Conclusie
Nr. 00904/05
Mr. Vellinga
Zitting: 7 februari 2006 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage wegens "overtreding van art. 95b, eerste lid van de Algemene Politieverordening 's-Gravenhage 1982" veroordeeld tot een geldboete van € 138,- subsidiair twee dagen hechtenis.
2. Namens verdachte hebben mrs. G.P. Hamer en B.P. de Boer, advocaten te Amsterdam, één middel van cassatie voorgesteld.
3. Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 00902/05, 00903/05 en 00904/05. In al deze zaken zal ik vandaag concluderen.
4. Het middel klaagt dat de bewezenverklaring onbegrijpelijk is, althans onvoldoende met redenen is omkleed.
5. Het Hof heeft ten laste van verdachte bewezenverklaard dat:
"hij te 's-Gravenhage op 19 september 2002, op de weg, de Waldorpstraat, post heeft gevat of zich daar heen en weer heeft bewogen, terwijl redelijkerwijs kon worden aangenomen dat dit gebeurde om middelen als bedoeld in de artikelen 2 en 3 van de Opiumwet of daarop gelijkende waar, te kopen of te koop aan te bieden."
6. Alvorens het middel te bespreken merk ik het volgende op. De tekst van art. 95b lid 1 (oud) APV Den Haag 1982 luidt als volgt:
"Onverminderd het bepaalde in de Opiumwet is het verboden, op of aan de weg post te vatten of zich daar heen en weer te bewegen, indien redelijkerwijs kan worden aangenomen dat dit gebeurt om middelen als bedoeld in de art. 2 en Pro 3 van de Opiumwet of daarop gelijkende waar, danwel slaap- en of kalmeringsmiddelen of daarop gelijkende waar, te kopen of te koop aan te bieden."
7. Bij raadsverordening 118 is met ingang van 31 mei 2001 art. 95b lid 1 APV Den Haag 1982 als volgt gewijzigd:
"Onverminderd het bepaalde in de Opiumwet is het verboden op of aan de weg post te vatten of zich daar heen en weer te bewegen, alsmede zich op of aan wegen in of op een voertuig te bevinden, of daarmee heen en weer of rond te rijden met het kennelijke doel om middelen als bedoeld in de artikelen 2 en 3 van de Opiumwet, of daarop gelijkende waar, al dan niet tegen betaling af te leveren, aan te bieden of te verwerven, daarbij behulpzaam te zijn of daarin te bemiddelen."
8. De tenlastelegging is toegesneden op art. 95b lid 1 (oud) hoewel het feit is gepleegd na inwerkingtreding van het huidige art. 95b lid 1. Die laatste bepaling verschilt - voor zover in het onderhavige geval van belang - in zoverre van art. 95b lid 1 (oud), dat in de oude bepaling de beschreven gedragingen strafbaar zijn "indien redelijkerwijs kan worden aangenomen dat dit gebeurt om middelen als bedoeld in de art. 2 en Pro 3 van de Opiumwet of daarop gelijkende waar, dan wel slaap- en of kalmeringsmiddelen of daarop gelijkende waar, te kopen of te koop aan te bieden", terwijl het huidige art. 95b van strafbaarheid van de beschreven gedragingen spreekt als komt vast te staan dat die gedragingen worden gepleegd "met het kennelijke doel om middelen als bedoeld in de artikelen 2 en 3 van de Opiumwet, of daarop gelijkende waar, al dan niet tegen betaling af te leveren, aan te bieden of te verwerven, daarbij behulpzaam te zijn of daarin te bemiddelen."
9. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van het huidige art. 95b valt niet op te maken waarom thans wordt gesproken van genoemd "kennelijk doel", terwijl het oude art. 95b sprak van het redelijkerwijs kunnen aannemen van in wezen datzelfde doel. Daar de wijziging is ingegeven door de behoefte overlast door drugsgebruik te bestrijden en bij die wijziging aan art. 95b daarom ook een nieuw tweede lid is toegevoegd, waarin - kort gezegd - het voorhanden hebben van drugs op een voor het publiek toegankelijke plaats verboden werd, kan worden aangenomen dat genoemde wijziging van art. 95b lid 1 is ingegeven door de gedachte dat aldus bewijsproblemen zouden kunnen worden verminderd of voorkomen.(1)
10. Het Hof heeft voor het bewijs gebezigd een proces-verbaal met als verklaring van de verbalisant dat hij constateerde dat de verdachte op 19 september 2002 omstreeks 4.45 uur op de Waldorpstraat te 's-Gravenhage de navolgende overtreding had gepleegd: "al dan niet met een voertuig op of aan de weg postvatten of zich daar heen en weer bewegen met het kennelijk doel om middelen als bedoeld in de artikelen 2 en 3 van de Opiumwet of daarop gelijkende waar af te leveren, aan te bieden of te verwerven, daarbij behulpzaam te zijn of daarin te bemiddelen", waarbij hij als overtreden artikel heeft vermeld art. 95b lid 1 APV 's-Gravenhage 1982. Voorts houdt het relaas van de verbalisant in dat verdachte is staande gehouden en dat deze heeft verklaard: "Ik had één bolletje bij mij en een wikkel."
