Conclusie
Zaaknr. C04/170HR
Mr. Huydecoper
Zitting van 25 november 2005
Conclusie inzake
Koninklijke Ten Cate N.V.
eiseres tot cassatie,
incidenteel verweerster in cassatie
tegen
1. Mr. B.M. Nagelmakers q.q., curator in het faillissement van United Fabrics N.V.
2. Artocarpus N.V.
verweersters in cassatie; voor wat betreft de onder 2. vermelde partij: tevens incidenteel eiseres tot cassatie
Feiten en procesverloop
1) In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten en omstandigheden(1):
- in mei 1998(2) sloten de principaal eiseres tot cassatie, Ten Cate, en United Fabrics N.V. twee overeenkomsten. Deze luiden als volgt:
- 1. Koninklijke Ten Cate N.V. zal de door haar nu aan derden uitbestede of later aan derden uit te besteden werkzaamheden die binnen de produktiemogelijkheden van Koninklijke Textielgroep Twenthe NV liggen immer aan TGT gunnen, indien TGT te kennen geeft deze werkzaamheden uit te willen voeren.
2. TGT is gehouden het werk te verrichten tegen marktconforme tarieven en specificaties.
en
- 1. Tussen Koninklijke Textielgroep Twenthe NV en Koninklijke Ten Cate NV zal een management alliantie(3) worden gesloten die behelst dat KTC het algemeen management van TGT zal verzorgen en daartoe [betrokkene 1] zal inzetten voor de functie van statutair directeur van TGT. [Betrokkene 1] zal tegelijkertijd ook zijn functie bij KTC behouden en zal zich aan beide bedrijven door een nog op te richten management BV verhuren middels een contract voor onbepaalde tijd. [Betrokkene 1] zal zelf een planning opstellen met betrekking tot de door hem aan ieder van zijn functies te besteden tijd welke de grondslag zal vormen voor de verdeling van de kosten van zijn beloning tussen TGT en KTC.
2. [Betrokkene 1] zal het recht hebben een belang in United Fabrics N.V. te verwerven.
- Op 28 mei 1998 kocht United Fabrics een belang van ruim 82,6% in Koninklijke Textielgroep Twenthe N.V. (hierna, en hiervoor al, aangeduid als TGT). In juni 1998 werd [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) bestuurder van TGT. Op 1 oktober 1998 trad [betrokkene 1] toe tot de Raad van Bestuur van Ten Cate. Per 1 juli 1999 werd [betrokkene 1] enig lid van de Raad van Bestuur van Ten Cate.
- United Fabrics heeft bij overeenkomst van 5 maart 2000 haar rechten uit de met Ten Cate in mei 1998 gesloten overeenkomsten met betrekking tot TGT, te weten de management alliantie en de commerciële alliantie, overgedragen aan de tweede principaal verweerster in cassatie, Artocarpus. United Fabrics en Artocarpus hebben op 29 mei 2002 hiervan mededeling gedaan aan Ten Cate.
- United Fabrics is hangende de appelinstantie in de onderhavige procedure failliet verklaard. Mr. Nagelmakers q.q., de eerste principaal verweerster in cassatie, werd benoemd tot curator(4).
- Mr. Nagelmakers heeft de nietigheid ingeroepen van voormelde overdracht van rechten door United Fabrics aan Artocarpus en heeft met het oog daarop een procedure aanhangig gemaakt bij het Gerecht in eerste aanleg op Curaçao. Wat de onderhavige procedure betreft zijn Mr. Nagelmakers en Artocarpus, naar zij bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep hebben verklaard, overeengekomen dat Artocarpus als de rechthebbende op de vordering wordt aangemerkt.
- TGT is op 22 maart 2002 failliet verklaard.
2) In de eerste aanleg vorderde United Fabrics schadevergoeding van Ten Cate. Zij voerde aan dat Ten Cate tekort zou zijn geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de commerciële alliantie; na wijziging van eis vorderde zij ook schadevergoeding wegens tekortkoming in de nakoming van Ten Cates verplichtingen uit de management alliantie.
De rechtbank wees deze vorderingen af.
3) United Fabrics, inmiddels bijgestaan door Artocarpus, kwam in hoger beroep.
Het hof oordeelde, kort gezegd, dat er wel sprake was van een tekortkoming in de uitvoering van de management alliantie, maar niet in de nakoming van de commerciële alliantie. Het hof baseerde deze beslissingen vooral op het oordeel dat de prestatie ingevolge de commerciële alliantie zich voor herstel leende, zodat slechts na ingebrekestelling en ingetreden verzuim zou kunnen worden gesproken van een tekortkoming; terwijl voor de management alliantie het omgekeerde gold (Ten Cate zou tekort zijn geschoten in een verplichting om niet te doen, en daarom was er aansprakelijkheid ook zonder ingebrekestelling).
De (relevante) overwegingen van het hof zullen bij de bespreking van de middelen natuurlijk in meer detail worden onderzocht.
4) Namens Ten Cate is - tijdig en regelmatig(5) - cassatieberoep ingesteld. Mr. Nagelmakers is in cassatie niet verschenen. Artocarpus heeft laten concluderen tot verwerping en heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. Namens Ten Cate is geconcludeerd tot verwerping van het incidentele beroep.
De verschenen partijen hebben hun standpunten nader uiteengezet bij schriftelijke toelichting.
Inleidende opmerkingen over tekortkoming, verzuim en ingebrekestelling
5) De middelen betreffen vooral de leerstukken van tekortkoming, verzuim en ingebrekestelling, die, zoal al aangestipt, ook in het in cassatie bestreden arrest centraal staan. Ik maak daarover daarom een paar inleidende opmerkingen, daartoe mede aangespoord doordat deze leerstukken in de recente literatuur (naar aanleiding van recente rechtspraak) de nodige aandacht hebben gekregen.
6) De genoemde leerstukken zijn onder meer aan de orde wanneer - zoals in de onderhavige zaak - schadevergoeding wegens (toerekenbare(6)) tekortkoming in de nakoming van contractuele verbintenissen wordt gevorderd. Art. 6:74 BW Pro bepaalt immers in lid 2 dat behalve in geval van blijvende onmogelijkheid, de regel van lid 1 (die de verplichting tot schadevergoeding aangeeft), slechts toepassing vindt met inachtneming van de bepalingen betreffende verzuim uit de tweede paragraaf (de art. 6:81 - 6:87 BW).
