Conclusie
Rolnummer C04/260HR
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Zitting 13 januari 2006
Conclusie inzake
[de vrouw]
tegen
[de man]
Inleiding
1. Partijen (verder: de vrouw en de man) zijn gewezen echtgenoten. Zij zijn huwelijkse voorwaarden houdende een Amsterdams verrekenbeding overeengekomen; tussen hen heeft nimmer verrekening plaatsgevonden. In cassatie is slechts aan de orde de vordering van de vrouw tot verrekening van (een evenredig deel) van de waarde van de (voormalige) echtelijke woning die de man staande huwelijk uit de nalatenschap van zijn moeder heeft verkregen tegen voldoening van een vordering wegens overbedeling; de vrouw baseert haar vordering op de stelling dat deze vordering wegens overbedeling is voldaan uit overgespaarde inkomsten. Het hof heeft vooropgesteld dat geen der partijen heeft aangetoond uit welke bronnen de vordering tot overbedeling is betaald, zodat het bedrag waarmee deze vordering is voldaan in beginsel als onverteerd inkomen dient te worden aangemerkt tenzij uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid in het licht van de verrekenplicht voortvloeit dat dit bewijsvermoeden niet geldt; het heeft vervolgens geoordeeld dat de redelijkheid en billijkheid zich ertegen verzetten uit te gaan van dit bewijsvermoeden op de grond dat aannemelijk is dat de vrouw de administratie van partijen voerde en de vrouw is tekortgeschoten in de administratieve vastlegging waardoor de man in een zeer moeilijke bewijspositie is komen te verkeren; het hof is tot de slotsom gekomen dat het redelijk en billijk is dat de waardestijging van de woning alleen toekomt aan de man. Hiertegen richt zich het cassatiemiddel.
2. Tussen partijen staat het volgende vast (zie rechtsoverweging 1 van het bestreden arrest in verbinding met de rechtsoverwegingen 1.1-1.4 onderscheidenlijk 4-5 van de vonnissen van de rechtbank van 1 november 2000 en 9 januari 2002):
i) Partijen zijn op 12 juli 1972 te Alphen aan de Rijn met elkaar gehuwd. Zij zijn op 11 juli 1972 huwelijkse voorwaarden overeengekomen. Artikel 1 bepaalt Pro dat geen gemeenschap van goederen bestaat. Volgens artikel 3 zullen Pro de kosten van de huishouding, van het onderhoud en van de opvoeding van de kinderen door de echtgenoten in verhouding tot ieders inkomsten uit vermogen en arbeid worden gedragen. Artikel 4 bevat Pro een verrekenbeding.
ii) De man heeft in 1976 door toedeling uit de nalatenschap van zijn moeder de echtelijke woning aan de [a-straat 1] te [plaats] verkregen. De woning werd in de akte van verdeling op f 25.000,- gewaardeerd. Het aandeel van de man in de nalatenschap bleef beperkt tot f 2.229,20, zodat hij op grond van overbedeling een schuld van f 22.770,80 heeft moeten voldoen. Hij heeft daartoe een schuld uit de boedel van f 4.000,- voor zijn rekening genomen; daarnaast heeft hij f 18.770,80 voldaan.
iii) De vrouw heeft de echtelijke woning aan de [a-straat] in april 1999 verlaten. De man heeft bij de rechtbank te 's-Gravenhage een verzoek tot echtscheiding ingediend. Het huwelijk van partijen is door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking op 2 maart 2000 ontbonden.
3. In het onderhavige, bij dagvaarding van 30 augustus 1999 ingeleide, geding heeft de vrouw (naast verdeling van de gemeenschappelijke vermogensbestanddelen, terugbetaling van een in de huwelijkse voorwaarden genoemde schuld van de man aan de vrouw van f 5.150,- en afgifte van een aantal roerende zaken) gevorderd de man te veroordelen tot medewerking aan een taxatie-onderzoek van de (voormalige) echtelijke woning en tot betaling aan haar van "het aan haar oorspronkelijke inbreng evenredige deel van de huidige waarde van het perceel (...), alsmede - indien daarvan sprake is - de helft van de overige waarde van genoemd perceel".
4. De vrouw heeft ter adstructie van haar vorderingen ter zake van de echtelijke woning aangevoerd - primair - dat zij uit privémiddelen aan de man een bedrag van f 18.770,80 heeft verstrekt ter voldoening van de vordering wegens overbedeling.
