Conclusie
Rolnr. C05/064HR
Mr. D.W.F. Verkade
Zitting 27 januari 2006
Conclusie inzake:
[Eiseres]
tegen:
1. H.Th. Bouma en J.H. Lemstra, in hun hoedanigheid van curator in de faillissementen van:
- Juno BV
- Juno Properties XV BV
- Hotelexploitatiemij. Naaldwijk BV
- Juno Developments BV
- Juno Properties XVII BV
- Juno Developments International BV
2. De Ontvanger van de Belastingdienst/Haaglanden
1. Inleiding
1.1. Eiseres tot cassatie zal hierna worden aangeduid als '[eiseres]'. Verweerders in cassatie onder 1 zullen hierna worden aangeduid als 'de curatoren'. Verweerder in cassatie sub 2 zal hierna worden aan geduid als 'de ontvanger'. Verweerders sub 1 en verweerder sub 2 zullen hierna tezamen worden aangeduid als 'de curatoren c.s.'
1.2. In deze zaak gaat het vooral over de vraag of het hof heeft kunnen oordelen dat de curatoren c.s. na een ten onrechte gelegd conservatoir derdenbeslag, niet aansprakelijk zijn voor de schade die [eiseres] ten gevolge daarvan zou hebben geleden, op basis van de redenering dat [eiseres] daartoe onvoldoende heeft gesteld, terwijl de curatoren het causaal verband gemotiveerd hebben betwist.
2. Feiten(1)
2.1. In cassatie zijn slechts nog de volgende feiten van belang.(2)
2.2. [Eiseres] is rechtsopvolgster van Miniplankantoren.
2.3. De curatoren c.s. hebben op 18 januari 1993 ten laste van Miniplankantoren conservatoir derdenbeslag gelegd onder Timmer- en Metselbedrijf [A] op de aan Miniplankantoren verschuldigde huurpenningen, waarbij zij hebben aangegeven dat [A] de huurpenningen onder zich moest houden. De curatoren c.s. hebben vervolgens tegen Miniplankantoren een vordering ingesteld.
2.4. De kantonrechter te Rotterdam heeft de huurovereenkomst tussen [A] en o.a. [eiseres] op 28 februari 1995 ontbonden en [A] veroordeeld tot betaling van € 23.681,19 (f 52.186,47) aan achterstallige huurpenningen aan o.a. [eiseres].
2.5. [A] is op 10 oktober 1995 failliet gegaan.
2.6. Bij vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 3 februari 1999 is de vordering van de curatoren c.s. afgewezen. Dit vonnis is bij arrest van 20 juli 2000 door het gerechtshof te 's-Gravenhage bevestigd. Tegen dat arrest is geen beroep in cassatie ingesteld.
3. Procesverloop
3.1. Bij inleidende dagvaarding van 21 februari 2001 heeft [eiseres] de curatoren c.s. en de ontvanger gedagvaard voor de rechtbank 's-Gravenhage en gevorderd de curatoren c.s. te veroordelen tot betaling van een bedrag f 189.617,91(3), te vermeerderen met wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten en met veroordeling van de curatoren c.s. in het geding. [Eiseres] heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd, kort samengevat, dat door de onder 2.6 bedoelde uitspraak van het gerechtshof te 's-Gravenhage is komen vast te staan dat het onder 2.3 bedoelde beslag ten onrechte is gelegd, en dat de curatoren c.s. gehouden zijn aan eiseres de geleden en te lijden schade ingevolge de beslaglegging te vergoeden, waaronder een bedrag van f52.186,47 terzake van niet bij [A] geïnde huurpenningen, die na het faillissement van [A] niet meer inbaar bleken.
3.2. De curatoren c.s. hebben de vorderingen van [eiseres] gemotiveerd bestreden.
3.3. Bij vonnis van 3 juli 2002 heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen, voor zover deze waren gericht tegen de curatoren in het faillissement van Juno Properties XVII BV. Voorts heeft de rechtbank de curatoren c.s. (met uitzondering van de curatoren in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van Juno Properties XVII BV) veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 62.363,67 aan [eiseres], vermeerderd met wettelijke rente vanaf 18 januari 1993. Het meer of anders gevorderde - waaronder de vordering met betrekking tot de niet geïnde huurpenningen van f 52.186,47 (€ 23.689,19) alsmede de buitengerechtelijke kosten - heeft de rechtbank afgewezen, een en ander met veroordeling van de curatoren c.s. in de kosten van het geding. Ten aanzien van de in cassatie ter discussie staande vordering (terzake van de niet geïnde huurpenningen) overwoog de rechtbank:
'3.6 De curatoren c.s. voeren voorts subsidiair als verweer aan dat [eiseres] geen vordering heeft ter zake van niet geïnde huurpenningen van [A]. Zij stellen dat die niet-betaling in het geheel niets te maken had met de beslaglegging door de curatoren c.s. en dat [A] voor dat beslag reeds was opgehouden te betalen.