In die bepalingen gaat het vooral om de vraag in hoeverre, wil een nalatige debiteur aansprakelijk kunnen worden gehouden voor schadevergoeding, ingebrekestelling op de voet van art. 6:82 lid 1 BW Pro vereist is. Dat vormde ook een belangrijk twistpunt in de onderhavige zaak; en zoals in de samenvatting van de relevante feiten al werd aangegeven, heeft het hof het geschil daarover op het punt van de management alliantie beslist in het voordeel van Mr. Nagelmakers c.s., en op het punt van de commerciële alliantie in het voordeel van Ten Cate (terwijl beide beslissingen in de respectievelijke cassatieberoepen worden bestreden).
7) De recente rechtspraak en literatuur betreffen vooral gevallen waarin werd verdedigd dat geen ingebrekestelling op de voet van art. 6:82 BW Pro nodig was, hetzij omdat nakoming niet (meer) mogelijk was, hetzij omdat in redelijkheid geen beroep op het vereiste van ingebrekestelling kon worden gedaan. Ik vat de strekking van deze literatuur en rechtspraak aldus samen, dat steeds meer uitzonderingen worden aanvaard op wat de art. 6:74 lid Pro 2, 6:81 en 6:82 BW als regel vooropstellen. Ik illustreer dat als volgt:
a) bij levering van een ondeugdelijke prestatie die vatbaar is voor herstel door alsnog een deugdelijke prestatie te leveren, is verzuim pas na ingebrekestelling aanwezig áls van de crediteur gevergd kan worden dat die de schuldenaar tot herstel in de gelegenheid stelt; voor zover er intussen als gevolg van de ondeugdelijke prestatie schade is geleden die niet geleden zou zijn als deugdelijk gepresteerd was en die niet wordt weggenomen door het alsnog deugdelijk presteren (men spreekt in dit verband wel van "gevolgschade"), is er sprake van blijvende onmogelijkheid waardoor het vereiste van een ingebrekestelling (in zoverre) vervalt(7).
b) bij niet-nakoming van zogenaamde duurverbintenissen of van verbintenissen om niet te doen(8), is iedere "overtreding" in dier voege onherstelbaar, dat de betreffende tekortkoming niet voor het verleden ongedaan kan worden gemaakt. Wat deze tekortkoming betreft, is nakoming niet meer mogelijk (en kan ingebrekestelling dus niet worden gevergd)(9).
c) Wanneer de crediteur voor de noodzaak staat om met spoed aan de (gevolgen van de) tekortkoming van de debiteur tegemoet te komen, zal onder omstandigheden in redelijkheid niet kunnen worden verlangd dat nog ingebrekestelling plaatsvindt(10).
d) Ook overigens kunnen de omstandigheden van het geval meebrengen dat op grond van redelijkheid en billijkheid geen ingebrekestelling hoeft te worden uitgebracht(11).
8) Ik wijs erop dat deze gevallen geplaatst mogen worden naast de gevallen waarin de wet al expliciet aangeeft dat verzuim zonder ingebrekestelling intreedt (of, waar het betreft de onmogelijkheid van nakoming, verzuim naar luid van art. 6:74 lid 2 BW Pro niet aan de orde komt). Het gaat dan vooral om de gevallen die in art. 6:83 BW Pro worden genoemd - o.m. het geval van de overeengekomen "fatale" termijn en het geval dat uit een mededeling(12) van de debiteur moet worden afgeleid dat deze zal tekortschieten.
In het licht van de aangegeven rechtsbronnen is het niet verbazend dat de eerder bedoelde literatuur(13) er voor een belangrijk deel toe strekt, dat aan het vereiste van ingebrekestelling zoals dat uit de art. 6:74, 6:81 en 6:82 BW voortvloeit, een beperkte betekenis toekomt, en dat er een (zeer) aanzienlijk scala aan gevallen bestaat waarin dat vereiste niet geldt of waarin daaraan niet zou behoren te worden vastgehouden.
9) Het lijkt mij goed om nu al op te merken dat de zojuist besproken rechtsleer niet goed te rijmen valt met een stelling die in het principale middel hier en daar doorklinkt: het wettelijke systeem zou ertoe strekken dat de debiteur die niet of niet-deugdelijk presteert, in beginsel in de gelegenheid zou moeten worden gesteld om alsnog, of alsnog deugdelijk te presteren (ik geloof dat het middel er daarbij nog op doelt, dat ook gelegenheid zou moeten worden geboden om de nadelige gevolgen van een aanvankelijk uitgebleven of gebrekkig geleverde prestatie te herstellen), alles: vóór er aanspraak zou bestaan op schadevergoeding.
Een dergelijke algemene regel is noch in de rechtspraak noch in de literatuur terug te vinden. De regels betreffende schadevergoeding en verzuim nemen weliswaar het geval dat de debiteur een gelegenheid moet worden geboden om alsnog (deugdelijk) te presteren tot uitgangspunt; maar zij houden een (zeer) aanzienlijk aantal uitzonderingen in, bij aanwezigheid waarvan van het uitgangspunt moet (of mag) worden afgeweken, en de schadevergoedingsverplichting dus kan intreden zonder dat nadere gelegenheid tot alsnog presteren of herstellen van wat verkeerd gepresteerd werd, wordt geboden.
10) Hoewel dat in deze zaak niet aan de orde is gekomen, lijkt het mij goed er op te wijzen dat het leerstuk van verzuim en ingebrekestelling punten van overeenstemming vertoont met twee andere leerstukken, waarin ook aan de orde is dat het achterwege laten van kennisgeving aan de nalatige debiteur tot beperking of verlies van de rechten van de crediteur kan leiden.
Het eerste van de bedoelde leerstukken komt tot uiting in bepalingen als art. 6:89 en Pro 7: 23 BW: de crediteur die nalaat de debiteur binnen bekwame tijd te wijzen op gebreken in de verschuldigde prestatie, verliest het recht zich op die gebreken te beroepen. Het tweede, veelal aangemerkt als een "genus" waar de eerstgenoemde regels een "species" van vormen, is het leerstuk van de rechtsverwerking(14).
