Conclusie
C05/078HR
Mr. F.F. Langemeijer
Zitting 10 februari 2006
Conclusie inzake:
[Eiser]
tegen
[Verweerder]
Deze burenzaak betreft de vraag of een weg, die gedeeltelijk over het erf van eiser tot cassatie loopt, dient te worden aangemerkt als een openbare weg.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende(1):
1.1.1. Eiser tot cassatie, [eiser], woont op de [a-straat 1] te [woonplaats]. Hij is eigenaar van de percelen, kadastraal bekend gemeente Gendringen, sectie [A], nrs. [002 en 003].
1.1.2. Verweerder in cassatie, [verweerder], woont op de [a-straat 2] en is eigenaar van de percelen, kadastraal bekend gemeente Gendringen, sectie [A], nrs. [004 en 005].
1.1.3. Vanaf de [a-straat] loopt een weg langs de oostzijde van perceel [006], over de percelen [002 en 001] en vervolgens over perceel [007] naar de [b-straat] te [plaats].
1.1.4. In 1999 heeft [eiser] op de scheidslijn van de percelen [002 en 001] een hek geplaatst. Hierdoor is het voor [verweerder] niet meer mogelijk om via deze weg vanaf zijn woning de [b-straat] te bereiken.
1.2. Bij inleidende dagvaarding d.d. 18 april 2000 heeft [verweerder] [eiser] gedagvaard voor de rechtbank te Zutphen en gevorderd dat aan [eiser] zal worden bevolen het hek te verwijderen, op straffe van verbeurte van een dwangsom. Hij heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat de weg openbaar is en dat [eiser] daarom niet gerechtigd is deze weg door middel van een hek te versperren. [Verweerder] acht de versperring onrechtmatig jegens hem, omdat hij tot dan toe dagelijks van deze weg gebruik placht te maken om vanaf zijn woning de [b-straat] te bereiken.
1.3. [Eiser] heeft betwist dat de weg openbaar is. [Eiser] heeft voorts een vordering in reconventie ingesteld met betrekking tot het weghalen van bomen en een heg. De vordering in reconventie is in cassatie niet aan de orde en blijft verder onbesproken.
1.4. De rechtbank heeft een gerechtelijke plaatsopneming gehouden. Vervolgens heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 9 november 2000 (in conventie) [verweerder] toegelaten tot het bewijs van feiten of omstandigheden waaruit blijkt dat de weg tussen de [b-straat] en de [a-straat] te [plaats], met een tracé dat loopt over de percelen nrs. [006, 002, 001 en 007], een openbare weg is in de zin van de Wegenwet.
1.5. Na getuigenverhoren heeft de rechtbank bij vonnis van 27 september 2001 het verlangde bewijs geleverd geacht en de vordering in conventie toegewezen. De rechtbank overwoog dat de afgelegde getuigenverklaringen genoegzaam aantonen dat het desbetreffende pad in ieder geval tot 1969, het jaar waarin een ruilverkaveling heeft plaatsgevonden, gedurende tenminste dertig achtereenvolgende jaren voor een ieder toegankelijk is geweest en mitsdien als een openbare weg moet worden aangemerkt (rov. 2.6 Rb). Gesteld noch gebleken is, dat het pad sedertdien gedurende een periode van tenminste dertig achtereenvolgende jaren niet voor een ieder toegankelijk is geweest en op grond van art. 7 onder Pro I Wegenwet heeft opgehouden openbaar te zijn (rov. 2.7 Rb). Nu sprake is van een openbare weg, was [eiser] ingevolge art. 14 Wegenwet Pro niet gerechtigd een hek op deze weg te plaatsen (rov. 2.8 Rb).
1.6. [Eiser] heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. Bij arrest van 7 september 2004 heeft het hof het tussenvonnis en het eindvonnis bekrachtigd.
1.7. [Eiser] heeft - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna [verweerder] heeft gedupliceerd.