3.7. Dit verweer slaagt. Uit hetgeen [eiseres] hiertegen aanvoert blijkt niet dat het niet betalen van de huur door [A] is veroorzaakt door een door de curatoren c.s. gelegd beslag. Wel blijkt uit de overgelegde stukken dat de curatoren aan [A] in verband met het faillissement van Juno Properties V B.V. hebben verzocht de huurpenningen onder zich te houden en dat deze die huurpenningen toen voor andere doeleinden heeft besteed. [Eiseres] heeft een causaal verband tussen enig beslag en de niet-betaling door [A] niet voldoende onderbouwd. Ook overigens is niets gesteld of gebleken waaruit de rechtbank kan afleiden dat de curatoren c.s. hierbij onrechtmatig hebben gehandeld. Het ongespecificeerde bewijsaanbod van [eiseres] zal de rechtbank als te vaag passeren. Dit onderdeel van de vordering van [eiseres] ligt derhalve voor afwijzing gereed.'
3.4. Van dit vonnis is [eiseres] in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage, onder aanvoering van vier grieven. [Eiseres] vorderde in hoger beroep dat de curatoren c.s. alsnog zouden worden veroordeeld tot betaling van het bedrag van € 23.681,19, te vermeerderen met de contractuele rente over de afzonderlijke huurtermijnen vanaf de vervaldata tot aan de dag der algehele voldoening en met de gemaakte buitengerechtelijke kosten, met veroordeling van de curatoren c.s. in de kosten van beide instanties.
3.5. De curatoren c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd.
3.6. Bij arrest van 23 november 2004 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Voor zover in cassatie van belang, heeft het hof daartoe overwogen:
'5. De grieven I en II richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [eiseres] het door haar gestelde causale verband tussen de door [eiseres] geleden schade en het door de curatoren c.s. gelegde derdenbeslag onvoldoende heeft onderbouwd. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
6. Tussen partijen is in confesso dat het door de curatoren c.s. ten laste van [eiseres] onder [A] gelegde conservatoir derdenbeslag onterecht is gelegd en dat de curatoren c.s. daarom in beginsel de door [eiseres] ten gevolge van die beslagen geleden schade dienen te vergoeden.
7. Het hof oordeelt als volgt. De curatoren c.s. stellen zich op het standpunt dat de schade ten gevolge van de niet-betaling van de huurpenningen niet een gevolg is van of niet toe te rekenen is aan enig handelen van de curatoren. Het hof onderschrijft dit standpunt, nu in deze procedure immers onvoldoende is gesteld om aannemelijk te maken dat [A] de huurpenningen zonder het gelegde derdenbeslag wél aan [eiseres] zou hebben betaald. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat uit het eerdergenoemde vonnis van de kantonrechter te Rotterdam blijkt dat [A] reeds voorafgaand aan het door de curatoren c.s. gelegde conservatoir derdenbeslag in gebreke was de verschuldigde huurpenningen aan [eiseres] te voldoen. Dat het voorgaande anders zou zijn heeft [eiseres] niet althans onvoldoende gemotiveerd gesteld. Dat [A] op verzoek van de curatoren c.s. de som van de beslagen huurpenningen onder zich diende te houden en dat hij die vervolgens heeft gebruikt om zijn financiële nood te lenigen, brengt op zichzelf niet mee dat er sprake was van causaal verband tussen het handelen van de curatoren c.s. en de schade.
8. [Eiseres] verwijt de curatoren c.s. nog dat zij hebben nagelaten om [eiseres] tijdig op de hoogte te brengen van de huurachterstand waardoor [eiseres] niet in de gelegenheid is gesteld om incassomaatregelen te nemen of over te gaan tot ontbinding van de huurovereenkomst; voorts klaagt zij dat de curatoren c.s. hebben nagelaten zelf tot incasso van de huurpenningen over te gaan. [Eiseres] miskent hiermee dat sprake was van een conservatoir derdenbeslag, zodat de curatoren c.s. geen executiebevoegdheid hadden en derhalve geen gelden konden innen. Daarnaast was [eiseres] reeds bekend met het feit dat er al geruime tijd vóór het gelegde beslag een betalingsachterstand was. Ook is onvoldoende onderbouwd op welke gronden de verwezenlijking van het risico dat de huurpenningen niet meer te incasseren zijn redelijkerwijs aan de curatoren c.s. zou moeten worden toegerekend. Nu het causaal verband tussen de niet-betaling door [A] en de beslaglegging niet aannemelijk is geworden, falen de grieven I en II.