11) Terwijl de tendens in het hedendaagse privaatrecht lijkt te zijn, dat het terrein voor toepassing van het leerstuk van de ingebrekestelling wordt beperkt of gerelativeerd, geldt dat niet voor, met name, de "klachtplicht" zoals die in de art. 6:89 en Pro 7:23 BW tot uitdrukking komt. Ik liet intussen al blijken dat er tussen de twee categorieën de nodige punten van overeenstemming bestaan. Ingebrekestelling wordt immers (mede) daarom verlangd, omdat de debiteur er in de desbetreffende gevallen (wel) naar redelijkheid aanspraak op kan maken dat hem nog de gelegenheid wordt geboden (deugdelijk) te presteren, voor hij met sancties (in de vorm van ontbinding of schadevergoeding) wordt geconfronteerd. Bij de "klachtplicht" hoeft het niet te gaan om een gelegenheid om alsnog te presteren (al was het maar omdat vele gebreken in prestaties van dien aard zijn, dat alsnog presteren niet in aanmerking komt); maar aan de "klachtplicht" ligt wel ten grondslag dat de debiteur de gelegenheid moet worden geboden om adequaat op het gebleken probleem te reageren. Daar waar herstel van het gebrek wél mogelijk is, is dat meteen een nogal voor de hand liggende mogelijkheid om aan het probleem tegemoet te komen; voor dat geval ligt in de rede dat de klachtplicht er mede toe strekt, de debiteur in de gelegenheid te stellen om die mogelijkheid te beproeven. (Als ingebrekestelling wegens de urgentie van de vereiste maatregelen niet geëist mag worden, blijft trouwens gelden dat de crediteur de debiteur wél zoveel mogelijk de gelegenheid moet geven, (alsnog) te presteren en in voorkomend geval ook om de gevolgschade te herstellen, zoals HR 22 oktober 2004, RvdW 2004, 119, rov. 3.4.4 laat zien(15)). In de hier aangewezen gevallen is de overeenstemming tussen de regels betreffende mededeling van de klacht en die betreffende de ingebrekestelling aanzienlijk (al zijn er ook hier wel verschillen te constateren).
Bespreking van het principale cassatiemiddel
12) Tot goed begrip van het cassatiemiddel en van mijn bespreking daarvan, lijkt het mij dienstig om kort weer te geven wat het hof in het bestreden arrest over de tekortkoming in de nakoming van de management alliantie en over de ingebrekestelling in verband daarmee, heeft overwogen:
in de eerste aanleg was de rechtbank tot een uitleg van de management alliantie gekomen die erop neerkomt dat het daarbij overeengekomene er niet aan in de weg stond dat Ten Cate stappen ondernam om [betrokkene 1] voor langere tijd aan zich te binden; met als logisch uitvloeisel dat het feit dat Ten Cate wel dergelijke stappen in het werk had gesteld (door [betrokkene 1] tot lid van haar Raad van Bestuur te benoemen, terwijl aanvankelijk was voorzien dat [betrokkene 1] op termijn Ten Cate zou verlaten), niet als tekortkoming in de nakoming van de management alliantie kon worden aangemerkt.
13) Mr. Nagelmakers c.s. bestreden in appel allereerst dit oordeel van de rechtbank.
Bij de beoordeling van de hierop gerichte (eerste) grief, in de rov. 4.1 - 4.7, kwam het hof tot een wezenlijk andere uitleg van de management alliantie, dan de rechtbank had gevonden. In rov. 4.4 stelt het hof vast dat de desbetreffende overeenkomst erop doelde dat de management alliantie (waarmee het hof hier kennelijk niet de overeenkomst bedoelt, maar de feitelijke situatie van "geallieerd" management van Ten Cate en TGT tegelijk, door [betrokkene 1] als manager) slechts tijdelijk zou duren om Ten Cate de gelegenheid te geven een opvolger voor [betrokkene 1] te zoeken, en dat [betrokkene 1] daarna alleen nog maar, als statutair directeur, voor TGT werkzaam zou zijn.
14) Vooruitlopend op de verdere bespreking van de klachten van het middel geef ik maar vast als mijn mening te kennen, dat bij die uitleg van de management alliantie de bevinding dat Ten Cate in de nakoming daarvan was tekortgeschoten door stappen te nemen om [betrokkene 1] over te halen zich blijvend aan Ten Cate te binden (al dan niet in combinatie met stappen om [betrokkene 1] zijn binding met TGT op termijn te laten verbreken), mij allerminst ongerijmd lijkt. Het valt, integendeel, nauwelijks in te zien hoe men anders zou kunnen oordelen. De management alliantie was er, in de door het hof daaraan gegeven uitleg, op gericht dat, na een overgangsperiode, [betrokkene 1] geheel voor TGT beschikbaar zou zijn. Wat Ten Cate deed heeft er in feite toe geleid - en was ook bij uitstek geëigend om ertoe te leiden - dat het omgekeerde gebeurde: [betrokkene 1] is betrekkelijk kort voor TGT beschikbaar gebleven, en intussen nauwer en, naar in de rede ligt: sterker bij de zaken van Ten Cate betrokken dan tevoren het geval was én dan met de bedoeling van de management alliantie strookte.
15) In de door het hof aan de management alliantie gegeven uitleg waren de door Ten Cate ondernomen initiatieven om [betrokkene 1] aan zich te binden dus in strijd met het overeengekomene (dat er immers, volgens het hof, toe strekte dat Ten Cate een opvolger voor [betrokkene 1] zou zoeken, terwijl [betrokkene 1] op termijn geheel voor TGT beschikbaar zou komen). Opnieuw lijkt mij dan, dat men bijna niet anders kan dan oordelen dat Ten Cate de bedoelde initiatieven achterwege had moeten laten; en dat Ten Cate zich dus in strijd met een verplichting om niet te doen heeft gedragen, door die initiatieven wel te ontplooien. Ongerijmd of onjuist is een oordeel van die strekking in elk geval niet te noemen.
16) Onderdeel 1 sub a van het middel verdedigt dat het wel onjuist of onbegrijpelijk zou zijn om de management alliantie zo uit te leggen dat daar de in alinea's 14 en 15 hiervóór besproken verplichting in besloten lag; maar na mijn beschouwingen in die alinea's, zal duidelijk zijn dat ik de steller van het middel hierin niet kan volgen. Het lijkt mij in het algemeen noch onjuist noch onbegrijpelijk wanneer een overeenkomst zo wordt uitgelegd dat die (voorzoveel nodig: naar redelijkheid aangevuld) mede de verplichting inhoudt om initiatieven achterwege te laten die de door de overeenkomst beoogde ontwikkeling (kunnen) belemmeren of doorkruisen(16).
Ten overvloede merk ik op dat de uitleg van overeenkomsten (in overwegende mate) is voorbehouden aan de rechters van de feitelijke instanties(17).
17) Onderdeel 1 sub b wijst er op dat het hof in rov. 4.6 de zinswending gebruikt dat Ten Cate in verzuim zou zijn geraakt, terwijl bij de schending van een verplichting om niet te doen, zoals het hof die hier heeft aangenomen, (het leerstuk van) verzuim niet aan de orde is, omdat voor dat geval wordt aangenomen dat nakoming van de verplichting blijvend onmogelijk is.