1.8. In cassatie heeft zich een incident voorgedaan bij het fourneren van de processtukken. In verband hiermee is de zaak verwezen naar de rolzitting van 23 december 2005. Tijdens die rolzitting is komen vaststaan dat een door [eiser] in zijn procesdossier overgelegde (ongetekende) "akte uitlating met overlegging produkties" voor de rolzitting van het hof op 24 februari 2004, naar welke akte in het cassatiemiddel is verwezen, in werkelijkheid niet behoort tot de gedingstukken in hoger beroep. De overgelegde akte is hierop teruggenomen.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1. In de Wegenwet is de openbaarheid van wegen geregeld. Voor zover in deze zaak van belang, is een weg openbaar wanneer deze (na het tijdstip van dertig jaren vóór het in werking treden van de Wegenwet(2)) gedurende dertig achtereenvolgende jaren voor een ieder toegankelijk is geweest (art. 4, lid 1 onder I). Behoudens de beperkingen in het gebruik als bedoeld in artikel 6 van Pro de Wegenwet, heeft de rechthebbende op een openbare weg alle verkeer over die weg te dulden (art. 14 lid Pro 1).
2.2. Een weg houdt op openbaar te zijn wanneer hij gedurende dertig achtereenvolgende jaren niet voor een ieder toegankelijk is geweest of wanneer hij door het bevoegd gezag aan het openbaar verkeer is onttrokken (art. 7). Wat in art. 7 onder Pro `het bevoegd gezag' moet worden verstaan, is geregeld in de artikelen 8 en 9. Art. 79 lid 6 Ruilverkavelingswet Pro 1954 hield in 1969 het volgende in:
"Wegen met de daartoe behorende kunstwerken, welke voorheen voor het openbaar verkeer waren opengesteld en niet in het plan worden opgenomen, worden in afwijking van het bepaalde in de artikelen 8 en 9 van de Wegenwet door het enkele feit van de niet-opneming aan het openbaar verkeer onttrokken."(3)
2.3. Middel I is gericht tegen rov. 5.3 en bestrijdt in twee onderdelen 's hofs oordeel dat de omstreden weg openbaar is in de zin van de Wegenwet. Onderdeel (a) wijst op de mogelijkheid dat een weg door het bevoegd gezag aan het openbaar verkeer wordt onttrokken conform artikel lid II van de Wegenwet(4). De volgende alinea's (cassatiedagvaarding blz. 3) behelzen slechts een motiveringsklacht over het passeren van een stelling die [eiser] in hoger beroep zou hebben ingenomen in een akte ter rolle van 24 februari 2004. Nu in het incident in cassatie is komen vast te staan dat de beweerdelijke akte ter rolle niet tot de gedingstukken in hoger beroep behoort, faalt deze motiveringsklacht bij gebreke van de benodigde feitelijke grondslag (zie art. 419 lid 2 Rv Pro).
2.4. Onderdeel (b) bevat niet een klacht over schending van een bepaalde rechtsregel, noch een klacht over een concreet motiveringsgebrek(5). Reeds om deze reden kan het middelonderdeel niet tot cassatie leiden. Ten overvloede, voor het geval de Hoge Raad toch zou willen ingaan op hetgeen in dit subonderdeel telkens achter de woorden "ten onrechte" is aangevoerd, wordt het volgende opgemerkt.
2.5. In eerste aanleg heeft [eiser] melding gemaakt van een "akte van ruilverkaveling d.d. 4 augustus 1969", krachtens welke akte zijn rechtsvoorganger het perceel zou hebben verkregen. [Eiser] heeft erop gewezen dat bij die akte een erfdienstbaarheid van uitweg ten behoeve van zijn perceel is gevestigd. [Eiser] leidde hieruit af dat er geen sprake was van een openbare weg; in dat geval zou het vestigen van een erfdienstbaarheid van uitweg immers niet nodig zijn geweest(6). [Eiser] heeft in eerste aanleg niet aangevoerd dat de weg aan het openbaar verkeer is onttrokken bij een besluit van het bevoegd gezag, noch aangevoerd dat de weg bij de ruilverkaveling niet in het plan is opgenomen (art. 79 lid 6 Ruilverkavelingswet Pro 1954).