9. Volgens grief III heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat ook overigens niets is gesteld of gebleken waaruit de Rechtbank kan afleiden dat de curatoren c.s. hierbij onrechtmatig hebben gehandeld. Volgens de toelichting op deze grief volgt de onrechtmatige daad uit het vexatoire beslag doordat de curatoren in strijd hebben gehandeld met art. 68 Fw Pro.
10. Gelet op hetgeen onder 5 en 6 is overwogen, dient op zichzelf van onrechtmatig handelen van de curatoren c.s. door het vexatoire derdenbeslag uitgegaan te worden, maar kan deze grief niet tot vernietiging van het vonnis leiden, nu het causaal verband tussen het handelen van de curatoren c.s. en de ontstane schade ontbreekt althans niet aannemelijk is geworden. Om aan te nemen dat de curatoren c.s. in strijd hebben gehandeld met art. 68 Fw Pro, welke regeling overigens slechts een algemene taakomschrijving voor de curatoren bevat, heeft [eiseres] onvoldoende gesteld. Bovendien is niet gesteld of gebleken dat [eiseres] schuldeiser is van gefailleerde vennootschappen waarvan geïntimeerden sub 1 curator zijn, zodat de beweerdelijk geschonden norm (van art. 68 Fw Pro.) niet tot haar bescherming strekt. Ook op die grond faalt de grief derhalve.'
3.7. [Eiseres] heeft tegen het arrest van het hof - tijdig(4) - beroep in cassatie ingesteld. De curatoren c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk doen toelichten en namens [eiseres] is er nog gerepliceerd.
4. Ontvankelijkheid
4.1. Het cassatieberoep van [eiseres] dient niet ontvankelijk te worden verklaard voorzover dit zich richt tegen de curatoren in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van Juno Properties XVII BV, omdat [eiseres] de curatoren in die hoedanigheid destijds niet in het hoger beroep heeft betrokken en het hof zijn arrest dan ook niet mede heeft gewezen tegen de curatoren in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van Juno Properties XVII BV.
5. Bespreking van het cassatiemiddel
5.1. Het middel - dat drie onderdelen A, B en C omvat - keert zich tegen 's hofs oordeel omtrent het ontbrekende, althans niet aannemelijk geworden causale verband tussen het handelen van de curatoren c.s. en de door [eiseres] gelede schade. Daarmee richt het middel zich kennelijk tegen de hierboven onder 3.8 weergegeven rov. 5 t/m 10 van het bestreden arrest, in welke overwegingen het hiervoor bedoelde oordeel immers ligt besloten.
Onderdeel A
5.2. Onderdeel A betoogt dat het hof bij zijn beoordeling van de vraag - of er causaal verband bestaat tussen het beslag en de ontstane schade - is uitgegaan van een onjuiste, althans onbegrijpelijke verdeling van de stelplicht en bewijslast.(5) Het onderdeel kan m.i. niet tot cassatie leiden. Voordat ik dit uitwerk, maak ik eerst enkele algemene opmerkingen over de stelplicht en bewijslastverdeling.
5.3. De norm hiervoor is neergelegd in art. 150 Rv Pro en houdt in dat de partij, die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, de bewijslast draagt van die feiten of rechten, tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit.
Hieruit laat zich afleiden dat een partij die een beroep doet op een rechtsgevolg een stelplicht heeft ten aanzien van de feiten die tot dat rechtsgevolg leiden. Stellen betekent dat die partij moet aanvoeren dat die feiten zich hebben voorgedaan en dat zij duidelijk moeten maken dat en waarom de rechter die feiten als vaststaand moet aannemen en aan zijn beslissing ten grondslag moet leggen.