De terminologische oneffenheid die het middel hier aanwijst brengt volgens mij noch onjuistheid noch onbegrijpelijkheid van het bestreden oordeel mee. ((Ook) dat zal, gezien mijn vrij stellige meningsuitingen in de alinea's 14 en 15 hiervóór, niet als een verrassing komen). Het lijkt mij duidelijk wat het hof bedoelt: doordat van schending van een verplichting om niet te doen sprake is, bevindt Ten Cate zich in dezelfde positie als wanneer er (bij een anderssoortige verplichting) van verzuim sprake zou zijn.
18) Onderdeel 1 sub c bevat verschillende klachten of argumenten.
De eerste klacht die ik opmerk bestaat erin dat schending van een verplichting om niet te doen slechts dan mag worden aangemerkt als een stap die blijvende onmogelijkheid van nakoming oplevert, wanneer die stap niet meer ongedaan kan worden gemaakt en ingebrekestelling (daarom) volstrekt nutteloos zou zijn (terwijl het hof ten onrechte van een andere opvatting zou zijn uitgegaan).
Ik beschouw de opvatting die het middel hier verdedigt als onjuist (en de opvatting die daarbij bestreden wordt als juist). Ook wanneer op zichzelf denkbaar is dat wat met schending van een verplichting om niet te doen tot stand is gebracht, vervolgens ongedaan kan worden gemaakt doet dat, denk ik, er niet aan af dat de destijds bestaande verplichting definitief is geschonden. Ik heb de indruk dat het middel hier een specifieke variant verdedigt van de algemene regel die ik in alinea 9 hiervoor weergaf (en die ik daar als onhoudbaar heb aangemerkt).
In de leer die het middel hier lijkt te verdedigen zouden ook andere tekortkomingen met een onherroepelijk karakter, zoals overschrijding van een "vaste" leveringstermijn of levering van zaken die niet aan gegarandeerde eigenschappen beantwoorden, niet tot aansprakelijkheid mogen leiden als niet eerst de gelegenheid was gegeven om de begane tekortkoming "ongedaan" te maken. Dat strookt, zoals hiervóór in ander verband al besproken, niet met het in ons BW uitgewerkte systeem.
19) Ik denk dat er wel gevallen voorkomen waarin, ondanks het feit dat een tekortkoming heeft plaatsgehad die zonder ingebrekestelling tot aansprakelijkheid voor schadevergoeding kan leiden, redelijkheid en billijkheid voorschrijven dat de debiteur "nog een kans moet worden gegeven". Het middel gaat echter uit van een regel die de debiteur - in beginsel - altijd aanspraak toekent op "nog een kans". Zo'n regel bestaat niet; en, voeg ik toe, men zou zich zo'n regel ook niet moeten wensen.
20) Op de uitzonderingsregel die ik in de vorige alinea heb verondersteld (soms moet men de debiteur die een tot schadevergoeding verplichtende tekortkoming heeft laten ontstaan, toch "nog een kans geven") moet de debiteur in kwestie zich, in voorkomend geval, specifiek beroepen, met aanwijzing van de gronden die voor toepassing van de uitzondering aanleiding geven(18). Het middel(onderdeel) voert niet aan dat dat namens Ten Cate zou zijn gedaan, en geeft (dus) ook niet aan op welke plaatsen in de stukken er stellingen van deze strekking zouden zijn betrokken. Voor onderzoek naar mogelijke toepasselijkheid van de uitzondering in cassatie, is al daarom geen plaats.
21) Daarnaast - maar wel als "dragend" onderdeel van de hiervóór besproken stelling - verdedigt middelonderdeel 1 sub c het argument dát een ingebrekestelling aan het adres van Ten Cate niet "volstrekt nutteloos" zou zijn geweest (waarbij een aantal feiten worden genoemd die deze stelling ondersteunen) - kennelijk ten betoge dat na een ingebrekestelling nog "ongedaan maken" van wat op de aan Ten Cate verweten initiatieven was gevolgd, had mogen worden verwacht.
Hier gaat het echter om een stelling die niet voor het eerst in cassatie te berde kan worden gebracht. Het middel voert niet aan dat deze stelling al eerder zou zijn aangevoerd, en geeft (dus) ook niet aan, waar dat zou zijn gebeurd(19). Daarom zal aan deze stelling voorbij moeten worden gegaan. Nu dit wel een dragend onderdeel is van het betoog waarop dit middelonderdeel steunt, brengt ook dit gegeven mee dat het onderdeel niet kan slagen.
22) Volledigheidshalve merk ik op dat de (nieuwe) stelling die het middel hier aanvoert, mij zo op de voorshand niet erg aannemelijk toeschijnt. Daartoe breng ik in herinnering dat, naar de door het hof aan de management alliantie gegeven uitleg, deze erop gericht was dat [betrokkene 1] na een betrekkelijk korte overgangstermijn waarin Ten Cate een opvolger voor hem zou zoeken, volledig ter beschikking van TGT zou komen te staan.
Wat het middel aanvoert strekt er in grote lijnen toe, dat [betrokkene 1] toch gedurende een relevante periode voor TGT werkzaam heeft kunnen zijn. Ik lees daarin geen feitelijke onderbouwing die ertoe strekt dat er enig reëel perspectief bestond dat, na een ingebrekestelling van United Fabrics/TGT, [betrokkene 1], nadat aan deze eenmaal benoeming in de Raad van Bestuur van Ten Cate in het vooruitzicht was gesteld, nog bereid zou zijn geweest om van die benoeming af te zien en alsnog volledig voor TGT beschikbaar te zijn. Ook valt daarin niet te lezen dat Ten Cate, wanneer een ingebrekestelling zou hebben plaatsgehad, er wel aan zou hebben meegewerkt dat aan [betrokkene 1] de hem aangeboden benoeming (in de Raad van Bestuur van Ten Cate) werd onthouden of weer werd ontnomen - een opstelling waarvan in de rede ligt dat die ten opzichte van [betrokkene 1] (van de kant van Ten Cate) ook niet te verantwoorden zou zijn geweest.
Het middel laat, dat zo zijnde, in ontoelaatbare mate in het ongewisse, welke "ongedaanmaking" aan de steller ervan voor ogen heeft gestaan; en wat mij betreft is duidelijk genoeg, dat een werkelijke ongedaanmaking, in dier voege dat alsnog werd teruggekeerd naar de door de management alliantie beoogde strekking zoals het hof die heeft opgevat, in de toenmalige verhoudingen onaannemelijk was. Ook om die reden beoordeel ik dit onderdeel als ondeugdelijk.