2.6. In hoger beroep heeft [eiser] deze stelling herhaald in grief 1. In grief 3 heeft [eiser] hieraan toegevoegd dat de rechtbank ten onrechte geen waarde heeft gehecht "aan de gevolgen van de ruilverkaveling voor dit pad (namelijk de onttrekking van het pad aan het openbaar verkeer!)". In de toelichting op deze grief heeft [eiser] niet aangevoerd dat de weg bij de ruilverkaveling niet in het plan was opgenomen, doch heeft hij slechts het argument herhaald dat destijds is gesproken over de wenselijkheid van een uitweg en dat een erfdienstbaarheid van uitweg is gevestigd. Ook heeft [eiser] gewezen op de vermelding in een rapport van Provinciale Waterstaat(7), inhoudende dat de [a-straat] een "insteekweg"(8) is geworden ter ontsluiting van een aantal boerderijen. [Eiser] verbond aan deze argumenten de gevolgtrekking dat het pad heeft opgehouden openbaar te zijn en door het bevoegd gezag aan het openbaar verkeer is onttrokken ingevolge art. 7 Wegenwet Pro(9).
2.7. Het hof heeft op deze stellingen als volgt gerespondeerd:
"De door [verweerder] op zichzelf niet bestreden stelling dat de overheidsinstanties in het kader van de ruilverkaveling er niet van zijn uitgegaan dat de bedoelde weg een openbare weg was, betekent nog niet dat als gevolg van de ruilverkaveling die bestemming aan de weg is onttrokken. De stelling van [eiser] dat dit zou blijken uit een besluit van Gedeputeerde Staten van Gelderland van 23 december 1968 met bijlage (...) gaat niet op. [Eiser] doelt op de omstandigheid dat de [a-straat] bij de ruilverkaveling een insteekweg is geworden en als doorgaande weg is vervallen. Het hof acht die verandering niet relevant, reeds gezien het feit dat uit de overgelegde brief van Provinciale Waterstaat van Gelderland van 4 oktober 1968 (...) valt af te leiden dat de [a-straat] bij de ruilverkaveling is vervallen als doorgaande verbinding naar 's-Heerenberg en Ulft. Dit heeft geen betrekking op de verbinding van de [a-straat] met de [b-straat]. Het door [verweerder] niet bestreden feit dat de overheid de weg niet heeft onderhouden, is rechtens evenmin relevant." (rov. 5.3)
2.8. In middelonderdeel (b) wordt aangevoerd dat het hof ten onrechte de verandering van doorlopende weg tot insteekweg niet relevant heeft geacht. Volgens het middel "werd het doorgaande karakter juist opgeheven door ten behoeve van alleen [eiser] bedoelde erfdienstbaarheid van uitweg te vestigen naar de insteekweg [a-straat]". [Eiser] leidt hieruit af dat het vervallen van de doorgaande verbinding - anders dan het hof overweegt - óók betrekking heeft op de verbinding met de [b-straat].
2.9. Het hof heeft in het arrest aangegeven om welke reden het de genoemde vermelding in het rapport van Provinciale Waterstaat niet relevant heeft geacht. Uit de omstandigheid dat de [a-straat] bij de ruilverkaveling is vervallen als doorgaande verbinding naar 's-Heerenberg en Ulft heeft het hof niet kunnen afleiden dat ook de (plaatselijke) weg die een verbinding tussen de [a-straat] en de [b-straat] vormde als openbare weg is vervallen. Deze motivering is niet onbegrijpelijk. Voor zover [eiser] bedoelt dat het hof uit de plaatselijke situatie en/of uit het gebruik van het woord "insteekweg" had moeten afleiden dat toen óók een einde is gekomen aan de betwiste openbaarheid van de verbindingsweg tussen de [a-straat] en de [b-straat], gaat het om een oordeel van feitelijke aard, waarvan de juistheid in een cassatieprocedure niet kan worden beoordeeld.
2.10. Voor wat betreft het gestelde in de laatste alinea van onderdeel (b): het middel vermeldt geen vindplaats van de aldaar genoemde stelling van [eiser]. Reeds om die reden treft deze klacht geen doel. Voor zover [eiser] met zijn verwijzing naar datgene waarvan "de overheidsinstanties" zouden zijn uitgegaan doelt op de kwalificatie van de [a-straat] als "insteekweg" in het rapport van Provinciale Waterstaat, heeft het hof voldoende duidelijk gemaakt op welke grond zijn andersluidend oordeel berust.
2.11. In de s.t. namens [eiser] (blz. 3-4) wordt geklaagd dat het hof geen aandacht heeft besteed aan zijn stelling dat de omstreden weg niet is ingetekend of vermeld op de wegenlegger, als bedoeld in hoofdstuk V van de Wegenwet. Het hof zou hiermee de kracht van de legger hebben miskend.