Niet alleen de eiser heeft een stelplicht, maar ook de gedaagde kan die hebben indien en voorzover hij zich beroept op een of meer zelfstandige rechtsgevolgen. Het gaat dan met name om rechtsgevolgen die de toewijzing van de vordering blokkeren doordat de rechtsgrond waarop eiser zijn vordering baseert niet bestaat.(6) Een dergelijk verweer wordt wel gekwalificeerd als een zogenaamd zelfstandig verweer.(7)
5.4. Indien de wederpartij de feiten, waarvoor een partij stelplicht heeft, gemotiveerd betwist, dan rust op de partij met de stelplicht de bewijslast voor de eerder bedoelde feiten. Die partij zal de feiten moeten bewijzen om het rechtsgevolg dat zij inroept te laten intreden en zij draagt het risico dat zich realiseert wanneer zij daarin niet slaagt (in dit verband wordt gesproken van het zogenaamde bewijsrisico). Uw Raad heeft een en ander als volgt geformuleerd. Uit de hoofdregel van art. 150 Rv Pro dat een partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten, de bewijslast draagt van die feiten, kan niet worden afgeleid dat de wederpartij de feiten moet bewijzen die zij stelt ter motivering van haar betwisting van de eerder bedoelde feiten. Voor het opdragen van bewijs aan die wederpartij is slechts grond (i) indien wordt geoordeeld dat eerstbedoelde partij haar stellingen, behoudens tegenbewijs, afdoende heeft bewezen, dan wel (2) indien, zoals bepaald in de slotzinsnede van art. 150 Rv Pro, uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit.(8)
5.5. Ik keer terug naar onderdeel A. De daarin vervatte klacht komt - kort gezegd - hierop neer dat het hof de curatoren c.s. de bewijslast had moeten opdragen van hun stelling dat de schade ook zou zijn ontstaan indien het beslag niet was gelegd.
5.6. Anders dan onderdeel A betoogt, meen ik dat het hof de hiervoor onder 5.3 en 5.4 bedoelde regels wel degelijk juist heeft toegepast. Aan haar vordering tot schadevergoeding heeft [eiseres] ten grondslag gelegd het betoog dat de curatoren c.s. jegens haar aansprakelijk zijn wegens een door hen ten onrechte gelegd beslag. Dat het door de curatoren c.s. ten laste van [eiseres] gelegde conservatoir derdenbeslag onrechtmatig was, staat vast. Hiervan gaat ook het hof uit blijkens rov. 6 van het bestreden arrest. Het hof verbindt aan deze vaststelling in rov. 6 - terecht(9) - de conclusie dat de curatoren c.s. daarom in beginsel de door [eiseres] ten gevolge van die beslagen geleden schade dienen te vergoeden.
Een en ander laat echter onverlet dat het nog wel aan [eiseres] was om - als onderdeel van de grondslag van haar vordering - te stellen (en zo nodig te bewijzen) dat zij schade heeft geleden en dat er causaal verband bestaat tussen het (achteraf gebleken) ten onrechte gelegde beslag en de door haar gestelde schade. Bij een onrechtmatige daad behoren de schade en het causaal verband immers tot de door eiser te stellen rechtsfeiten.(10) Het betoog van de curatoren c.s. - dat de schade ten gevolge van de niet-betaling van de huurpenningen niet een gevolg is of niet toe te rekenen is aan enig handelen van de curatoren c.s., omdat de derde-beslagene reeds voorafgaand aan het door curatoren c.s. gelegde beslag in gebreke was met de huurbetalingen - dient te worden gekwalificeerd als een gemotiveerde betwisting van een door [eiseres] te stellen (rechts)feit, te weten het causaal verband. Van een zogenaamd zelfstandig verweer van de curatoren c.s. is derhalve - anders dan onderdeel A op blz. 4 van de cassatiedagvaarding bedoelt - geen sprake.(11)
Het verweer van de curatoren c.s. bracht - met andere woorden - geen wijziging in de tussen [eiseres] en de curatoren c.s. bestaande stelplicht- en bewijslastverdeling. Door te overwegen (i) dat in deze procedure onvoldoende is gesteld om aannemelijk te maken dat [A] de huurpenningen zonder het gelegde derdenbeslag wél aan [eiseres] zou hebben betaald en (ii) dat [eiseres] niet, althans onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld, dat het niet zo zou zijn dat [A] reeds voorafgaand aan het door de curatoren c.s. gelegde conservatoir derdenbeslag in gebreke was met de huurbetalingen, heeft het hof dan ook blijk gegeven van een juiste rechtsopvatting omtrent de toepassing van art. 150 Rv Pro.