11. De toelichting op het middel bevat de klacht dat uit het relaas van de verbalisant niet is af te leiden uit welke specifieke handelingen de overtreding zou hebben bestaan en het proces-verbaal derhalve niet meer behelst dan een door de verbalisant getrokken conclusie dat hetgeen hij heeft waargenomen overtreding van art. 95b lid 1 APV oplevert. Nu ook de verklaring van verdachte niets inhoudt omtrent de wijze waarop hij het betreffende artikel zou hebben overtreden, zou het Hof zonder nadere motivering niet tot een bewezenverklaring hebben kunnen komen.
12. Het valt op dat hetgeen de verbalisant constateert ook het met een voertuig postvatten of zich met een voertuig heen en weer bewegen omvat. Dit heeft het Hof niet voor het bewijs gebezigd. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het Hof geoordeeld dat dit op een vergissing moet berusten, nu in de kennisgeving van bekeuring de vakjes waarin de kenmerken van het voertuig konden worden vermeld, open zijn gelaten. Het Hof heeft niet gekozen tussen postvatten en heen en weer bewegen. Voor een keuze uit die alternatieven bevatten de stukken van het geding ook geen enkel aanknopingspunt.
13. Essentieel voor de strafbaarheid van het in art. 95b lid 1 (oud) APV 's-Gravenhage beschreven gedrag, waarop de tenlastelegging is toegespitst, is of de beschreven gedragingen plaats vinden "terwijl redelijkerwijs kon worden aangenomen dat dit gebeurde om middelen als bedoeld in de artikelen 2 en 3 van de Opiumwet of daarop gelijkende waar, te kopen of te koop aan te bieden." Het Hof heeft het bewijs van dit onderdeel van de bewezenverklaring doen steunen op de constatering van de verbalisant dat de bewezenverklaarde gedragingen werden verricht "met het kennelijk doel om middelen als bedoeld in de artikelen 2 en 3 van de Opiumwet of daarop gelijkende waar af te leveren, aan te bieden of te verwerven, daarbij behulpzaam te zijn of daarin te bemiddelen".
14. In beginsel is het aan de rechter voorbehouden om op basis van uit de gedingstukken blijkende feiten en omstandigheden af te leiden of de geconstateerde gedragingen zijn verricht met bedoeld "kennelijk doel". Zou dit worden overgelaten aan de verbalisant, dan zou deze in wezen de beslissing nemen die aan de rechter is voorbehouden.(2) Dat is niet anders wanneer wordt aangenomen dat een verbalisant gelet op diens ervaring en deskundigheid "meer" kan waarnemen(3) dan een willekeurige waarnemer. Het komt er immers op aan dat een opsporingsambtenaar niet een beslissing neemt die aan de rechter is voorbehouden.(4) Juist verklaringen die daar aan voorbijgaan en dus in de kern van de zaak niet meer inhouden dan dat de verdachte het strafbaar feit waarvan hij wordt verdacht heeft gepleegd, zijn ongeoorloofd.(5)
15. Het voorgaande brengt mij tot de conclusie dat het relaas van de verbalisant over het "kennelijke doel" een conclusie is van de verbalisant, die niet meer kan worden gerekend tot feiten en omstandigheden die door hemzelf zijn waargenomen of ondervonden (art. 344 lid 1 onder Pro 20 Sv). Deze opvatting vindt bevestiging in HR 30 november 1999, LJN ZD1635, waarin ook een overtreding van een APV-bepaling als de onderhavige aan de orde was. Voor het bewijs was gebezigd een proces-verbaal met de verklaring:
"Op 13 maart 1997 bevonden wij ons in burger gekleed en met speciale opdracht belast, op de openbare weg, Oudezijds Achterburgwal te Amsterdam.
Genoemde plaats is bij de politie bekend als een plaats waar verdovende middelen worden verhandeld.