2.12. Deze klacht is in de cassatiedagvaarding niet terug te vinden. Zij is tardief voorgesteld en moet daarom buiten behandeling blijven. Slechts ten overvloede zij opgemerkt dat art. 49 Wegenwet Pro bepaalt dat een weg welke op de legger voorkomt wordt aangemerkt als te zijn openbaar, onder geen andere dan uit de legger blijkende beperkingen in het gebruik, tenzij bewezen mocht worden dat na de vaststelling van de legger of na de wijziging waarbij de weg op de legger is gebracht, de weg heeft opgehouden openbaar te zijn. In de Wegenwet is niet, zoals de klacht veronderstelt, a contrario bepaald dat een weg die niet op de legger voorkomt dient te worden aangemerkt als een niet openbare weg, behoudens bewijs van het tegendeel(10).
2.13. Middel II onder (a) is gericht tegen rov. 5.4. Deze overweging heeft zowel betrekking op de bewijslastverdeling in het tussenvonnis als op de bewijswaardering in het eindvonnis(11). In de eerste alinea maakt [eiser] bezwaar tegen de bekrachtiging van de beslissing van de rechtbank om een getuigenverhoor toe te staan. Ofschoon de eerste alinea lijkt uit te gaan van het standpunt dat door het bevoegde gezag "middels uitvoering van de ruilverkaveling ter plaatse het open(12) karakter van de weg in 1968 werd opgeheven/onttrokken", valt in deze alinea niet een rechtsklacht te lezen over een eventuele schending van art. 79 lid 6 Ruilverkavelingswet Pro 1954. Het staat mij niet vrij deze klacht over het toestaan van getuigenverhoor te interpreteren als een klacht over een eventuele schending van art. 79 lid 6 Ruilverkavelingswet Pro 1954(13). Anders dan in de s.t. van de zijde van [eiser] (blz. 5) nog is betoogd, brengt het oordeel van het hof niet mee dat een eenmaal openbaar geworden weg altijd openbaar dient te blijven.
2.14. In de tweede en derde alinea wordt geklaagd over de bewijswaardering. Gesteld wordt dat het hof geen acht heeft geslagen op hetgeen de getuigen hebben verklaard over het specifieke agrarische karakter van het pad, en in het bijzonder geen acht heeft geslagen op de verklaring van de getuige [getuige 1].
2.15. De veronderstelling dat het hof in het geheel geen acht zou hebben geslagen op de getuigenverklaringen, mist feitelijke grondslag: het hof verwijst zelfs naar die verklaringen. De waardering van de getuigenverklaringen en andere bewijsmiddelen is naar vaste rechtspraak voorbehouden aan het hof als hoogste rechter die over de feiten oordeelt. In cassatie kan daarover niet met vrucht worden geklaagd. Hetzelfde geldt voor de klacht in de vierde alinea.
2.16. Middel II onder b of III (de nummering in de cassatiedagvaarding is niet doorlopend) is gericht tegen rov. 5.5. In deze overweging heeft het hof het subsidiaire verweer van [eiser] verworpen dat [verweerder] geen belang heeft bij zijn vordering tot verwijdering van het hek omdat op de percelen van [verweerder] en [betrokkene 1] geen boerenbedrijf meer wordt uitgeoefend en het gebruik van de omstreden weg, zo al openbaar, beperkt is tot landbouwverkeer. [Eiser] heeft zich in dit verband beroepen op art. 6 Wegenwet Pro(14). Volgens grief 4 in appel moet uit de ligging van het pad worden afgeleid dat het hier een weidepad (karrespoor) betreft ten behoeve van de aan deze weg liggende agrarische bedrijven, enkel te gebruiken met het oog op de uitoefening van de landbouw. [Verweerder] heeft ook dit standpunt van [eiser] betwist.