Voor zover het onderdeel erover klaagt dat de door [eiseres] gestelde en met een productie gestaafde schriftelijke erkenning door [A](12) dat hij op verlangen van de curatoren c.s. de som van de beslagen huurpenningen onder zich diende te houden en dat hij - [A] - die vervolgens heeft gebruikt om zijn eigen financiële nood te lenigen, het hof aanleiding had moeten geven tot een andere bewijslastverdeling, faalt het eveneens. De bedoelde verklaring van [A] houdt immers geenszins in - en is naar het kennelijke en niet onbegrijpelijke oordeel van het hof dus ook niet dienstig ter onderbouwing van [eiseres]s stelling - dat indien het derdenbeslag niet gelegd zou zijn, [A] de bedoelde huurpenningen wél aan [eiseres] zou hebben betaald, respectievelijk deze niét gebruikt zou hebben om zijn eigen financiële nood te lenigen: zulks mede in het licht van de door het hof vastgestelde betalingsachterstand van [A] jegens [eiseres].
5.7. Voor zover het onderdeel ten slotte ervan uitgaat dat het hof de curatoren c.s. in de op hen rustende bewijslast geslaagd heeft geacht,(13) faalt het wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Zoals hiervoor is gebleken, is het hof er immers overeenkomstig art. 150 Rv Pro vanuit gegaan dat de (stelplicht en de) bewijslast ten aanzien van het causaal verband tussen het onrechtmatig beslag en de gestelde schade op [eiseres] rust, en dat [eiseres] onvoldoende gesteld heeft.
Onderdeel B
5.8. Middelonderdeel B klaagt dat het hof 'de strekking van de risico-aansprakelijkheid voor het vexatoir gelegde beslag' zou hebben miskend. Ik ga ervan uit dat deze klacht zich (eveneens) richt tegen 's hofs oordeel dat het causaal verband tussen het (achteraf gebleken) onrechtmatig gelegde beslag en de gestelde schade ontbreekt, althans niet aannemelijk is geworden.(14)
5.9. Beslaglegging geschiedt in beginsel voor risico van de beslaglegger. Indien een beslag wordt gelegd waarvan later blijkt dat dit geheel of ten dele ten onrechte is gelegd, dan kan de eventuele schade die de beslagene ten gevolge van het beslag heeft geleden, worden verhaald op de beslaglegger. Hierin is de 'risico-aansprakelijkheid' van de beslaglegger gelegen. Uw Raad heeft een en ander als volgt verwoord:
'dat toch het inruimen van de bevoegdheid om ter verzekering van een vordering waarvan het bestaan in rechte nog niet is vastgesteld, een conservatoir beslag te leggen en daardoor aan anderen het vrije beschikkingsrecht over hun eigendommen te ontnemen, alleen dan maatschappelijk gerechtvaardigd kan worden geacht, indien de beslagenen er verzekerd van kunnen zijn, dat de door de beslagen geleden schade hun zal worden vergoed, als de vordering tot vanwaardeverklaring wordt afgewezen;
dat daarom een redelijke wetstoepassing er toe leidt om aan te nemen, dat degene die een conservatoir beslag legt, voor eigen risico handelt, met dien verstande dat de door het beslag geleden schade - bijzondere omstandigheden daargelaten - door hem moet worden vergoed, indien het beslag ten onrechte gelegd blijkt te zijn, en dat het aan zijn aansprakelijkheid voor deze schade niet kan afdoen dat hij, op verdedigbare gronden van het bestaan van zijn vorderingsrecht overtuigd, bij het leggen van het beslag niet lichtvaardig heeft gehandeld;'.(15)
5.10. Deze risico-aansprakelijkheid brengt mee dat de beslaglegger - wiens beslag achteraf bezien onrechtmatig is - niet aan zijn aansprakelijkheid kan ontkomen door te betogen dat hem geen schuld treft en dat de onrechtmatige daad hem daarom niet kan worden toegerekend in de zin van art. 6:162 lid 3 BW Pro. Dat zijn onrechtmatig handelen hem kan worden toegerekend in de zin van art. 162 lid 3 BW Pro, staat met andere woorden vast.(16)
Dit geldt echter niet voor het vereiste van causaal verband tussen het onrechtmatig handelen van de beslaglegger en de (door de beslagdebiteur) gestelde schade.(17) Ik doel hierbij zowel op het conditio sine qua non-verband als het causaal verband in de zin van art. 6:98 BW Pro (toerekening van de schade). Op basis van de cassatiedagvaarding zie ik geen aanleiding om nader op dit onderscheid in te gaan.