De man heeft de vorderingen van de vrouw weersproken. In dat verband heeft hij onder meer betoogd dat hij het (ter zake van de vordering tot overbedeling) voor de verkrijging van de woning benodigde bedrag van f 18.770,80 heeft gefinancierd met - kort nadien terugbetaalde - geldleningen, verstrekt door de vrouw (f 7.500,-) en door een vriend (f 2.000,-), en voorts met eigen spaargeld (f 9.500,-).
Daarop heeft de vrouw (bij akte van repliek en verder bij akte na comparitie) - subsidiair - betoogd dat zij haar aanvankelijke stelling dat zij de man het gehele bedrag van f 18.770,80 uit eigen middelen heeft verstrekt niet kan bewijzen, maar dat de stellingen van de man erop neerkomen dat de echtelijke woning - die blijkens de akte van verdeling f 25.000,- waard was - tot een bedrag van f 18.770,80 is gefinancierd uit bespaarde inkomsten nu het aandeel van de man in de nalatenschap slechts f 2.229,20 bedroeg en de man in het kader van de verdeling een schuld van f 4.000,- voor zijn rekening nam; in dat verband heeft de vrouw betoogd dat de volgens de man door haar verstrekte lening van f 7.500,- die niet aan haar is terugbetaald, afkomstig was uit bespaarde inkomsten, terwijl voorts zowel de aflossing van de lening van de vriend, die ooit moet hebben plaatsgevonden, als de bijdrage uit het spaargeld van de man moeten worden beschouwd als afkomstig uit overgespaarde inkomsten nu de man bij de aanvang van het huwelijk geen beschikking had over privévermogen. De vrouw is tot de slotsom gekomen dat zij op grond van het in de huwelijkse voorwaarden opgenomen verrekenbeding, inhoudende dat alle tijdens het huwelijk bespaarde inkomsten en voorts alle vermogensvermeerderingen die zijn ontstaan door belegging van bespaarde inkomsten moeten worden verrekend, recht heeft op verrekening van de helft van 91% van de huidige waarde van de woning, althans op verrekening van een aan de bespaarde inkomsten evenredig deel van de waarde van de woning.
De man - die voorafgaande aan de comparitie per brief heeft aangegeven niet in staat te zijn een overzicht of financiële bescheiden te verstrekken waaruit blijkt van welke personen hij destijds geld heeft geleend - heeft bij akte na comparitie verklaard dat zijn stelling dat hij een bedrag van f 9.500,- aan spaargeld bezat dat voor de financiering van de woning is aangewend, zo moet worden begrepen dat hij dat bedrag tijdelijk heeft onttrokken aan de eenmanszaak die hij destijds had en dat deze onttrekking later is aangevuld door middel van het sluiten van een hypotheek op de woning ten bedrage van f 90.000,-. De man heeft betoogd dat deze inbreng dan ook niet kan worden beschouwd als (afkomstig uit) overgespaarde inkomsten, evenmin als de lening van een vriend ad f 2.000,- die (waarschijnlijk) niet in geld is terugbetaald maar in natura door middel van het verrichten van enkele werkzaamheden, en voorts evenmin als de lening van de vrouw ad f 7.500,- die korte tijd na de verstrekking is terugbetaald uit een bij de vader van de man aangegane lening.
5. Op 9 januari 2002 heeft de rechtbank - die bij vonnis van 1 november 2000 een comparitie had bevolen - een vonnis gewezen waarin de man werd veroordeeld tot afgifte van een aantal nader omschreven roerende zaken en waarin de man onder aanhouding van iedere verdere beslissing bewijs is opgedragen in verband met zijn stelling dat hij zijn in de huwelijkse voorwaarden genoemde schuld van f 5.150,- aan de vrouw heeft voldaan. In haar vonnis heeft de rechtbank overwogen - een overweging die als bindende eindbeslissing kan worden gekwalificeerd - dat de vrouw geen aanspraak heeft op een deel van de huidige waarde van de woning; dit, omdat volgens vaste jurisprudentie weliswaar een uitleg naar redelijkheid van het tussen partijen overeengekomen (Amsterdamse) verrekenbeding meebrengt dat bij het einde van het huwelijk ook de vermogensvermeerdering ontstaan door belegging van hetgeen uit inkomsten van een echtgenoot is bespaard maar ongedeeld is gebleven, in de verrekening wordt betrokken, maar buiten de verrekening valt hetgeen door de man krachtens erfrecht is verkregen en zulks niet anders wordt indien de schuld uit overbedeling staande het huwelijk is afbetaald.