2.17. Het hof heeft hieromtrent overwogen dat uit de drie in het arrest genoemde getuigenverklaringen volgt dat het pad als voetpad en fietspad werd gebruikt en ook werd bereden met paard en wagen, auto's en tractoren. Op die grond heeft het hof deze stelling van [eiser] verworpen. Dit is een begrijpelijke motivering. Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat het hof slechts de transportmiddelen heeft genoemd en niet met zoveel woorden heeft overwogen dat het rijden met de genoemde voertuigen niet uitsluitend is geschied met het oog op de uitoefening van de landbouw in de agrarische bedrijven die langs deze weg lagen. De verwijzing door het hof naar de drie in rov. 2.5 van het eindvonnis van de rechtbank opgenomen getuigenverklaringen maakt echter voldoende duidelijk dat het hof ook dit aspect in zijn oordeel heeft betrokken. Zowel de getuige [getuige 2] als de getuigen [getuige 3 en 4] hebben verklaard over een algemeen en vrij gebruik, dat van het omstreden pad werd gemaakt. Om zijn bewijsbeslissing begrijpelijk te doen zijn behoefde het hof niet gedetailleerder in te gaan op hetgeen [eiser] ten processe had aangevoerd omtrent het agrarisch gebruik van de weg, dan het hof heeft gedaan. Daarmee was ook de stelling van [eiser] weerlegd dat [verweerder] geen belang heeft bij de gevorderde verwijdering van het hek omdat [verweerder] zelf geen agrarisch bedrijf exploiteert. De slotsom is dat het middel faalt.
2.18. De klachten nopen m.i. niet tot de beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Rov. 4 van het bestreden arrest in verbinding met rov. 2.1 - 2.2 van het tussenvonnis in eerste aanleg.
2 Dat wil zeggen: na 1 oktober 1902. De Wegenwet (wet van 31 juli 1930, Stb. 342) is in werking getreden op 1 oktober 1932 (Stb. 1932, 293).
3 De term `plan' in deze bepaling slaat op het plan van wegen, waterlopen en kaden, bedoeld in het eerste lid van art. 79. Art. 79 Ruilverkavelingswet Pro 1954 is vervangen door art. 132 van Pro de Landinrichtingswet, in werking getreden op 15 oktober 1985.
4 Vermoedelijk is bedoeld: art. 7, aanhef en onder II, Wegenwet.
5 Kortheidshalve wordt hier volstaan met verwijzing naar: A.E.B. ter Heide, Middelmaat: aan een cassatiemiddel te stellen eisen, TCR 2001, blz. 77-83; Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen 2005, nr. 143. Voor zover in de s.t. van de zijde van [eiser] alsnog motiveringsklachten naar voren worden gebracht, zijn deze tardief.
6 Zie CvA blz. 2 en de bijbehorende prod. 2 (een gedeelte uit een akte van toedeling in de ruilverkaveling).
7 Als bijlage gevoegd bij een vertoogschrift van het College van Gedeputeerde Staten d.d. 23 december 1968, prod. 7 bij MvG.
8 Ik trof het woord niet aan in Van Dale, wel in de overgelegde stukken van de Provincie. Bedoeld is kennelijk een doodlopende weg, die vanaf de hoofdweg toegang biedt tot de aanliggende percelen.
9 MvG blz. 6-7; akte ter rolle d.d. 29 april 2003, blz. 2.
10 In gelijke zin: G.A. van de V. , noot onder HR 23 april 2004, AB 2004, 281, alinea 2.
11 De aanhef van het middelonderdeel vermeldt ook rov. 5.6, waarin het hof heeft overwogen voorbij te zullen gaan aan het bewijsaanbod van [eiser], nu dat "in het geheel niet is gespecificeerd". Het middel richt echter geen klacht tegen rov. 5.6.
12 Vermoedelijk is bedoeld: openbare.
13 Bij de beantwoording van de vraag hoe een cassatiemiddel mag worden gelezen is mede van betekenis of, en zo ja in hoeverre, de strekking van de klacht voor de wederpartij kenbaar is, zodat de wederpartij gelegenheid heeft zich daartegen te verweren. Uit de namens [verweerder] gegeven s.t. (blz. 9) blijkt dat [verweerder] deze alinea niet heeft begrepen als een rechtsklacht over een schending van de genoemde bepaling; evenmin behoorde [verweerder] deze alinea als zodanige rechtsklacht te begrijpen.
14 Art. 6 luidt Pro: "Het bestaan van eene beperking in het gebruik, anders dan krachtens een wettelijk voorschrift tot regeling van het verkeer, mag mede worden aangenomen op grond van de gesteldheid van den weg en van het gebruik, dat van den weg pleegt gemaakt te worden."