5.11. Het hof heeft in zijn arrest vooropgesteld dat de curatoren c.s. - vanwege het door hen (ten laste van [eiseres] onder [A]) ten onrechte gelegde conservatoire derdenbeslag - in beginsel de door [eiseres] ten gevolge van dat beslag geleden schade dienen te vergoeden.(18) Vervolgens heeft het geoordeeld dat in deze procedure onvoldoende is gesteld (lees: door [eiseres]) om aannemelijk te maken dat [A] de huurpenningen zonder het gelegde derdenbeslag wel aan [eiseres] zou hebben betaald en dat [eiseres] niet althans onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld dat het niet zo zou zijn dat [A] reeds voorafgaand aan het door de curatoren c.s. gelegde beslag in gebreke was met de huurbetalingen. Het hof concludeert tenslotte (in rov. 8) dat het causaal verband tussen de beslaglegging en de niet-betaling door [A] niet aannemelijk is geworden. Door aldus te oordelen heeft het hof m.i. - óók bezien tegen de achtergrond van het voorgaande (onder 5.9 en 5.10) - geenszins blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent 'de strekking van de risico-aansprakelijkheid' voor een onrechtmatig beslag.
5.12. Bij onderdeel B merk ik tot slot nog op dat het betoog van [eiseres], (i) dat aan hem de mogelijkheid om tot inning van de (achterstallige) huurpenningen over te gaan zou zijn ontnomen, waarmee de curatoren c.s. volgens [eiseres] het risico van wanbetaling op zich hebben genomen(19) en (ii) dat de curatoren c.s. [eiseres] op de hoogte hadden kunnen (lees: moeten) brengen van de wanbetaling van huurder [A],(20) feitelijke grondslag mist. Het hof gaat er in rov. 7 en 8 immers van uit dat (i) reeds vóór het beslag van wanbetaling sprake was, zodat niet vaststaat of de mogelijkheid om de huurpenningen te innen door het beslag aan [eiseres] is ontnomen, en voorts dat (ii) [eiseres] bekend was met het feit dat [A] reeds geruime tijd vóór het gelegde beslag een betalingsachterstand had.
Onderdeel C
5.13. Onderdeel C strekt ten betoge dat het hof tot een omkering van de bewijslast had moeten komen. Het onderdeel gaat in dit verband voor twee ankers liggen: geklaagd wordt dat het hof ten onrechte de 'omkeringsregel' niet zou hebben toegepast, en voorts dat het hof op basis van 'de overige omstandigheden van het geval' tot een omkering van de bewijslast had moeten komen.
5.14. Ik meen dat het onderdeel - voor zover het klaagt dat het hof op basis van de ('overige') omstandigheden van het geval tot een omkering van de bewijslast had moeten komen - onvoldoende is geconcretiseerd, omdat het middel niet duidelijk maakt op welke omstandigheden wordt gedoeld en waarom die omstandigheden tot een omkering van de bewijslast hadden moeten leiden. Dit onderdeel C voldoet in zoverre niet aan de ingevolge art. 407 lid 2 Rv Pro aan een middel van cassatie te stellen eisen. Niettemin merk ik ten aanzien van het onderdeel nog het volgende op.
5.15. Voor de toepassing ten voordele van de gelaedeerde van de 'omkeringsregel' is vereist dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het specifieke gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt. In dat geval wordt van de aanwezigheid van voldoende causaal verband uitgegaan. Vervolgens is het dan aan de aangesprokene om aannemelijk maken dat de schade ook zonder de gedraging of tekortkoming zou zijn ontstaan.(21)
5.16. Volgens [eiseres] hebben de curatoren c.s. een (wettelijke) norm geschonden door voor een privé-vordering op een van de vennoten beslag te leggen op het firmavermogen. Door deze normschending heeft het gevaar waartegen de norm beoogt te beschermen - te weten: vermenging van vermogens van de vennootschap onder firma en de vennoten - zich gerealiseerd, waarmee het causaal verband is gegeven, aldus [eiseres]. In de visie van [eiseres] is het daarom aan de curatoren c.s. te stellen en te bewijzen dat de schade ook zonder het gelegde beslag zou zijn ingetreden.