Wij zagen dat een man die later [...] genaamd bleek te zijn op genoemde lokatie heen en weer liep en een andere persoon aansprak. Wij zagen dat de man twee strips aan [...] gaf. Gezien de waarnemingen kon redelijkerwijs worden aangenomen dat dit gebeurde om middelen als bedoeld in artikel 2 en Pro 3 van de Opiumwet of daarop gelijkende waar, dan wel slaap- of kalmeringsmiddelen of daarop gelijkende waar te kopen".
Daarover oordeelde de Hoge Raad:
"3.3. Voorzover in dit bewijsmiddel is gerelateerd dat redelijkerwijze kon worden aangenomen dat dit gebeurde om middelen als bedoeld in artikel 2 en Pro 3 van de Opiumwet of daarop gelijkende waar, dan wel slaap- of kalmeringsmiddelen of daarop gelijkende waar te kopen, houdt deze verklaring een conclusie in."
16. Nu kan het zo zijn dat uit de bewijsmiddelen blijkt van feiten en omstandigheden op grond waarvan de verbalisant bedoelde conclusie heeft getrokken. Dan kan daaruit worden opgemaakt dat de rechter de door de verbalisant getrokken conclusie deelt en deze tot de zijne maakt en bestaat er tegen het gebruik voor het bewijs van bedoelde conclusie geen bezwaar.(6)
17. Dat brengt mij op de vraag of het door het Hof gebezigde bewijsmiddel feiten en omstandigheden behelst, waaruit kan worden afgeleid dat de rechter het oordeel van de verbalisant tot de zijne heeft gemaakt. Mijns inziens is dat niet het geval. Het proces-verbaal, zoals dat door het Hof voor het bewijs gebezigd is, houdt immers alleen in dat de verdachte één bolletje in een wikkel bij zich had. Waarom dit bezit van op het eerste gezicht een gebruikershoeveelheid zou duiden op - kort gezegd - handelsdoeleinden valt uit de gebezigde bewijsmiddelen niet op te maken. Dit is niet anders wanneer als feit van algemene bekendheid in aanmerking wordt genomen dat naar blijkt uit de toelichting op het huidige art. 95b het openlijk gebruik van hard drugs uitwaaiert naar de Waldorpstraat en deze straat ook wordt aangewezen als gebied waarop van toepassing is het in art. 95c vervatte verbod op het deelnemen aan een verzameling van meer dan vier personen voor zover deze verband houdt met het gebruik van en de handel in hard drugs. Verdachtes gebruikershoeveelheid is daarmee immers nog niet tot handelshoeveelheid geworden terwijl het bij hem aanwezige, kennelijk lege wikkel juist wijst op gebruik te eigen behoeve. Voorts kan er niet aan worden voorbijgegaan dat, naar blijkt uit de website van de gemeente Den Haag(7) en dus ook tot de feiten van algemene bekendheid moet worden gerekend, de Waldorpstraat een tippelzone is en dus ook een ander doel dan drugshandel het in art. 95b APV beschreven "post te vatten" of "daar heen en weer te bewegen" kan verklaren.
18. Op de kennisgeving van bekeuring die aan het proces-verbaal is gehecht en waarnaar het proces-verbaal verwijst, staat als noot van de verbalisant vermeld: "Ik zag dat betrokkene bij zich droeg een bolletje met daarin een op heroïne gelijkende stof. Ik zag mede dat de verdachte een wikkel bij zich droeg met daarin een stof gelijkende op heroïne." Wanneer de verbalisant dat heeft waargenomen - alvorens hij de verdachte staande hield of daarna - wordt niet vermeld, en evenmin hoe de verbalisant dit heeft gezien. De rechter heeft deze waarneming niet voor het bewijs gebezigd en daarentegen de verklaring van de verdachte zo opgevat dat het bolletje in het wikkel zat. Nu zou dat op verkeerde lezing van de verklaring van de verdachte kunnen berusten - deze verklaring houdt in "ik had 1 bolletje bij mij een een wikkel", maar ook als daaraan wordt voorbijgegaan en er, ondanks het ontbreken van enige vermelding daarvan in de bewijsmiddelen, bovendien van zou worden uitgegaan dat het Hof genoemde waarneming van de verbalisant ten grondslag zou hebben gelegd aan het aanvaarden van het oordeel van de verbalisant omtrent het "kennelijk doel", dan nog zou ik menen dan het onderhavige bewijsmiddel niet door de beugel kan. Uit genoemde aantekening van de verbalisant wordt immers niet duidelijk wanneer hij de bij de verdachte aangetroffen hard drugs heeft gezien, zodat niet duidelijk wordt of hij het "kennelijk doel" heeft opgemaakt uit de vondst van de drugs bij de verdachte of in die vondst een bevestiging heeft gezien van zijn waarneming van dat "kennelijk doel". Voorts blijkt niet dat op enige wijze aan de verdachte is gevraagd wat hij met de bij hem aangetroffen hard drugs voor had. Daardoor komt de vraag op of de verbalisant niet het oog had op art. 95b lid 2 APV, dat strafbaar stelt het - kort gezegd - op straat openlijk voor handen hebben van drugs.