6. Nadat de vrouw principaal en de man incidenteel hoger beroep had ingesteld, heeft het gerechtshof te 's-Gravenhage op 12 mei 2004 arrest gewezen. Zonder een overweging te wijden aan de vraag of de vrouw ontvankelijk is in haar hoger beroep tegen het oordeel van de rechtbank dat haar vordering tot verrekening van de waarde van de woning moet worden afgewezen nu in het dictum van het vonnis van 9 januari 2002 slechts aan de vordering tot verdeling van inboedelgoederen een definitief einde werd gemaakt, heeft het hof op het door de vrouw ingestelde appel - evenals de rechtbank - geoordeeld dat deze vordering moet worden afgewezen en heeft het hof - dat overigens het vonnis van 9 januari 2002 bekrachtigde onder aanvulling van gronden - in het dictum van zijn arrest afgewezen "hetgeen meer of anders is gevorderd", zodat het arrest van het hof in zoverre een deelarrest betreft.
Het hof heeft - in cassatie onbestreden - de vordering van de vrouw aldus uitgelegd dat zij primair aanspraak maakt op een deel van de waardestijging van de litigieuze onroerende zaak op de grond dat een deel van deze onroerende zaak met privé-gelden van haar is gefinancierd; het hof heeft de vordering van de vrouw voorts aldus begrepen dat zij subsidiair op grond van het in de huwelijkse voorwaarden opgenomen verrekenbeding aanspraak maakt op een deel van de waardestijging van de onroerende zaak. Het hof heeft de (in cassatie niet meer relevante) primaire aanspraak van de vrouw afgewezen op grond van de overweging dat de vrouw niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij uit privémiddelen een bedrag van f 18.770,80 in de onroerende zaak heeft geïnvesteerd en dat de vrouw evenmin relevante feiten en omstandigheden heeft gesteld waarom afgeweken dient te worden van het uitgangspunt dat zij slechts aanspraak heeft op haar nominale geldvordering (rechtsoverweging 2). Ten aanzien van de subsidiaire aanspraak op een deel van de waardestijging, heeft het hof overwogen dat geen van de partijen heeft aangetoond uit welke bronnen het bedrag van f 18.770,80 is voldaan, zodat dit in de onroerende zaak genvesteerde bedrag in beginsel als (afkomstig uit) onverteerd inkomen dient te worden aangemerkt tenzij uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in het licht van de verrekenplicht anders voortvloeit (rechtsoverweging 3). Het hof heeft vervolgens overwogen dat in dit specifieke geval de redelijkheid en billijkheid zich ertegen verzetten dat van dit bewijsvermoeden wordt uitgegaan, omdat de vrouw - naar het hof aannemelijk achtte - in de desbetreffende periode van de verkrijging van de onroerende zaak de administratie van partijen voerde en in de gegeven omstandigheden van de vrouw had mogen worden verlangd dat zij op deugdelijke wijze de geldstromen voor beide partijen zou vastleggen, doch de vrouw - naar het hof oordeelde - in de administratieve vastlegging is tekortgeschoten en de man daardoor in een zeer moeilijke bewijspositie is komen te verkeren. Het hof is tot de slotsom gekomen het in het onderhavige geval redelijk en billijk te achten dat de waardestijging van de onroerende zaak alleen toekomt aan de man (rechtsoverweging 4).
7. De vrouw heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld. De man is in cassatie niet verschenen; tegen hem is verstek verleend. De vrouw heeft haar cassatieberoep schriftelijk doen toelichten door haar advocaat.
Het cassatiemiddel
8. Het cassatiemiddel is uitsluitend gericht tegen 's hofs oordeel dat de vrouw geen aanspraak kan maken op de waardestijging van de onroerende zaak nu geen der partijen heeft aangetoond uit welke bron het bedrag van f 18.770,80 is voldaan en het bewijsvermoeden (zoals neergelegd in art. 1:141 lid 3 BW Pro) in dit specifieke geval geen toepassing behoort te vinden.