5.17. M.i. is in de onderhavige zaak voor toepassing van de 'omkeringsregel' geen plaats. De onrechtmatige daad van de curatoren c.s. bestaat hierin dat zij ten onrechte beslag hebben gelegd op een vordering uit hoofde van verhuur van [eiseres]. Daarmee is m.i. geen sprake van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade. Bovendien heeft blijkens 's hofs kennelijke en niet onbegrijpelijke gedachtegang in rov. 7, gelet op de betwisting door de curatoren c.s., [eiseres] niet aannemelijk gemaakt dat in het concrete geval het specifieke gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt, nu [A] reeds voorafgaand aan het door de curatoren c.s. gelegde conservatoire derdenbeslag terzake van zijn huurschulden aan [eiseres] in gebreke was.
5.18. De subsidiaire klacht van onderdeel C, dat het hof in ieder geval de 'voorshands-bewezen-behoudens-tegenbewijs-constructie' had moeten toepassen en het aan de hand daarvan tot een voorshands bewezenverklaring had moeten komen, faalt m.i. evenzeer. Uit 's hofs oordeel, dat tegenover de gemotiveerde weerspreking door de curatoren c.s. door [eiseres] onvoldoende is gesteld om het causaal verband tussen de beslaglegging en de schade aannemelijk te achten, kan worden afgeleid dat het hof kennelijk geen aanleiding heeft gezien om het causaal verband voorshands bewezen te achten. Dit feitelijke oordeel acht ik - in het licht van het betoog van de curatoren c.s., dat de gestelde schade niet een gevolg is van of niet toe te rekenen is aan enig handelen van de curatoren c.s., omdat de derde-beslagene reeds voorafgaand aan het door de curatoren c.s. gelegde beslag in gebreke was met de huurbetalingen - niet onbegrijpelijk.
5.19. Middelonderdeel C eindigt met het betoog: 'Aldus heeft het hof een onjuiste maatstaf aangelegd door te oordelen dat de bewijslast aangaande het ontbreken van het causaal verband op de curatoren c.s. rustte, dan wel heeft het hof miskend of onvoldoende gemotiveerd dat de curatoren c.s. in het hen toekomende tegenbewijs zijn geslaagd.' Voorzover dit betoog als een separate klacht moet worden opgevat, faalt deze wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof is - ik verval in herhaling - ervan uitgegaan dat de stelplicht en bewijslast ten aanzien van het causaal verband op [eiseres] rust. Volgens het hof heeft [eiseres] - kort samengevat - niet aan zijn stelplicht voldaan. Aan het opdragen van (tegen)bewijs aan de curatoren c.s. is het hof dan ook niet toegekomen, laat staan dat het hof de curatoren c.s. hierin geslaagd heeft geacht.
6. Conclusie
Mijn conclusie strekt (i) tot niet-ontvankelijkverklaring van het beroep voorzover dit zich richt tegen de curatoren in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van Juno Properties XVII BV, en (ii) tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Ontleend aan rov. 1 van het vonnis van de rechtbank van 3 juli 2002 en rov. 1 en 2 van het bestreden arrest.
2 In cassatie gaat het slechts om het deel van de vordering van [eiseres] dat door de rechtbank is afgewezen. Ik noem alleen de feiten die in dat verband van belang zijn.
3 In dit bedrag is begrepen het eerder genoemde bedrag van f 52.186,47 aan huurpenningen.
4 Het arrest dateert van 23 november 2004; de cassatiedagvaarding is uitgebracht op 22 februari 2005.
5 Waarbij ik (uiteraard) uitga van de klachten zoals die zijn geformuleerd in onderdeel A van de cassatiedagvaarding. Voorzover in de schriftelijke toelichting van [eiseres] nog andere (aanvullende) klachten zouden kunnen worden gelezen (zo lijkt de schriftelijke toelichting tevens te klagen dat het hof het toerekeningscriterium als bedoeld in art. 6:98 BW Pro niet juist zou hebben toegepast), laat ik deze buiten bespreking, omdat deze klachten m.i. geen steun vinden in het middel; het betreft dan klachten waarop de curatoren c.s. - gelet op de formulering van middelonderdeel A in de cassatiedagvaarding - niet bedacht behoefden te zijn (zie hierover Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 143).
6 Vgl. W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling (2004), p. 52. Asser noemt in dit verband o.m. de volgende voorbeelden: 'overmacht waardoor een onrechtmatige daad of wanprestatie niet aan de gedaagde kan worden toegerekend; een rechtvaardigingsgrond waardoor de onrechtmatigheid van het gedrag van de gedaagde is weggenomen'.