23) Onderdeel 1 sub d klaagt dat onvoldoende duidelijk zou zijn waarin volgens het hof de wanprestatie van Ten Cate heeft bestaan. Ik meen dat dat wel duidelijk (genoeg) is. In rov. 4.6 wordt (aan het slot) overwogen dat de reden waarom [betrokkene 1] niet na enige tijd is overgestapt naar TGT, gelegen is in het feit dat Ten Cate [betrokkene 1] overhaalde om te blijven (met het aanbod om lid van de Raad van Bestuur te worden); dat er een verplichting op Ten Cate rustte om [betrokkene 1] niet over te halen om bij Ten Cate te blijven (en dat dit als een verplichting om niet te doen valt te beschouwen).
Mij dunkt dat daarmee duidelijk is dat het hof de wanprestatie van Ten Cate vooral in de schending van deze verplichting heeft gezien. Daarmee werd intussen ook gehandeld in strijd met de verplichting om "[betrokkene 1] (te) laten gaan", die het hof in de aangehaalde overwegingen ook vermeldt. Ik vind het daarom goed te begrijpen dat het hof in dit verband op beide verplichtingen heeft gewezen.
24) In onderdelen 2 en 3 gaat het (vooral) om een ander oordeel van het hof, namelijk: het oordeel (uit de rov. 4.8 - 4.9 van het bestreden arrest) dat van de kant van United Fabrics niet (op een wijze die met de thans geldend gemaakte vorderingen onverenigbaar is) is ingestemd met de benoeming van [betrokkene 1] tot lid van de Raad van Bestuur van Ten Cate; en de in rov. 4.10 aan de eerdere overwegingen verbonden conclusie(s).
Ik meen dat de klachten van deze middelonderdelen vooral stoelen op een te weinig genuanceerde duiding van het begrip "instemming".
25) Ik licht dat nader toe: waar het in deze zaak om ging was, of er van de kant van United Fabrics blijk van was gegeven dat men de benoeming van [betrokkene 1] bij Ten Cate accepteerde én daarmee de aanspraken uit hoofde van de management alliantie (zoals het hof die heeft uitgelegd) en uit hoofde van de aan Ten Cate verweten schendingen van die overeenkomst, prijsgaf.
Het standpunt van Ten Cate lijkt te zijn dat iedere uiting van de kant van United Fabrics of TGT die als instemming met de benoeming van [betrokkene 1] kan worden geduid, niet anders kan betekenen dan dat ook van de rechten uit de management alliantie en/of de ten aanzien daarvan gepleegde wanprestatie afstand werd gedaan.
Dat standpunt is onhoudbaar. In een complexe verhouding zoals die zich hier voordeed kan het - eventueel: als fait accompli - accepteren van een in strijd met bestaande verplichtingen geëffectueerde benoeming samengaan met het vasthouden aan de rechten die men aan de (geschonden) overeenkomst ontleent.
26) In (rechts)verhoudingen waarin partijen min of meer nauw met elkaar moeten of willen samenwerken, is het lang niet altijd mogelijk om steeds recht-toe-recht-aan voor zijn rechten op te komen en van iedere schending daarvan meteen een (breek)punt te maken. Het is goed voorstelbaar dat, om een voorbeeld te noemen, de maten in een vennootschap "accepteren" wat een van de andere maten in strijd met de vennootschapsovereenkomst heeft gedaan, zónder dat die maten daarmee afstand doen van de overeenkomst of van de aanspraken die door de schending daarvan zijn ontstaan. Wat er dan gebeurt kan men zien als het zich schikken in - en op die manier aanvaarden van - het onvermijdelijke, gewoonlijk: in de hoop dat de werkbare verhoudingen daarmee gediend zijn; maar zonder dat aan deze houding de betekenis mag worden toegekend, dat ook van alle ontstane rechten of aanspraken afstand wordt gedaan.
27) Aan het zojuist geschetste beeld van een meer genuanceerd scala aan uitlegmogelijkheden als het gaat om de houding van de partij die zich in haar opgedrongen ontwikkelingen schikt, lijkt het middel hier voorbij te gaan. Het hof heeft aan de houding van United Fabrics en TGT een uitleg gegeven die binnen een scala zoals hier bedoeld als alleszins plausibel kan worden gekwalificeerd(20). Daarop stuiten alle klachten van onderdelen 2 en 3 af.
28) Na de hiervóór neergeschreven algemenere beschouwingen loop ik, volledigheidshalve, (toch) de verschillende subalinea's van deze middelonderdelen na:
- subonderdeel 2 sub a benadrukt dat formele/schriftelijke protesten van de kant van United Fabrics/TGT achterwege zouden zijn gebleven en dat men in een bepaald stadium met de inmiddels plaatsgevonden benoeming(en) van [betrokkene 1] heeft ingestemd. Dat zijn gegevens die de namens Ten Cate verdedigde uitleg van het gebeurde wel ondersteunen, maar die in een context als de onderhavige niet tot die uitleg dwingen. Dat het hof aan andere gegevens die in dit verband zijn vastgesteld méér gewicht heeft toegekend(21), en daardoor tot een andere uitleg is gekomen is noch als onjuist noch als onbegrijpelijk aan te merken.
- In subonderdeel 2 sub c worden dezelfde gegevens opnieuw benadrukt en wordt daarmee dezelfde uitkomst aangedrongen; wat ik om dezelfde redenen niet aannemelijk vind; subonderdeel 2 sub d komt, naar ik meen, (ook) neer op een herschikking van dezelfde argumenten.
- Subonderdeel 2 sub b herhaalt dat 's hofs waardering van de houding van United Fabrics/TGT onbegrijpelijk zou zijn, zonder verdere argumenten voor die stelling bij te brengen. Het onderdeel faalt om dezelfde redenen als de eerder besproken onderdelen.
- Onderdeel 3 sub a verwijst naar de argumenten uit onderdeel 2 en voegt daar geen andere argumenten aan toe. Onderdeel 3 sub b betrekt enkele van de bij onderdeel 1 van het middel aangevoerde omstandigheden bij de gegevens die in de onderdelen 2 en 3 worden benadrukt, en verbindt daaraan dat het oordeel van het hof over het niet vereist zijn van een ingebrekestelling (toch) gebrekkig zou zijn. Ik meen dat dit betoog, ook in de hier verdedigde benadering, afstuit op het in alinea's 12 -16 hiervóór besprokene.
29) Onderdeel 3 sub c wil ik apart bespreken. Het onderdeel richt zich tegen de slotsom die het hof in rov. 4.10 bereikt: de door Ten Cate gezette stappen zouden ook een mededeling opleveren waaruit moest worden opgemaakt dat Ten Cate in de nakoming van haar verplichtingen tekort zou schieten.