9. Bij de bespreking van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. In de jurisprudentie van uw Raad is aanvaard dat ingeval partijen aan een tussen hen bij huwelijkse voorwaarden overeengekomen verrekenbeding als waarvan hier sprake is, in zoverre geen uitvoering hebben gegeven dat zij periodieke verrekening van hun onverteerde inkomsten achterwege hebben gelaten en ook niet een zodanige administratie hebben bijgehouden dat de verdeling in overeenstemming met de strekking van hun verrekenbeding nog zou kunnen plaatsvinden, daaraan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, mede in verband met de aard van het verrekenbeding, het gevolg moet worden verbonden dat partijen bij het einde van het huwelijk alsnog tot verrekening moeten overgaan en dat in deze verrekening ook moet worden betrokken de vermogensvermeerdering die is ontstaan door belegging van hetgeen uit inkomsten van een of beide echtgenoten is bespaard maar ongedeeld gebleven, en dat voor een belegging die is gefinancierd met geleend geld, hetzelfde geldt voorzover de lening is afgelost met bespaarde maar ongedeeld gebleven inkomsten. Zie HR 7 april 1995, NJ 1996, 486, m.nt. WMK; HR 2 maart 2001, NJ 2002, 583, m.nt. SW onder NJ 2001, 584; HR 6 december 2002, NJ 2003, 125, m.nt. WMK en HR 18 april 2003, NJ 2003, 441. Zie ook HR 26 oktober 2001, NJ 2002, 93, m.nt. WMK, waarin een bijzondere bewijsregel werd gegeven inhoudende dat in gevallen als hier bedoeld in beginsel en behoudens bewijs van het tegendeel ervan moet worden uitgegaan dat partijen de vermogensbestanddelen die zij tijdens het huwelijk hebben verworven, hebben verkregen uit of door belegging van overgespaarde inkomsten. Zie voorts voor een uitvoerige bespreking van deze rechtspraak de conclusie van mijn ambtgenoot Langemeijer in de zaak met rolnummer C04/329HR, waarin uw Raad nog geen arrest heeft gewezen. Met mijn ambtgenoot ben ik van oordeel dat de rechtvaardiging van deze jurisprudentie - die meebrengt dat moet wordt afgerekend als ware in de huwelijkse voorwaarden een finale verrekening van vermogen overeengekomen indien het verlangde bewijs niet wordt geleverd - deze is dat wordt aangesloten bij het feit dat de echtgenoten zelf ervoor hebben gekozen geen uitvoering te geven aan hetgeen in de huwelijkse voorwaarden was bepaald. Deze rechtspraak is inmiddels gecodificeerd in de nieuwe artt. 1:136 en 1:141 BW die deel uitmaken van de nieuwe afdeling 2 van titel 8 van Boek 1 BW, ingevoegd bij de per 1 september 2002 in werking getreden Wet van 14 maart 2002, Stb. 152 (regels verrekenbedingen). In art. 136 lid 1 is Pro de beleggings- en evenredigheidsgedachte van de aangehaalde rechtspraak neergelegd in een zaaksvervangingsregel die geldt voor alle huwelijkse voorwaarden die een of meer verplichtingen inhouden tot verrekening van inkomsten of van vermogen. Art. 1:141 lid 1 regelt Pro vervolgens de verrekenplicht specifiek voor niet uitgevoerde periodieke verrekenbedingen. Deze bepaling wordt in lid 3 aangevuld met een bewijsvermoeden dat in essentie ook reeds in de jurisprudentie was aanvaard. De hier genoemde bepalingen van regelend recht hebben onmiddellijke werking voorzover niet in de huwelijkse voorwaarden een afwijkende regeling is opgenomen (zie art. IV van de Wet van 14 maart 2002 en de MvT en de Nota naar aanleiding van het verslag, Tweede Kamer, vergaderjaar 2001-2002, 27 554, nr. 3, p. 20-21 respectievelijk nr. 5, p. 13-14); dit brengt mee, aldus uw Raad in zijn arrest van 2 september 2005, C04/121HR, JOL 2005, 452 (nog niet gepubliceerd in de NJ), dat het bewijsvermoeden van art. 1:141 lid 3 BW Pro ook geldt - voorzover, zoals in casu, in de huwelijkse voorwaarden niet een afwijkende regeling is opgenomen - ingeval het huwelijk, zoals in het onderhavige geval, vóór de inwerkingtreding van de nieuwe regeling is ontbonden.