19. In het hiervoor aangehaalde HR 30 november 1999, LJN ZD1635 kon wel uit de inhoud van het door het Hof gebezigde bewijsmateriaal worden geconcludeerd dat het Hof op grond van de overige inhoud daarvan kennelijk heeft geoordeeld dat de conclusie van de verbalisant met betrekking tot het redelijkerwijs aannemen van kopen van verdovende middelen terecht is getrokken. Daar was dan ook duidelijk aangegeven op grond waarvan de verbalisanten tot hun oordeel waren gekomen: de verbalisanten zagen dat een man heen en weer liep, dat hij een andere persoon aansprak en dat deze twee strips aan de verdachte gaf.
20. Uit een en ander volgt dat in het onderhavige geval niet op grond van de inhoud van het door het Hof gebezigde bewijsmateriaal kan worden geconcludeerd dat het Hof op grond van de overige inhoud daarvan kennelijk heeft geoordeeld dat de conclusie van de verbalisant met betrekking tot het "kennelijk doel" terecht is getrokken.
21. Ik heb mij nog afgevraagd of de constatering van de verbalisant omtrent het kennelijk doel ook zo kan worden opgevat dat daarmee tot uitdrukking is gebracht dat de verbalisant heeft waargenomen dat de verdachte zich gedroeg als iemand die - kort gezegd - beoogt drugshandel te bedrijven.(8) In zijn algemeenheid zou ik een dergelijke lezing niet willen uitsluiten. Zeker een verbalisant, die het (plaatselijke) klappen van de zweep kent, acht ik heel wel in staat te zien dat een persoon zich gedraagt als iemand die drugshandel wil bedrijven. Die lezing zou echter in het onderhavige geval wel meebrengen dat indien, zoals in casu, geen feiten en omstandigheden zijn vermeld waaruit kan worden opgemaakt waarop die observatie berust, ten volle het bezwaar om de hoek komt dat het toch de verbalisant is die een - niet te controleren - oordeel geeft op een punt dat juist aan de rechter is voorbehouden en dat nog wel de kern vormt van de strafbaarstelling. Daarom acht ik een dergelijke lezing niet aangewezen.
22. De vraag kan nog onder ogen worden gezien of van een verbalisant, in de nachtelijke uren werkzaam in de Waldorpstraat, te veel wordt gevergd wanneer, zoals uit het voorgaande voortvloeit, van hem wordt gevraagd ook de feiten en omstandigheden op te geven waarop hij zijn waarneming baseert. Ik meen dat dit niet het geval is. Zoals de verbalisant ook de vondst van de verdovende middelen kan vermelden moet hij toch ook met behulp van enkele steekwoorden kunnen opschrijven waarop zijn oordeel van het "kennelijk doel" is gebaseerd. Dit neemt niet weg dat het uitwerken van de kennisgeving van bekeuring in een proces-verbaal inderdaad meer werk zal opleveren. Ik meen dat dit echter opweegt tegen de macht die een bepaling als de onderhavige aan de verbaliserende ambtenaar geeft. Die macht bestaat hierin dat de verbaliserende ambtenaar beoordeelt of er in concreto reden is inbreuk te maken op het in art. 2 van Pro het vierde protocol bij het EVRM verwoorde recht van vrijheid van beweging. Daarom zal de uitoefening van deze macht controleerbaar moeten zijn. In dit verband wijs ik nogmaals op HR 30 november 1999, LJN ZD1635, waaruit blijkt dat verbalisanten heel wel in staat zijn bedoelde feiten en omstandigheden te vermelden.
23. Een en ander brengt mij tot de slotsom dat het voor het bewijs gebezigde relaas van de verbalisant niet beperkt is tot feiten en omstandigheden die hij zelf heeft waargenomen of ondervonden zoals art. 344 lid 1 onder Pro 20 Sv voorschrijft, en dat de bewezenverklaring dus niet steunt op een wettig bewijsmiddel.