Namens Mr. Nagelmakers c.s. is er terecht op gewezen dat dit een tweede, zelfstandig dragende grond is voor het oordeel dat voor de aansprakelijkheid van Ten Cate geen ingebrekestelling vereist was. Als de klachten tegen de eerdere overwegingen van het hof - die de andere dragende grond voor dit oordeel inhouden - ondeugdelijk zouden worden bevonden, behoeft deze klacht dus niet te worden onderzocht (en het omgekeerde is ook het geval).
30) Ik merk intussen ook deze klacht aan als ondeugdelijk. Daarbij verwijs ik ten eerste naar het in alinea's 18 - 22 hiervóór gezegde: ook het onderhavige middelonderdeel lijkt (al wordt dat niet expliciet gezegd) tot uitgangspunt te nemen dat een ingebrekestelling in de herfst van 1998 zin zou hebben gehad, omdat er rekening mee viel te houden dat zo'n ingebrekestelling tot "ongedaanmaking" had kunnen leiden. Als men, op de voet van wat ik in de aangehaalde alinea's heb betoogd, die benadering (op verschillende gronden) van de hand wijst, ontvalt er, lijkt mij, aan de gedachtegang waar (ook) dit onderdeel op berust een noodzakelijke schakel. Bovendien kan men dan geredelijk oordelen - zoals het hof heeft gedaan - dat de stappen die Ten Cate ten opzichte van [betrokkene 1] heeft genomen een "voldongen feit" opleverden.
De gevolgtrekking dat de mededeling(en) van Ten Cate in juli 1998 en daarna ook zo mochten worden begrepen, dat Ten Cate kenbaar maakte dat zij de verplichtingen die het hof aan de management alliantie inherent heeft geacht niet zou nakomen, is tegen die achtergrond (ook) niet onbegrijpelijk.
31) Verder doet deze klacht een beroep op de regel van art. 6:80 lid 1 BW Pro, waarbij kennelijk wordt verondersteld dat de verplichtingen van Ten Cate waar het hof zijn oordeel op heeft gebaseerd, in het najaar van 1998 mogen worden aangemerkt als nog niet opeisbaar. Dit lijkt mij een misverstand. De verplichting om initiatieven achterwege te laten waardoor de bedoelingen van de management alliantie werden doorkruist was naar zijn aard van meet af aan "opeisbaar". Ik kan daarom daarlaten of een beroep op dit gegeven voor het eerst in cassatie kan worden gedaan - wat mij overigens niet dadelijk aannemelijk lijkt.
32) Onderdeel 4 voert op zichzelf terecht aan dat gegrondbevinding van de eerdere klachten ook rov. 4.11 van het bestreden arrest zou raken. Het omgekeerde is echter ook het geval.
33) Onderdeel 5 gaat uit van de veronderstelling dat het hof zou hebben aangenomen dat [betrokkene 1] na augustus 1998 zijn handen vrijwel geheel van TGT heeft afgetrokken (zoals inderdaad van de kant van Mr. Nagelmakers c.s. was gesteld). Ik zie echter geen aanwijzingen dat het hof dit punt in zijn beoordeling heeft betrokken. Het hof heeft, zoals ik in alinea 23 al aangaf, duidelijk genoeg aangegeven dat vooral de stappen van Ten Cate om [betrokkene 1] te bewegen zich blijvend aan haar, Ten Cate, te binden als strijdig met de management alliantie zijn aangemerkt. In hoeverre [betrokkene 1] vervolgens nog - gedurende enige tijd - voor TGT beschikbaar is gebleven, is dan van secundair belang; en volgens mij heeft het hof dat gegeven dan ook gelaten voor wat het was.
Overigens: voor zover het hof zich wél zou hebben laten leiden door gedachten van de strekking dat de inzet van [betrokkene 1] voor TGT na Ten Cates initiatieven niet meer dezelfde kan zijn geweest die bij het tot stand komen van de management alliantie voor ogen stond, zou ik dat niet als onbegrijpelijk beoordelen. Die gevolgtrekking ligt tamelijk voor de hand.
34) Onderdeel 6 richt een motiveringsklacht tegen de vaststelling van het hof (in rov. 4.19) dat de mogelijkheid van (enige) schade aan de kant van United Fabrics voldoende aannemelijk is om verwijzing naar de schadestaatprocedure te rechtvaardigen.
Ook deze klacht lijkt mij niet houdbaar. Hoewel juist is dat namens Ten Cate omstandig was bestreden dat de haar verweten handelwijze United Fabrics schade zou hebben berokkend, kan men het oordeel dat althans de mogelijkheid van schade aannemelijk is(22), moeilijk als onbegrijpelijk kwalificeren. Dat de desbetreffende handelwijze schade kan veroorzaken, ligt in nogal uitgesproken mate voor de hand: namens Mr. Nagelmakers c.s. was gesteld (en naar mij aannemelijk lijkt, heeft het hof ook op z'n minst als mogelijkheid geaccepteerd) dat de inzet van [betrokkene 1] voor het welslagen van de voor TGT beoogde reorganisatie van groot belang was. Dan spreekt min of meer vanzelf dat initiatieven (van Ten Cate) die ertoe hebben dat deze inzet (eventueel: op termijn) kwam te vervallen of belangrijk verminderde, schadelijke consequenties voor TGT kunnen hebben (gehad).
35) Er moet hier overigens rekening worden gehouden met het feit dat Ten Cate een geheel andere visie op de onjuistheid van haar handelwijze verdedigde (en ook in cassatie lijkt aan te houden), dan het hof aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd.
Wie een wezenlijk andere kijk heeft op de aard en hoedanigheid van de handelingen die als tekortkoming moeten worden aangemerkt, kan ook geredelijk komen tot een andere beoordeling van de gevolgen die de als tekortkoming beoordeelde handelwijze (mogelijk) kan hebben gehad.
Ook de klacht dat 's hofs beoordeling in het licht van de uitvoerige tegenwerpingen van de kant van Ten Cate nadere motivering behoefde, lijkt mij, mede daarom, niet doeltreffend.
36) Dat brengt mij tot de uitkomst dat het principale cassatieberoep zou moeten worden verworpen.
Het incidentele cassatieberoep is onvoorwaardelijk ingesteld. Dat komt dus ook bij deze uitkomst van het principale geschil in cassatie aan de orde.
Bespreking van het incidentele middel
37) Onderdeel 1.1 (de inleidende alinea 1 bevat geen inhoudelijke klacht) voert aan dat de kwestie van ingebrekestelling inzake de commerciële alliantie (tot dusver ging het alleen over de management alliantie), niet tot de conflictstof in appel zou behoren, en dat het hof dat gegeven dus niet in zijn beoordeling van dit gedeelte van het geschil had mogen betrekken.