10. De hier bedoelde regels brengen naar mijn oordeel voor het onderhavige geval mee dat de woning aangemerkt moet worden als een vermogensbestanddeel dat door belegging van overgespaarde inkomsten is verkregen en waarvan de waarde derhalve moet worden verrekend voorzover de vordering wegens overbedeling met overgespaarde inkomsten is voldaan. Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, staat hieraan niet in de weg dat vermogen dat staande huwelijk krachtens erfrecht is verkregen alsmede de waardestijging van dat vermogen, buiten de verrekening blijft zoals uw Raad oordeelde in zijn arrest van 3 oktober 1997, NJ 1998, 383, m.nt WMK en zoals thans is bepaald in het nieuwe art. 1:133 lid 2 BW Pro, inhoudende dat de verplichting tot verrekening geen betrekking heeft op vermogen dat krachtens erfopvolging, making of gift wordt verkregen noch op de inkomsten daaruit of op de daarvoor in de plaats getreden goederen. Aangenomen moet immers worden dat het bij krachtens erfrecht, making of gift verkregen vermogen uitsluitend gaat om de daadwerkelijke making/zuivere verkrijging (in het onderhavige geval slechts een evenredig deel van de woning uitmakend nu de man ter zake van de verkrijging van deze woning een bedrag van f 18.770,80 heeft moeten voldoen wegens overbedeling) en voorts dat de titel krachtens welke de woning tot het vermogen van de man is gaan behoren niet rechtvaardigt dat de woning voor de volledige waarde van f 25.000,- als buiten de verrekening vallende erfrechtelijke verkrijging wordt beschouwd. In dezelfde zin oordeelt kennelijk L.C.A. Verstappen, Naar nieuwe verrekenstelsels (II, slot) WPNR 6388 (2000), p. 94-95; zie ook de Nota naar aanleiding van het verslag, Tweede Kamer 2000-2001, 27 554, nr. 5, p. 7. Geconcludeerd kan dan ook worden dat, zoals het hof kennelijk ook tot uitgangspunt heeft genomen, de vrouw aanspraak kan maken op verrekening van een evenredig deel van de waardestijging van de woning ingeval aangenomen moet worden dat de vordering wegens overbedeling mede uit overgespaarde inkomsten is gefinancierd en dat - anders dan de rechtbank oordeelde - verrekening niet is uitgesloten op de enkele grond dat de man de woning krachtens erfrecht heeft verkregen; zou verrekening reeds zijn uitgesloten op de grond dat de man de woning krachtens erfrecht heeft verkregen, zoals de rechtbank oordeelde, dan zou het de vrouw ontbreken aan belang bij de door haar in cassatie aangevoerde klachten.
11. Middelonderdeel 1 keert zich tegen 's hofs oordeel, vervat in rechtsoverweging 3, dat geen der partijen heeft aangetoond uit welke bronnen het bedrag van f 18.770,80 is voldaan; het klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk is en/of ontoereikend gemotiveerd. Het middelonderdeel voert in dit verband aan dat de man uitdrukkelijk heeft aangegeven uit welke bronnen de overbedelingsvordering is voldaan, dat de vrouw daarop - uitgaande van de juistheid van deze stellingen - het standpunt heeft ingenomen dat al deze geldstromen uiteindelijk moeten worden geacht uit overgespaard inkomen te zijn gefinancierd en dat de man deze stellingname van de vrouw niet gemotiveerd heeft betwist, althans geen argumenten heeft aangevoerd die voor de hier aan de orde zijnde verrekening rechtens relevant zijn; het middelonderdeel klaagt dat het hof als tussen partijen vaststaand had moeten aannemen dat de door de man gestelde geldstromen (uiteindelijk) moeten worden geacht uit overgespaard inkomen te zijn gefinancierd.