24. Het middel slaagt.
25. Ten overvloede merk ik nog het volgende op. Het door het Hof gebezigde bewijsmiddel houdt in dat de verdachte zich ophield in de Waldorpstraat met het kennelijke doel om middelen als bedoeld in de artikelen 2 en 3 van de Opiumwet of daarop gelijkende waar aan te bieden of te verwerven. Bewezenverklaard is echter dat redelijkerwijs kon worden aangenomen dat dit ophouden geschiedde om middelen als bedoeld in de artikelen 2 en 3 van de Opiumwet of daarop gelijkende waar, te kopen of te koop aan te bieden. Een dergelijke bewezenverklaring doet de vraag naar de feiten waarop dat redelijkerwijs aannemen gebaseerd is nog pregnanter naar voren komen dan een bewezenverklaring waarin overeenkomstig art. 95b lid 1 APV van het "kennelijk doel" zou worden gesproken. Het is in mijn ogen niet vanzelfsprekend dat uit een verklaring van een verbalisant, gelezen in de hiervoor beschreven zin, genoemd redelijkerwijs aannemen kan worden afgeleid. De verdenking wel (vgl. HR 1 juli 1986, NJ 1987, 237 ten aanzien van verdenking van dronken rijden), het bewijs van dit essentiële onderdeel van het delict bij gebreke van nadere opgave van feiten en omstandigheden waarop dat redelijkerwijs aannemen valt te baseren niet. Zou dit wel worden toegestaan dan vallen het oordeel van de verbalisant en het oordeel over het vervuld zijn van de delictsomschrijving samen. Zoals ik hiervoor heb uiteengezet is dat onverenigbaar met de taakverdeling tussen opsporingsapparaat en rechter.
26. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.
27. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Zie voor de toelichting het voorstel tot wijziging van de APV 's Gravenhage 1982 van 1 mei 1982, te vinden op www.denhaag.nl.
2 O.a. HR 12 mei 1992, NJ 1992, 658. Daarom is ook ongeoorloofd in geval van uitkeringsfraude voor het bewijs te bezigen een verklaring van een verbalisant dat uit onderzoek is gebleken dat de verdachte gedurende de uitkeringsperiode wel inkomsten heeft genoten en wel werkzaamheden heeft verricht; vgl. HR 5 februari 1985, NJ 1985, 533; voorts HR 27 mei 1986, NJ 1986, 785 (soortgelijk geval).
3 O.a. HR 19 juni1984, NJ 1985, 91, HR 1 oktober 1985, nr. 78718, HR 22 oktober 1986, NJ 1986, 296. Maar ook daar zijn grenzen: HR 3 februari 1987, NJ 1987, 939, HR 5 februari 1991, nr. 87612, NJB 1991, p. 986, nr. 78, (motorrijtuig was niet verzekerd), HR 12 december 2000, nr. 00229/00, NJB 2001, p. 312, nr. 30.
4 HR 3 februari 1987, NJ 1987, 939, HR 5 februari 1991, nr. 87612 (motorrijtuig was niet verzekerd), HR 15 december 1992, nr. 92.621, NJB 1993, p. 104, nr. 38, HR 11 oktober 1994, nr. 97613, NJB 1995, p. 30, nr. 6 (einddatum APK)
5 Zie voor andere gevallen waarin de verklaring aangrijpt in de kern van het strafbaar feit en dus niet is toegestaan als bewijsmiddel HR 3 april 1984, VR 1985, 43 (mededeling dat uitzonderingsbepalingen niet van toepassing waren), HR 24 juni 1986, NJ 1987, 158 (ten aanzien van op de hoogte zijn van de manier waarop derden goederen aanschaften), HR 25 november 1986, NJ 1987, 687 (ten aanzien van te hard rijden), (HR 16 december 1986, NJ 1987, 772 (ik zag dat hij tot brandstichting in staat was), HR 3 februari 1987, NJ 1987, 919 (broek passen om deze mee te nemen), HR 4 juni 1996, NJ 1996, 633 (X moet degene zijn geweest die op Y heeft geschoten).
6 O.a. HR 26 november 1986, NJ 1986, 389, HR 16 februari 1993, nr. 93870 E, NJB 1993, p. 210, nr. 79.
7 www.denhaag.nl
8 Zie voor een dergelijke opvatting HR 25 juni 1985, NJ 1986, 109 ten aanzien van het verslaafd zijn aan drugs HR 24 juni 1986, NJ 1987 236, rov. 5.1