Ik denk dat het hof de stellingen van Ten Cate zo heeft kunnen uitleggen dat daarin wél een beroep op het achterwege blijven van ingebrekestelling, ook betreffende de commerciële alliantie, werd gedaan(23); en dat deze klacht (al) daarom niet op gaat.
38) De onderdelen 1.2 en 1.3 stellen, naast andere argumenten, aan de orde dat de commerciële alliantie voor Ten Cate duurverbintenissen zou meebrengen én dat uit de houding van Ten Cate moest worden afgeleid dat Ten Cate niet wilde meewerken aan de uitvoering van deze overeenkomst; dat ook namens Mr. Nagelmakers c.s. op deze gegevens een beroep zou zijn gedaan; en dat hieruit zou volgen dat ook zonder ingebrekestelling schadevergoeding op grond van tekortkomingen zou mogen worden gevorderd.
Ik meen dat Mr. Nagelmakers c.s. de hier bedoelde stellingen inderdaad hebben aangevoerd - niet met een uitgebreide onderbouwing(24), maar nog voldoende duidelijk en consistent om het hof te verplichten, met die stellingen rekening te houden. Indien juist - of zij juist zijn, staat in cassatie niet ter beoordeling -, zouden beide stellingen, ieder voor zich, kúnnen meebrengen dat voor de aansprakelijkheid van Ten Cate ingebrekestelling niet als eis mag worden gesteld. In de overweging uit het bestreden arrest die aan de commerciële alliantie is gewijd, rov. 4.16(25), lees ik geen beschouwing die de verwerping van deze stellingen zou kunnen dragen (integendeel: de vaststelling van het hof dat Ten Cate zich op het standpunt stelt dat TGT niet meer werk marktconform kon verrichten en dat TGT dit betwist, sluit aan bij het argument van Mr. Nagelmakers c.s. dat Ten Cate zich niet bereid toonde, de overeenkomst op de door TGT juist geachte voorwaarden na te komen). Ik denk daarom dat de klacht dat deze argumenten niet de aandacht hebben gekregen die zij - nog juist - verdienden, als gegrond moet worden aangemerkt.
39) De klacht (van onderdeel 1.2) dat voorbij is gegaan aan een reeksje stellingen van Mr. Nagelmakers c.s. die ertoe strekten dat van de kant van TGT wél aansporingen zijn uitgegaan om de commerciële alliantie na te komen, lijkt mij niet gegrond. De stellingen die hier worden aangewezen strekten er, met één uitzondering, alle toe dat er in mondelinge contacten op zou zijn aangedrongen dat méér werk moest worden uitbesteed. Het hof kon geredelijk oordelen dat er in dit verband geen beroep werd gedaan op uitingen die een ingebrekestelling zouden kunnen opleveren, zowel omdat het om mondelinge uitingen ging alsook om dat niet beweerd wordt dat er concrete termijnen voor nakoming zouden zijn gesteld.
Van de ene schriftelijke uiting die in dit verband is aangehaald (een brief van 30 maart 1999, prod. D 1 bij de Memorie van Grieven) kon het hof eveneens menen dat die niet als ingebrekestelling valt uit te leggen. Die brief geeft wel duidelijk aan dat TGT meent dat de beide alliantie-overeenkomsten niet correct zijn nageleefd, maar houdt geen duidelijke aanmaning in om die alsnog na te leven (en stelt daar dus ook geen termijn voor). Het gaat hier bovendien niet om een zodanig voornaam punt, dat het hof gehouden was zijn oordeel daarover expliciet in de motivering te verantwoorden.
40) Ten overvloede merk ik op dat denkbaar is dat de argumenten van Ten Cate die in dit "hoofdstuk" aan de orde waren, ertoe strekten de in alinea's 10 en 11 hiervóór aangestipte kwesties in het debat te betrekken. Als, overeenkomstig het zojuist verdedigde, zou worden besloten tot vernietiging op de incidentele klacht van Mr. Nagelmakers c.s., zou dan (in de feitelijke instanties) ook moeten worden onderzocht óf aan de argumenten van Ten Cate deze strekking moet worden toegekend en zo ja, of die argumenten gegrond zijn.
In het zo-even gezegde ligt besloten dat ik rov. 4.16 van het bestreden arrest niet zo lees, dat hierin (impliciet) de argumenten die ik hier bedoel, al zijn beoordeeld (en gehonoreerd). Daarom denk ik dat dit punt "nog open ligt".
41) Onderdeel 1.4 houdt geen zelfstandige klacht in, maar bouwt slechts op de eerdere klachten voort.
Conclusie
Ik concludeer op het principale cassatieberoep tot verwerping, en op het incidentele cassatieberoep tot vernietiging (met verdere beslissingen als gebruikelijk).
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Ontleend aan rov. 3 van het in cassatie bestreden arrest, waarin verwezen wordt naar rov. 1 van het in eerste aanleg gewezen vonnis van 15 mei 2002.
2 Blijkens de al aangehaalde rov. 3 uit het in cassatie bestreden arrest was dit op 17 mei 1998. In onderdeel 1 sub c van het principale middel wordt als datum 24 mei 1998 genoemd. Dat lijkt mij onverenigbaar met de aangehaalde vaststelling van het hof. Intussen maakt het voor de beoordeling van de zaak geen verschil of de juiste datum 17 dan wel 24 mei was.
3 De eerder aangehaalde overeenkomst wordt door partijen en door de rechters van de vorige instanties wel als (de) "commerciële alliantie" aangeduid, en de onderhavige overeenkomst als (de) "management alliantie". Ik zal die aanduidingen vedere ook gebruiken.
4 Rov. 2.3 - 2.6 van het in cassatie bestreden arrest.
5 Het arrest van het hof is van 10 februari 2004, de cassatiedagvaarding van 7 mei 2004.
6 De toerekenbaarheid vormt in deze zaak geen punt van discussie; ik zal gewoonlijk spreken van "tekortkoming" (of varianten daarop) zonder telkens te herhalen dat "toerekenbare" tekortkoming bedoeld wordt.
7 HR 4 februari 2000, NJ 2000, 258, rov. 3.6.
8 In alinea 31 van de conclusie voor HR 24 juni 2005, rechtspraak.nl LJN AT5466 wordt terloops opgemerkt dat de verbintenis om niet te doen naar zijn aard gewoonlijk tevens als "duurverbintenis" zal gelden (omdat zo'n verbintenis er gewoonlijk toe strekt dat men zich blijvend, of gedurende een relevante periode tijds, van een bepaalde handelwijze zal onthouden).