12. Vooropgesteld zij dat het hof, waar het spreekt van "bronnen waaruit de overbedelingsvordering is voldaan", onmiskenbaar het oog heeft gehad op de vraag of deze vordering al dan niet uit overgespaarde inkomsten is gefinancierd en dat het hof niet heeft miskend dat de vrouw - na kennisneming van de stellingen van de man - uitgaande van de juistheid van de stellingen van de man heeft geconcludeerd dat de overbedelingsvordering geacht moet worden te zijn voldaan uit overgespaarde inkomsten. Dat het laatste het geval is, is evenwel door de man betwist: zowel in eerste aanleg als in appel heeft de man aan zijn eigen lezing de (gemotiveerde) conclusie verbonden dat bij deze financiering geen sprake is geweest van het aanwenden van overgespaard inkomen (zie akte na comparitie, nr. 3-4; memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het incidenteel appel, nr. 11-14). Dat het hof de stellingen van de man heeft aangemerkt als een voldoende gemotiveerde betwisting van de stelling van de vrouw dat de overbedelingsvordering geacht moet worden te zijn is voldaan uit overgespaarde inkomsten, is niet onbegrijpelijk. Anders dan het middelonderdeel kennelijk wil betogen, kon het hof als een voldoende gemotiveerde betwisting kwalificeren de stelling van de man dat hij tijdelijk een bedrag van f 9.500,- heeft onttrokken aan zijn eenmanszaak en dat deze onttrekking later is aangevuld door middel van een hypotheek op de woning ten bedrage van f 90.000,-. Dat de man zich niet heeft uitgelaten over de wijze waarop de hypothecaire geldlening is afgelost en dat hij terzake van de "afbetaling" van de lening van een vriend steeds wisselende verklaringen heeft gegeven, behoefde, anders dan het onderdeel betoogt, voor het hof geen aanleiding te zijn om de stellingen van de vrouw als onvoldoende gemotiveerd betwist en daarmee als tussen partijen vaststaand te beschouwen. Hierbij zij aangetekend dat het in het beginsel aan de vrouw was om feiten en omstandigheden te stellen waaruit kan worden afgeleid dat de vordering wegens overbedeling uit overgespaarde inkomsten is voldaan. Middelonderdeel 1 treft dan ook geen doel.
13. De middelonderdelen 2-4 komen met diverse klachten op tegen 's hofs oordeel, vervat in rechtsoverweging 4, dat de redelijkheid en billijkheid zich ertegen verzetten dat van het bewijsvermoeden wordt uitgegaan dat de gelden die zijn genvesteerd in de onroerende zaak, aangemerkt dienen te worden als overgespaard inkomen; dit, nu het aannemelijk is dat de vrouw - die bij conclusie van repliek heeft erkend dat zij in het begin van het huwelijk de boekhouding van de man heeft gedaan - in de periode waarin de zaak werd verkregen, de administratie van haarzelf en van de man voerde en in de gegeven omstandigheden van de vrouw had mogen worden verlangd dat zij op deugdelijke wijze de geldstromen voor beide partijen zou vastleggen, doch de vrouw in de administratieve vastlegging is tekortgeschoten en de man daardoor in een zeer moeilijke bewijspositie is komen te verkeren. Middelonderdeel 2 komt op tegen 's hofs oordeel dat de vrouw in de betrokken periode de administratie van beide partijen voerde. Middelonderdeel 3 komt op tegen 's hofs oordeel dat de vrouw in de administratieve vastlegging is tekortgeschoten en dat de man daardoor in een zeer moeilijke bewijspositie is komen te verkeren. Middelonderdeel 4 bestrijdt als rechtens onjuist en/of onvoldoende gemotiveerd 's hofs oordeel dat in dit specifieke geval de redelijkheid en billijkheid zich ertegen verzetten dat van het bewijsvermoeden van art. 1:141 lid 3 BW Pro wordt uitgegaan. Middelonderdeel 4.1 klaagt dat het hof allereerst heeft miskend dat afwijking van het bewijsvermoeden pas dan aan de orde is indien de procespartij die afwijking wenst, daarop een beroep doet, althans omstandigheden stelt die een dergelijke afwijking rechtvaardigen; het middelonderdeel betoogt dat de man in deze zaak niet meer dan een algemeen beroep op de redelijkheid en billijkheid heeft gedaan en slechts heeft gesteld dat partijen tijdens het huwelijk geen uitvoering hebben gegeven aan het verrekenbeding en dat een daarop gerichte administratie ontbreekt, een omstandigheid die op zichzelf genomen geen rechtvaardiging is om van de in art. 1:141 lid 3 BW Pro neergelegde bewijsregel af te wijken omdat - aldus onderdeel 4.1 in samenhang met onderdeel 4.2 - i) de ratio van art. 141 lid 3 nu Pro juist mede ligt besloten in de mogelijkheid om een tussen de echtgenoten geldend periodiek verrekenbeding bij het einde van het huwelijk af te wikkelen ondanks het feit dat partijen daaraan tijdens het huwelijk geen uitvoering hebben gegeven en ook geen administratie terzake zullen hebben gevoerd en ii) van de in art 141 lid 3 neergelegde Pro bewijsregel eerst kan worden afgeweken indien dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in het licht van de aard en de omvang van de verrekenplicht voortvloeit. Middelonderdeel 4.3 bevat de subsidiaire klacht dat afwijking van de bewijsregel op de door het hof genoemde grond eerst mogelijk is indien de administrerende echtgenoot van het tekortschieten een verwijt kan worden gemaakt, in welk verband het middelonderdeel - onder verwijzing naar middelonderdeel 2.2 - betoogt dat gesteld noch gebleken is dat de vrouw verwijtbaar is tekortgeschoten in het voeren van een deugdelijke administratie.
