden - bij HR 14 november 1997, NJ 1998, 149, rov. 3.4. (i.h.b. de derde subalinea); Asser - Kortmann - De Leede - Thunnissen 5 III, 1994, nrs. 275 - 277; Interessante beschouwingen over de materie in alinea's 3.2 - 3.4 van de conclusie van A-G Strikwerda voor HR 11 november 1988, NJ 1989, 173.
19 Maar ook veel andere werknemers. De werknemer van wie zelfstandig handelen en oordelen wordt verlangd (met navenante beperking van de bevoegdheid om het zelfstandige handelen en oordelen te "besturen") is, naar ik uit de literatuur opmaak, tegenwoordig zo niet de regel, dan toch zeker niet meer een uitzondering. Onder dergelijke werknemers zijn er ook, bij wie de "werkinhoudelijke" instructiebevoegdheid van de werkgever geen enkele reële inhoud (meer) heeft.
20 Ter illustratie: bij de advocaat-werknemer zal de inhoudelijke beoordeling van wat op een gegeven moment in het belang van de cliënt gedaan moet worden (en waar de "baas" géén zeggenschap over heeft) onder vrijwel alle denkbare omstandigheden voorrang (moeten) hebben boven daarmee strijdige "werkdisciplinaire" aanwijzingen. Een dergelijke werknemer kan men, behoudens smalle marges, niet opdragen om op bepaalde uren ergens aanwezig te zijn, wanneer dat zich niet zou verdragen met naar het oordeel van de betrokkene zelf ten behoeve van cliënten vereiste (of slechts: dienstige) andere bezigheden. De ruimte voor "werkdisciplinaire" zeggenschap wijkt dan voortdurend voor de, aan het eigen inzicht van de betrokkene overgelaten, "werkinhoudelijke" beoordeling van wat er op dit moment (met voorrang) gedaan moet worden.
21 HR 14 november 1997, NJ 1998, 149, rov. 3.4.
22 De literatuur - waaronder de in voetnoot 18 aangehaalde literatuurvindplaatsen - benadrukt (dan ook) dat ook aan de bedoelingen van partijen bij het vorm geven aan hun relatie een aanzienlijk - volgens sommigen: een primerend - gewicht toekomt; maar ook dat gegeven is, zwaarwegend of niet, niet doorslaggevend. Het is duidelijk dat de hier te trekken grens, als het gaat om de beoordeling van grensgevallen, een in hoge mate "vloeiende" is; zie overigens ook het in voetnoot 17 opgemerkte.
23 Dat blijkt o.a. uit de in alinea 22 aangehaalde arresten.
24 Tenzij de betrokkene het betreffende argument ondubbelzinnig heeft laten varen; maar dat is in deze zaak ongetwijfeld niet aan de orde.
25 Uit de vele bronnen over dit gegeven een greep: HR 11 juni 2004, NJ 2005, 282 m.nt. HJS, rov. 3.4.3; HR 19 december 2003, RvdW 2004, 10, rov. 4.2.3; HR 5 oktober 2001, NJ 2001, 632, rov. 3.8; HR 24 december 1999, NJ 2000, 428 m.nt. HJS, rov. 3.4.1 en 3.4.2; Ras - Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep, 2004, nr. 76; Snijders-Wendels, Civiel Appel, 2003, nrs. 216, 219 en 221; zie ook, met verdere verwijzingen, alinea 7 van de conclusie van de P-G voor HR 26 maart 2004, NJ 2004, 309 m.nt. PvS (waaraan nog kan worden toegevoegd de noot van G.R. Rutgers in AAe 2004, p. 283 e.v.).
26 Dat geldt in nog wat sterkere mate als men ook de subsidiaire vordering van Abvakabo erbij betrekt, zoals in alinea 13 van de schriftelijke toelichting namens Abvakabo c.s. in de zaak met nr. C05/043 wordt aangedrongen. Ook dan blijft het echter zo dat de primaire vordering van Abvakabo nu eenmaal licht van de subsidiaire verschilt, en dat de UvA er staat op mag maken dat haar verweren tegen de primaire vordering worden beoordeeld, en dat daar niet op ondeugdelijke gronden aan voorbij wordt gegaan.
27 Asser Procesrecht/Veegens - Korthals Altes - Groen, 2005, nrs. 176 en 199; Winters, De procedure na cassatie en verwijzing in burgerlijke zaken, 1992, § 2.5.3 (p. 124 - 133).
28 In die zin ook Winters, De procedure na cassatie en verwijzing in burgerlijke zaken, 1992, § 2.5.3, p. 126, met verwijzing naar de rechtspraak op p. 125, voetnoot 2. Ik haal daaruit als voorbeeld aan HR 2 november 1990, NJ 1991, 800 m.nt. HJS, rov. 3.4.
29 En ook de conclusie van A-G Keus voor HR 21 oktober 2005, JAR 2005, 272 (alinea's 2.1 e.v., i.h.b. alinea's 2.4 - 2.7) en de (verdere) commentaren op het "Parallel Entry"-arrest, zie o.a. Blokzijl en Van Coevorden, ArbeidsRecht 2004 nr. 6/7, p. 37 e.v.; Van Eck, ArA 2004/2, p. 63 e.v.; Heerma van Voss en Slooten, NJB 1994, p. 497 e.v.; Vegter, SR 2004 p. 156 e.v;
30 Zoals ook in de hier bedoelde rov. van het Parallel-Entry arrest wordt aangegeven, zijn er ook andere verschijningsvormen van het gelijkheidsbeginsel, zoals het vereiste dat onderscheid naar huidskleur of ras, sexe, geloofsovertuiging, e.t.q. moet worden vermeden. Voor dergelijke wezenlijk andere verschijningsvormen kunnen andere beoordelingsmaatstaven gelden.
31 Beter gezegd: wanneer het omgekeerde niet aannemelijk werd bevonden. Stelplicht en (in geval van betwisting) bewijslast rustten in dit verband immers op Abvakabo c.s. Als de aan hun vordering ten grondslag liggende premisse niet kwam vast te staan, was die vordering dus niet toewijsbaar.