Er zijn echter uitzonderingen denkbaar (voorbeeld: de verplichting om bij een aandeelhoudersvergadering niet aan de stemming over een bepaald voorstel deel te nemen). Ik maak deze opmerkingen, omdat het middel in het principale beroep suggereert dat er een bijzondere regel zou bestaan voor de "duurverbintenis om niet te doen". Ik denk dat dat niet juist is: de verbintenis om niet te doen is in vele gevallen tevens een duurverbintenis (zodat dan de in het hier besproken arrest gegeven regel in beide varianten van toepassing kan zijn). Het kan echter ook om een niet voor een bepaalde tijdsduur relevante prestatie gaan. Dan doet de bedoelde regel alleen opgeld in zijn specifieke, op verbintenissen om niet te doen gerichte variant.
9 HR 24 september 2004, NJ 2004, 672, rov. 3.8; HR 11 januari 2002, NJ 2003, 255 m.nt. JH, rov. 3.4.
10 HR 22 oktober 2004, RvdW 2004, 119, BR 2005, 104 (p. 449 e.v.) m.nt. Chao-Duijvis, rov. 3.4.3 - 3.4.5; HR 20 september 2002, NJ 2004, 458 m.nt. JH, rov. 3.4.2 (in alinea 3 van de noot wordt er overigens terecht op gewezen dat deze nog onder vigeur van "oud" BW-recht gewezen uitspraak niet in alle opzichten voor het "nieuwe" BW-recht maatgevend is).
11 HR 28 november 2003, NJ 2004, 237, rov. 3.3; HR 4 oktober 2002, NJ 2003, 257 m.nt. JH, rov. 3.4 (slot).
12 Blijkens HR 12 september 2003, NJ 2004, 36, rov. 3.3.1 - 3.3.2 en HR 6 oktober 2000, NJ 2000, 691, rov. 3.5 kan ook een met de hier bedoelde mededeling vergelijkbare houding van de debiteur meebrengen dat die debiteur naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep meer kan doen op het feit dat hij niet in gebreke is gesteld. Men zou de (in de literatuur verdedigde) regel dat bij een opzettelijk begane tekortkoming geen ingebrekestelling mag worden vereist, (ook) aan de hier aangehaalde bron(nen) kunnen "ophangen".
13 Streefkerk, NTBR 2004/1, p. 2 e.v. heeft gepleit voor aanpassing van de wetgeving in de hier bedoelde zin (zie ook Chao-Duijvis t.a.p. en mijn opmerkingen in conclusies voor HR 24 juni 2005, rechtspraak.nl LJN AT5466 en HR 11 januari 2002, NJ 2003, 255 m.nt. JH). Zie verder bijvoorbeeld De Jong, NTBR 2005/7, p. 288 e.v. en Contracteren 2005/1, p. 2 e.v.; Janssen en Van Rossum, NTBR 2004/2, p. 62 e.v. (met kritiek op de zienswijze van Streefkerk); Hartlief, AAe 2005/4, p. 261 e.v.
14 Asser-Hartkamp 4 I, 2004, nr. 382.
15 Uit het in voetnoot 7 aangehaalde arrest valt intussen op te maken dat van de crediteur niet altijd gevergd kan worden dat die de debiteur in de gelegenheid stelt tot herstel. Dat illustreert - nader - dat er geen algemene regel van de in alinea 9 hiervóór omschreven strekking bestaat.
16 HR 24 september 2004, NJ 2004, 672, rov. 3.4 en 3.5.1 levert een verhelderend voorbeeld.
17 Zie bijvoorbeeld HR 4 maart 2005, rechtspraak.nl LJN AR6176, rov. 4.3.3; HR 17 september 2004, NJ 2005, 169 m.nt. JHS, rov. 3.3.2 en 3.3.3; Asser Procesrecht/Veegens - Korthals Altes - Groen, 2005, nrs. 107 - 109; Asser-Hartkamp 4 II, 2005, nr. 284.
18 Het gaat hier onmiskenbaar niet om een (uitzonderings)regel die als een zuivere rechtsvraag kan worden beschouwd, die de rechter ook zonder dat een specifieke feitelijke grondslag daarvoor is aangevoerd zou kunnen (en moeten) beoordelen; zie bijvoorbeeld HR 3 juni 2005, NJ 2005, 324, rov. 3.3.1.
19 Volledigheidshalve teken ik aan dat ik ook zelf in het (appel)dossier geen stellingen van deze strekking heb aangetroffen (met dien verstande dat in de pleitnota in appel namens Ten Cate, alinea 27, eenmaal, en zonder noemenswaardige verdere toelichting, wordt opgemerkt "Uit niets blijkt immers dat een aanmaning "nutteloos" zou zijn geweest"; zie ook de volzin aan het slot van die alinea).
(Ook) in appel heeft Ten Cate vooral het standpunt beleden, dat de management alliantie de ruimte liet om [betrokkene 1] blijvend (en als lid van de Raad van Bestuur) aan Ten Cate te binden. Dat standpunt is slecht verenigbaar met de stelling dat een ingebrekestelling die op het tegengestelde standpunt berustte, toch niet "volstrekt nutteloos" zou zijn geweest. Daarom kan men het als begrijpelijk beoordelen dat Ten Cate in de feitelijke instanties die stelling niet heeft willen aanvoeren; en althans, dat het hof (kennelijk) geen stelling van deze weinig voor de hand liggende strekking in Ten Cates stukken heeft "ingelezen".
20 En die voor wat betreft de beoordeling in cassatie als "feitelijk" heeft te gelden, zie voetnoot 17 hiervóór. Ik merk nog op dat het feit dat een andere uitleg evenzeer mogelijk is, niet af hoeft te doen aan de begrijpelijkheid van een door de "feitenrechter" gevonden uitleg, HR 17 september 2004, NJ 2005, 169 m.nt. JHS, rov. 3.3.3.
21 Het hof haalt bijvoorbeeld in rov. 4.8 een aantal uitlatingen aan van de getuige [getuige 1] (destijds optredend namens United Fabrics/TGT), die kunnen worden opgevat als "protest" dan wel als voorbehoud bij, of in verband met, de - als gegeven - geaccepteerde benoeming van [betrokkene 1].
22 Het middel bestrijdt met recht niet, dat dit de maatstaf voor de beoordeling van de toewijsbaarheid van een vordering tot schadevergoeding-bij-staat is, zie o.a. HR 8 april 2005, NJ 2005, 371, rov. 3.4.
23 Zie bijvoorbeeld alinea 126 van de Memorie van Antwoord en alinea's 20 - 22 en 37 van de pleitnota namens Ten Cate in appel.
24 De middelonderdelen verwijzen in dit verband, en volgens mij dus met recht, naar de alinea's 4.5.2 en 4.5.3 van de Memorie van Grieven.
25 Dat onderdeel 1.3 hier rov. 4.5 noemt, lijkt mij een verschrijving.