14. Bij de beoordeling van deze cassatieklachten moet het volgende worden vooropgesteld. Zoals het middelonderdeel terecht aanneemt, diende het hof bij zijn bestreden oordeel uit te gaan van de toepasselijkheid van art. 1:141 lid 3 BW Pro dat overigens in essentie het voordien geldende recht weergeeft; zie het hiervoor onder 9 besproken arrest van 26 oktober 2001, NJ 2002, 93, m.nt. WMK. Zoals hiervoor reeds aangehaald, bepaalt het derde lid van dit wetsartikel dat indien bij het einde van huwelijk aan een bij huwelijkse voorwaarden overeengekomen periodieke verrekenplicht als bedoeld in het eerste lid niet is voldaan, het alsdan aanwezige vermogen wordt vermoed te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden, tenzij uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid in het licht van de aard en de omvang van de verrekenplicht anders voortvloeit. Het hof is klaarblijkelijk ook van toepasselijkheid van deze bepaling uitgegaan getuige zijn overweging dat het bedrag van f 18.770, 80 als onverteerd inkomen dient te worden aangemerkt tenzij uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid in het licht van de verrekenplicht anders voortvloeit, al spreekt het hof van "in het licht van de verrekenplicht" en niet van "in het licht van de aard en de omvang van de verrekenplicht".
De op de redelijkheid en billijkheid gebaseerde uitzonderingsclausule van het derde lid van art. 141 is Pro bij Nota van wijziging toegevoegd naar aanleiding van vragen van de vaste commissie voor Justitie van de Tweede Kamer met betrekking tot de aanvankelijk voorgestelde tekst, waarin geen uitzonderingsclausule voorkwam. De commissie vroeg - onder verwijzing naar het advies van de Raad van State - of het geen aanbeveling verdient om uitdrukkelijk te bepalen dat het vermoeden van art. 141 lid 3 niet Pro geldt ten aanzien van vermogen dat ingevolge art. 1:134 (inhoudende dat geen verrekening plaatsvindt ten aanzien van goederen waaraan een uitsluitingsclausule is verbonden) buiten de verrekening blijft, bij welke beantwoording zij betrokken wilde zien de door Luijten (WPNR 6432, 2001, p. 99 r.k.) gestelde vraag waarom bij verrekening van inkomsten ervan moet worden uitgegaan dat het aanwezige vermogen is ontstaan uit inkomsten. Deze vraag is in door de staatssecretaris als volgt beantwoord in de Nota naar aanleiding van het verslag (Tweede Kamer, vergaderjaar 2001-2002, 27 554, nr. 5, p. 12-13):
"In het nader rapport is aangegeven dat het vermoeden van artikel 141, derde lid, zowel geldt ten aanzien van aangebracht vermogen als ten aanzien van vermogen dat onder uitsluitingsclausule krachtens erfrecht of schenking verkregen is. Dat betekent dat een echtgenoot die stelt dat een deel van het vermogen krachtens erfrecht of schenking onder uitsluitingsclausule verkregen is of die stelt dat het aangebracht vermogen betreft, dat dient aan te tonen. In het omgekeerde geval (zoals, voor zover het krachtens erfrecht of schenking verkregen vermogen betreft, bepleit door de Raad van State) zou de andere echtgenoot dienen aan te tonen dat vermogen, waarvan door de ene echtgenoot gesteld wordt dat het aangebracht of krachtens erfrecht of schenking onder uitsluitingsclausule verkregen is, tot het te verrekenen vermogen behoort.