7 Zie bijv. I. Giesen, Bewijs en aansprakelijkheid (2001), pp. 102-103. Hij omschrijft een zelfstandig verweer als een verweer, gegrond op een andere en voor de gedaagde gunstige norm, die bepaalde nieuwe feiten als gegeven veronderstelt om toegepast te kunnen worden. Het gaat hierbij dus niet om een verweer dat op feitelijke gronden het door de eiser gepretendeerde recht bestrijdt, maar om een verweer dat daar iets nieuws tegenover stelt, aldus Giesen (op p. 103). In klassieke terminologie kon een dergelijk verweer gekwalificeerd worden als een niet-processuele exceptie, vgl. bijv. Hugenholtz/Heemskerk, 20e druk 2002, nr. 66.
8 Zie o.m. HR 23 oktober 1992, NJ 1992, 813; HR 7 december 2001, nr. C00/321, NJ 2002, 494 m.nt. DA en HR 2 mei 2003, nr. C02/035, NJ 2003, 468. W.D.H. Asser heeft deze jurisprudentie besproken op p. 70 van zijn eerder aangehaalde werk.
9 Zie o.m. HR 15 april 1965, NJ 1965, 331 m.nt. DJV; HR 21 februari 1992, NJ 1992, 321 en HR 11 april 2003, nr. C01/218, NJ 2003, 440.
10 Vgl. de conclusie van A-G Bakels (onder 3.24) voor HR 26 juni 1998, nr. C97/026, NJ 1998, 778 (Kramer/ABN Amro).
11 Daar waar [eiseres] in cassatie nog betoogt dat de curatoren c.s. uit de betalingsachterstand van de derde-beslagene hebben afgeleid dat [eiseres] afstand zou hebben gedaan van haar recht om tot inning van de (achterstallige) huurpenningen over te gaan (zie p. 4, vierde alinea van de cassatiedagvaarding), faalt dit betoog wegens gebrek aan feitelijke grondslag in de processtukken. [Eiseres] heeft ook niet duidelijk gemaakt waar dit betoog van de curatoren c.s. in de processtukken zou zijn terug te vinden.
12 In die brief schreef [A] dat de curatoren c.s. haar hadden verzocht de som van de beslagen huurpenningen onder zich te houden en dat zij die vervolgens heeft gebruikt om haar financiële nood te 'lenigen' (de hier bedoelde brief is als productie 3 bij conclusie van repliek in het geding gebracht).
13 Zie cassatiedagvaarding, p. 4 (vijfde alinea).
14 Ik leid dit af uit de inleiding c.q. samenvatting van het cassatiemiddel op p. 3 van de cassatiedagvaarding.
15 HR 15 april 1965, NJ 1965, 331 m.nt. DJV. Dit arrest is gewezen in een toenmalige zogenaamde 'vanwaardeverklaringsprocedure'. Over de rechtmatigheid van het beslag wordt thans gewoon in de hoofdprocedure geoordeeld. Niettemin is voornoemd arrest voor het conservatoir beslag nog steeds richtinggevend. Vgl. M. Ynzonides, Vademecum Burgerlijk Procesrecht, Executie en Beslag, p. 144.
16 Vgl. C.H. Sieburgh, Toerekening van een onrechtmatige daad (2000), pp. 134-135.
17 Ter illustratie verwijs ik naar HR 26 juni 1998, nr. C97/026, NJ 1998, 778 (Kramer/ABN Amro). In die zaak had het hof (ook) geoordeeld dat causaal verband tussen een onrechtmatig beslag en de gestelde (immateriële) schade ontbrak; uw Raad liet dit oordeel in stand.
18 Het hof neemt hiermee de risico-aansprakelijkheid van de beslaglegger(s) als uitgangspunt.
19 Zie cassatiedagvaarding, p. 5, eerste alinea.
20 Zie cassatiedagvaarding, p. 5, tweede alinea.
21 Vgl. o.m. HR 29 november 2002, nr. C00/298, NJ 2004, 304 (TFS c.s./NS c.s.), HR 29 november 2002, C01/107, NJ 2004, 305 m.nt. DA ([...]/Achtkarspelen) en HR 8 april 2005, nr. C04/004, NJ 2005, 284 (bromfietsers). De arresten van 29 november 2002 worden in de literatuur wel aangeduid als de twee standaardarresten op het gebied van de omkeringsregel. Vgl. bijv. W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling, 2004, p. 173. Zie over de omkeringsregel ook recent de conclusie van P-G Hartkamp van 2 december 2005 in de zaak met rolnr. C05/054HR (onder nr. 19 e.v.).