In feite gaat de wet ervan uit dat, als periodieke verrekening niet heeft plaatsgevonden deze zich aan het einde van het huwelijk of geregistreerd partnerschap oplost in een finaal verrekenbeding. Ik geef toe dat, als het alsdan aanwezige vermogen grotendeels betrekking heeft op aangebracht en/of krachtens erfrecht of schenking onder uitsluitingsclausule verkregen vermogen, terwijl er uitsluitend een periodiek verrekenbeding met betrekking tot arbeidsinkomsten (die van veel geringere omvang bleken te zijn) is overeengekomen, de aard en de waarschijnlijke omvang van de verrekenverplichting bij de bewijslastverdeling een rol zouden behoren te spelen (..). Ik stel daarom voor het bewijsvermoeden van artikel 141, derde lid, te verzachten door daarop een uitzondering te formuleren. De rechter wordt daarmee een handvat geboden om, indien de aard en omvang van de verrekenverplichting daartoe aanleiding geeft, de bewijslast anders te verdelen. Met deze uitzondering wordt ook tegemoet gekomen aan de wens van de commissie om artikel 134 van Pro het bewijsvermoeden uit te sluiten, zij het dat het geen dwingendrechtelijke uitsluiting betreft."
15. Uit de wettekst en de hiervoor geciteerde passage uit de parlementaire geschiedenis volgt dat de op de redelijkheid en billijkheid gebaseerde uitzondering op het in art. 1:141 lid 3 neergelegde Pro bewijsvermoeden betrekking dient te hebben op de aard en omvang van de verrekenplicht, waarbij in het bijzonder moet worden gedacht aan het geval dat de te verrekenen arbeidsinkomsten veel geringer in omvang zijn dan hetgeen onder een uitsluitingsclausule krachtens erfrecht is verkregen. Dat geval doet zich in de onderhavige zaak niet voor, niet alleen omdat het verrekenbeding ook de inkomsten uit vermogen omvat en de aanwezigheid van een uitsluitingsclausule is gesteld noch gebleken, maar ook omdat de erfrechtelijke verkrijging van de man - die zoals onder 9 is betoogd slechts een deel van de geschatte waarde van de woning bedroeg (f 2.229,20 van de geschatte waarde van f 25.000,-) - niet het grootste deel van het ten tijde van de echtscheiding aanwezige vermogen uitmaakt. De omstandigheid die het hof ten grondslag heeft gelegd aan zijn oordeel dat van het bewijsvermoeden moet worden afgeweken, te weten dat de vrouw naar 's hofs (in cassatie overigens) bestreden oordeel is tekortgeschoten in de administratieve verslagging waarvoor zij verantwoordelijk kon worden gehouden, houdt geen verband met de aard en de omvang van de verrekenplicht en kan derhalve 's hofs oordeel dat moet worden afgeweken van het bewijsvermoeden als neergelegd in art. 1:141 lid 3 niet Pro dragen. Met zijn oordeel ziet het hof overigens eraan voorbij dat het bewijsvermoeden van art. 141 lid 3 een Pro wezenlijk onderdeel vormt van hetgeen geldt - voorheen krachtens jurisprudentie en thans ingevolge de nieuwe wettelijke regeling inzake verrekenbedingen - voor de afwikkeling van periodieke verrekenbedingen waaraan tijdens het huwelijk geen uitvoering is gegeven en ter zake waarvan partijen ook niet een zodanige administratie hebben bijgehouden dat de verdeling in overeenstemming met de strekking van hun verrekenbeding nog zou kunnen plaatsvinden; het komt mij voor dat de door het hof gevolgde gedachtegang geen recht doet aan de omstandigheid dat de rechtvaardiging van bedoelde regels, zoals hiervoor onder 9 gezegd, daarin ligt dat wordt aangesloten bij het feit dat de echtgenoten zelf ervoor hebben gekozen geen uitvoering te geven aan hetgeen in de huwelijkse voorwaarden was bepaald, een keuze die los staat van de vraag aan wie van beide echtgenoten het voeren van de administraties was opgedragen. Naar mijn oordeel verzet ook de hanteerbaarheid van het systeem zich tegen de door het hof geformuleerde uitzondering op het bewijsvermoeden van art. 141 lid 3 BW Pro. Middelonderdeel 4 klaagt in zoverre terecht dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. 's Hofs arrest kan niet in stand blijven en verwijzing zal moeten volgen; de overige cassatieklachten vervat in middelonderdeel 4 en in de middelonderdelen 2 en 3 behoeven naar mijn oordeel bij gebrek aan belang geen behandeling meer.
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden