Conclusie
Nr. 01423/05
Mr Machielse
Zitting 28 februari 2006
Conclusie inzake:
[verdachte](1)
1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft verdachte op 21 juni 2004 voor 5. Deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, meermalen gepleegd, en 6. Medeplegen van opzettelijk binnen Nederland waren, die zelf of op hun verpakking valselijk zijn voorzien van de handelsnaam van een ander of van het merk waarop een ander recht heeft invoeren, uitvoeren, verkopen en in voorraad hebben, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een gevangenisstraf van zes jaar.
2. Mr I. Saey, advocaat te Rotterdam, heeft cassatie ingesteld. Mrs A.M. Seebregts en J.J.A.P. van Breukelen, advocaten te Rotterdam, hebben een schriftuur ingezonden houdende tien middelen van cassatie.
3.1. Het eerste en tweede middel draaien om de vraag of het openbaar ministerie wel ontvankelijk is in de vervolging van feit 5, nu verdachte buitenlander is en het feit in het buitenland zou zijn gepleegd.
3.2. Tenlastegelegd is onder 5 dat verdachte te Rotterdam heeft deelgenomen aan een organisatie die tot oogmerk had het plegen van misdrijven en dat hij te Rotterdam, althans in Nederland, (.....) heeft deelgenomen aan een organisatie die tot oogmerk had het plegen van misdrijven. Ingevolge artikel 2 Sr Pro is de Nederlandse strafwet van toepassing op ieder die zich in Nederland aan enig strafbaar feit schuldig maakt. Indien naast in ook buiten Nederland gelegen plaatsen kunnen gelden als plaats waar een strafbaar feit is gepleegd, is op grond van de hiervoor genoemde wetsbepaling vervolging van dat strafbare feit in Nederland mogelijk, ook ten aanzien van de van dat strafbare feit deel uitmakende gedragingen die buiten Nederland hebben plaatsgevonden.(2) Dit oordeel dient op de grondslag van de tenlastelegging te worden gevormd.(3)
3.3. De verdediging heeft zich in haar dupliek aangesloten bij de inhoud van de brief die de AG van 3 juni 2004 aan het gerechtshof heeft gericht, in welke brief de AG vraagtekens zet bij de vervolgbaarheid in Nederland van het deelnemen aan een organisatie door een buitenlander die in het buitenland misdrijven wil plegen.(4) Het hof heeft inderdaad op dit onderdeel van de ontvankelijkheidsvraag niet afzonderlijk geantwoord. Hoewel ik niet kan zeggen dat een verweer op dit punt op duidelijke en heldere wijze is gevoerd, wil ik wel aannemen dat de verdediging een antwoord van het hof verwachtte op de gestelde vraag naar de ontvankelijkheid. Dat dit antwoord is uitgebleven behoeft niet tot cassatie te leiden gelet op de inhoud van de tenlastelegging, die Nederland noemt als plaats waar is deelgenomen aan de criminele organisatie.
Beide middelen falen.
4.1. Het derde middel klaagt over de overwegingen die het hof in verband met feit 5 heeft gewijd aan het opzet. Deze overwegingen luiden als volgt:
"9.1.3 Het hof zal in het navolgende, zijn aandacht concentreren op de vraag welke eis ten aanzien van de wetenschap van de verdachte van het (mede) terroristische oogmerk van de criminele organisatie dient te worden gesteld.
9.2 Het 'oogmerk' van de organisatie en de vereiste wetenschap bij de dader.
De steller van de tenlastelegging gaat ervan uit dat a) de nationale én de internationale organisatie (in de eerste plaats, zo niet uitsluitend) beogen misdrijven te plegen, waarbij b) de te plegen commune delicten het terroristisch oogmerk financieel en anderszins ondersteunen en faciliteren, aldus ook de advocaat-generaal (requisitoir p. 42). In het dossier komt men deze stelling in het bijzonder in onderscheiden ambtsberichten van de (toenmalige) Binnenlandse veiligheidsdienst BVD tegen.
9.3 Dit gegeven doet nadrukkelijk de vraag rijzen welke 'wetenschap' een verdachte hier te lande moet hebben gehad om te zijnen aanzien (ook) het deelnemen aan een organisatie die terroristische aanslagen beoogt (voor te bereiden) bewezen te kunnen achten, hetgeen voor de strafwaardigheid van handelen van grote betekenis is. De Hoge Raad heeft te dien aanzien in zijn arrest van 18 november 1997, NJ 1998,225 overwogen:
5.4. Redelijke wetsuitleg brengt voorts mee dat voor deelneming in de zin van evengenoemd artikel [140 Sr] voldoende is dat de betrokkene in zijn algemeenheid weet (in de zin van onvoorwaardelijk opzet) dat de organisatie tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven. De betrokkene behoeft dus geen wetenschap te hebben van één of verscheidene concrete misdrijven die door de organisatie worden beoogd.
In het onderhavige geval is sprake van een pluraliteit van commune respectievelijk terroristische misdrijven die door de organisatie zouden zijn beoogd. In een dergelijk geval gaat het naar 's hofs oordeel niet aan om uit het meewerken aan bijvoorbeeld vermogensdelicten de wetenschap (in de bovenbedoelde zin van onvoorwaardelijk opzet) ten aanzien van het oogmerk van de organisatie voor zover dat betrekking heeft op terroristische misdrijven, af te leiden. Het hof leidt dat ook af uit de in dat arrest weergegeven formulering van de Hoge Raad van het begrip deelneming, waarin de verdachte betrokkenheden verweten moeten kunnen worden die strekken tot dan wel rechtstreeks verband houden met het criminele oogmerk (curs. hof) in zijn onderscheiden onderdelen. Tussen het kennis dragen van een concreet voorgenomen misdrijf en de algemene wetenschap van de criminele gerichtheid van de organisatie bestaat een breed spectrum van gradaties. Anderzijds ziet het hof geen reden om bovenaangehaalde overweging van de Hoge Raad aldus uit te leggen dat de verdachte ten aanzien van ieder van de verschillende categorieën misdrijven die de organisatie op het oog heeft afzonderlijke wetenschap in de zin van onvoorwaardelijk opzet moet hebben, zoals de formulering van de Hoge Raad in r.o. 5.4. "in zijn algemeenheid (weten)" ook aangeeft. Het hof gaat ervan uit dat het voor de strafrechtelijke verantwoordelijkheid ingevolge artikel 140 Sr Pro ook voor die misdrijven voldoende is indien de verdachte zich er, naast zijn wetenschap omtrent het criminele karakter van de organisatie, bewust van is dat de organisatie die hij ondersteunt zich heel wel ook in de sfeer van terroristische aanslagen zou kunnen bewegen en die - als aanmerkelijk te kwalificeren - kans ook (als voorwaardelijk opzet daarop) aanvaardt door met die bewustheid van die organisatie lid te worden of te blijven."
Aan het slot van overweging 10 neemt het hof dan aan dat verdachte willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de organisatie tot oogmerk had het voorbereiden van aanslagen, zoals tenlastegelegd. Volgens de stellers van het middel miskent het hof aldus het bijzondere karakter van terroristische misdrijven. Dat bijzondere karakter heeft de wetgever tot uitdrukking gebracht door het nieuwe artikel 140a Sr in het leven te roepen. Alleen degene die weet (in de zin van onvoorwaardelijk opzet) dat de organisatie het plegen van terroristische misdrijven tot oogmerk heeft zal, aldus de stellers van het middel, voor het misdrijf van artikel 140a Sr veroordeeld kunnen worden. Omdat het nieuwe artikel 140a Sr zwaardere opzeteisen stelt dan artikel 140 Sr Pro zou er sprake zijn van een verandering van wetgeving in een voor verdachte gunstige zin, met als gevolg dat artikel 1 lid 2 Sr Pro tot toepassing van het nieuwe artikel 140a zou nopen.
4.2. De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel tot invoering van terroristische misdrijven stelt dat artikel 140a Sr in zwaardere straffen voorziet dan artikel 140 gelet Pro op de ernst en gevaarlijkheid van de misdrijven waarop het oogmerk van de terroristische organisatie is gericht.(5) In zoverre zou men kunnen zeggen dat er sprake is van een veranderd inzicht in de strafwaardigheid van gedragingen die bestaan in het deelnemen aan deze bijzonder gevaarlijk geachte organisaties.
4.3. Artikel 140a Sr is te beschouwen als een specialis van artikel 140 Sr Pro. Aangenomen mag worden dat artikel 140a Sr voortborduurt op de eisen van artikel 140 Sr Pro. De wetgevingsgeschiedenis maakt weliswaar niet uitdrukkelijk melding van het bestaan van een specialiteitsverhouding, maar vergelijking van de inhoud van artikel 140 Sr Pro met die van artikel 140a Sr en raadpleging van de kamerstukken waarin de bedoeling van de wetgever met het creëren van artikel 140a Sr is weergegeven, wijzen daar wel op. Zo houdt de memorie van toelichting het volgende in:
"De bestanddelen van het voorgestelde artikel 140a Sr zijn voor het grootste deel ontleend aan artikel 140 Sr Pro, en dienen op dezelfde wijze te worden uitgelegd."
En:
"Een afwijking ten opzichte van artikel 140 Sr Pro betreft, zo zal duidelijk zijn, het begrip "terroristische misdrijven". Dat is beperkter dan het begrip "misdrijven" dat in artikel 140 Sr Pro wordt gebezigd, en verwijst naar de definitie in artikel 83 Sr Pro. In artikel 140a Sr is op deze wijze straf gesteld op, bijvoorbeeld, deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van brandstichtingen met een terroristisch oogmerk. Impliciet zit in artikel 140a Sr derhalve een dubbele oogmerk-eis verborgen. Dat is niet nieuw of bijzonder; bij artikel 140 Sr Pro kan en zal een dubbele opzet-eis zich thans ook reeds dikwijls voordoen. Misdrijven kennen, in het algemeen gesproken, immers opzetbestanddelen."(6)
Dat betekent dat na het inwerkingtreden van de Wet terroristische misdrijven op 10 augustus 2004 twee strafbepalingen naast elkaar zijn komen te staan, een generalis en een specialis. Art. 140a Sr is niet in de plaats gekomen van artikel 140 Sr Pro. De speciale strafbepaling, artikel 140a Sr, stelt zwaardere eisen aan de dader dan artikel 140 Sr Pro. De categorie misdrijven waarop artikel 140a Sr ziet is immers beperkt. De vraag is nu of dit ook gevolgen heeft voor het benodigde opzet van de dader.
4.4. In HR NJ 1998, 225 overwoog de Hoge Raad:
"5.4. Redelijke wetsuitleg brengt voorts mee dat voor deelneming in de zin van evengenoemd artikel voldoende is dat de betrokkene in zijn algemeenheid weet (in de zin van onvoorwaardelijk opzet) dat de organisatie tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven. De betrokkene behoeft dus geen wetenschap te hebben van één of verscheidene concrete misdrijven die door de organisatie worden beoogd."
De verbijzondering in artikel 140a Sr van het verlangde oogmerk brengt naar mijn mening met zich dat van deelnemen aan een terroristische organisatie alleen sprake kan zijn wanneer de dader onvoorwaardelijk opzet heeft op het feit dat de organisatie tot oogmerk heeft het plegen van terroristische misdrijven.
4.5. Volgens het hof staat niet vast dat verdachte onvoorwaardelijk opzet had op het feit dat de organisatie een terroristisch oogmerk had. Wel zou sprake zijn van een voorwaardelijk opzet op dat oogmerk. Dat zou meebrengen dat artikel 140a Sr niet voor verdachte is geschreven. De door de stellers van het middel ingeroepen verandering van wetgeving heeft dus geen betrekking op gedragingen zoals die van verdachte, maar enkel op gedragingen die worden gedragen door een onvoorwaardelijk opzet op het bestaan van het oogmerk op terroristische misdrijven. Alleen als de verdachte dat onvoorwaardelijk opzet zou hebben, zou vastgesteld moeten worden, aangenomen dat er sprake zou zijn van een verandering van wetgeving, dat het gedrag van verdachte zoals dat zich in feite heeft voorgedaan letterlijk zowel onder de generalis als onder de specialis valt. Indien men dan de mening zou zijn toegedaan dat het zwaardere artikel 140a Sr toch als specialis zou derogeren aan de lichtere generalis van 140 Sr zou nagegaan dienen te worden of - hoewel de tenlastelegging is toegesneden op artikel 140 Sr Pro - op grond van de inhoud van de wettige bewijsmiddelen als vaststaand moet worden aangenomen dat aan de in artikel 140a Sr vermelde voorwaarden is voldaan. Bij een bevestigende beantwoording van die vraag zal artikel 140 Sr Pro moeten worden toegepast aangezien in dat geval het nieuwe artikel 140a Sr niet in zoverre als de voor verdachte gunstigere bepaling in de zin van art.1 lid 2 kan Pro worden aangemerkt.(7)
Maar, zoals gezegd, omdat de specialis van artikel 140a Sr niet op verdachte van toepassing is en door de wetgever ook niet voor hem is bedoeld blijft de generalis van artikel 140 Sr Pro in beeld.
Nu het standpunt van de stellers van het middel dat artikel 140a Sr op grond van artikel 1 lid 2 Sr Pro in deze zaak van toepassing is mij niet juist voorkomt zou ik het hierbij kunnen laten. Maar omdat het hof zo uitdrukkelijk zich heeft uitgelaten over de opzeteisen van artikel 140 Sr Pro lijkt het mij zinvol daarop nader in te gaan.
4.6. De vraag is of inderdaad naast het onvoorwaardelijk opzet op het feit dat de organisatie het plegen van misdrijven tot oogmerk heeft nog nadere eisen gesteld dienen te worden om te voorkomen dat het oogmerk van de organisatie uiteindelijk gericht zal blijken te zijn op het plegen van misdrijven waar de verdachte niet op gerekend had. Om zo een verrassing voor verdachte te voorkomen neemt het hof aan dat de verdachte minstens voorwaardelijk opzet moet hebben op de misdrijven waarop het oogmerk van de organisatie in het algemeen nog is gericht en die vallen buiten verdachtes onvoorwaardelijk opzet. Ik meen evenwel dat deze stelling niet opgaat. De bewoordingen die de Hoge Raad in HR NJ 1998, 225 bezigt zijn duidelijk.(8) De Hoge Raad verlangt alleen maar onvoorwaardelijk opzet op het gegeven dat de organisatie het oogmerk heeft om misdrijven te plegen. Wat voor misdrijven het zijn is niet van belang. Uit het arrest van de Hoge Raad blijkt niet van de noodzaak tot aanscherping van de eisen wat betreft het opzet met betrekking tot bijvoorbeeld de categorieën van misdrijven waarop de organisatie zich richt. Het onvoorwaardelijk besef dat het oogmerk van de organisatie is gericht op het plegen van misdrijven, welke dan ook, is voldoende. De dader die beseft dat de organisatie waaraan hij deelneemt het oogmerk heeft om misdrijven van een bepaalde soort te plegen voldoet daarom zeker aan de eisen die artikel 140 Sr Pro stelt, ook als hem nadien zou blijken dat het oogmerk van de organisatie nog op andere misdrijven gericht was die niet verwant zijn aan de misdrijven die hijzelf in gedachten had.(9)
4.7. In een arrest van enige jaren nadien heeft de Hoge Raad het volgende overwogen(10):
"3.3. Bij de beoordeling van de eerste klacht moet het volgende worden vooropgesteld. Bij zijn arrest van 8 november 1997, NJ 1998, 225 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat voor "deelneming" in de zin van art. 140 Sr Pro voldoende is dat de betrokkene in zijn algemeenheid weet (in de zin van onvoorwaardelijk opzet) dat de organisatie tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven.
De hier besproken klacht berust op de opvatting dat de Hoge Raad bij zijn arrest van 5 juni 2001, NJ 2001, 518, heeft geoordeeld dat voor "deelneming" als hiervoor bedoeld ook is vereist dat komt vast te staan dat de verdachte enige vorm van opzet op de door de organisatie beoogde concrete misdrijven heeft gehad. Die opvatting berust op een onjuiste lezing van laatstgenoemd arrest, zodat de klacht faalt."
Ik realiseer mij dat de overweging van het hof een soort generiek voorwaardelijk opzet verlangt met betrekking tot de misdrijven die vallen buiten het kader dat bestreken wordt door het onvoorwaardelijk opzet en dat de Hoge Raad in dit arrest het heeft over enige vorm van opzet op de beoogde concrete misdrijven. Daar zit een verschil tussen. Maar ik maak wel uit de stelligheid waarin de geciteerde overwegingen zijn gegoten op dat de Hoge Raad niet geneigd is meer eisen te stellen dan in HR NJ 1998, 225 zijn geformuleerd. In de omschrijving die de Hoge Raad in HR NJ 1998, 225 heeft gegeven van het begrip deelneming in termen van strekking en rechtstreeks verband houden met het criminele oogmerk, zie ik evenmin een dringende noodzaak om de opzeteis uit te breiden zoals door het hof wordt voorgestaan. Het lid van een criminele bende kan onderdeel zijn van een samenwerkingsverband en beseffen dat hij een bijdrage levert aan de realisering van het criminele oogmerk zonder dat hij ervan exact op de hoogte is welke relatie er bestaat tussen zijn gedraging en de beoogde misdrijven. In een aantal gevallen kan ik me voorstellen dat de deelnemer dat verband niet hoeft te kunnen leggen en wellicht ook niet eens wil kunnen leggen. Als hij maar besefte een steentje bij te dragen.
4.8. Artikel 140 Sr Pro is tenslotte een zelfstandig misdrijf waarvan de strafbedreiging niet afhangt van de misdrijven waarop het oogmerk van de organisatie was gericht. De strafwaardigheid van de concrete gedraging zal zeker afhangen van de kwaadaardigheid van de organisatie waaraan verdachte deelneemt, evenzeer als de strafwaardigheid bijvoorbeeld van een concrete mishandeling zal afhangen van de kenmerken van deze individuele gedraging. Maar dat wil nog niet zeggen dat het opzet van de verdachte bewijsbaar gericht moet zijn geweest, al is het maar voorwaardelijk, op alle categorieën van misdrijven waarop het oogmerk van de organisatie gericht was.
Het middel faalt.
5.1. Het vierde middel klaagt weer over het bewijs van het voor artikel 140 Sr Pro benodigde opzet. Het valt de overweging aan waarin het hof zijn opvatting over de eisen die artikel 140 Sr Pro in dit verband stelt uit de doeken doet. Volgens de stellers van het middel kan uit de bewijsmiddelen niet volgen dat de verdachte willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de organisatie tot oogmerk zou hebben het voorbereiden van aanslagen.
5.2. Bij de bespreking van het derde middel heb ik al doen blijken van mening te zijn dat het hof hier strengere eisen heeft gesteld dan de Hoge Raad heeft gedaan. Dat betekent dat het middel verder geen bespreking behoeft mits wordt vastgesteld dat er voldoende bewijs voor is dat de verdachte onvoorwaardelijk opzet had op het feit dat de organisatie waarvan hij deel uitmaakte het oogmerk had om misdrijven plegen en dat in zijn algemeenheid wist. Gelet op de vastgestelde eigen bijdragen die verdachte aan de organisatie leverde staat het bewijs van dit onvoorwaardelijk opzet niet ter discussie. De beslissing van het hof lijkt mij dus juist, wat er zij van de motivering die het hof daaraan ten grondslag heeft gelegd.
Het middel faalt.
6.1. Het vijfde middel klaagt dat het hof verklaringen van [getuige 3] voor het bewijs heeft gebruikt hoewel de verdediging niet in de gelegenheid is gesteld om deze getuige genoegzaam te horen.
In zijn arrest overwoog het hof in dit verband het volgende:
"12. Bruikbaarheid voor het bewijs van de door [getuige 3] afgelegde verklaringen
Namens de verdachte is aangevoerd dat de door [getuige 3] afgelegde verklaringen niet voor het bewijs mogen worden gebruikt omdat de verdediging bij het verhoor van deze getuige op 8 april 2004 te Parijs -zakelijk weergegeven- onvoldoende in staat is gesteld haar ondervragingsrecht te effectueren, in het bijzonder niet omdat de raadsvrouw niet bij het verhoor door een Franse onderzoeksrechter afgenomen zelf aanwezig mocht zijn. Het hof is gebleken dat de raadsvrouw schriftelijke vragen heeft ingediend, welke vragen aan de getuige zijn gesteld en dat de raadsvrouw in staat is gesteld daarop aanvullende vragen te laten stellen. Naar het oordeel van het hof is de verdediging door vorenomschreven wijze van verhoren onder Franse regie niet zodanig in haar ondervragingsrecht bekort dat daaraan het gevolg zou moeten worden verbonden dat eerder door voornoemde getuige afgelegde verklaringen niet voor het bewijs zouden mogen worden gebruikt. Daaraan doet niet af dat deze getuige kennelijk op 8 april 2004 slechts bereid was de grote meerderheid van de gestelde vragen zeer summier te beantwoorden."
De stellers van het middel spitsen de klacht toe op een ontkenning dat verdachte wist dat de organisatie zich bezighield met het voorbereiden van terroristische aanslagen.
6.2. Maar, zoals gezegd, die specifieke wetenschap maakt volgens mij geen onderdeel uit van het bewijsthema. Wat wel moet worden bewezen is dat de organisatie inderdaad tot oogmerk had het voorbereiden van het teweegbrengen van ontploffingen en het voorbereiden van moord of doodslag.
6.3. Dat de organisatie dit oogmerk had berust niet uitsluitend op de verklaringen van [getuige 3]. Ik verwijs in dit verband naar bewijsmiddel 3 inhoudende een verklaring van [getuige 5], waarin deze verklaart dat een broer van een medeverdachte ([medeverdachte 1]) hem in een Duitse gevangenis heeft medegedeeld dat de groep rond die medeverdachte [medeverdachte 1] van plan was aanslagen te plegen. Bewijsmiddel 12 houdt als verklaring van [betrokkene 2] in dat hij naar Afghanistan is vertrokken om een militaire opleiding te volgen en dat ook [betrokkene 1] een stage is gaan volgen in Kandahar en dat [betrokkene 1] hem had gezegd dat hij zich had ingeschreven op de lijst der martelaren. In bewijsmiddel 15 zegt [betrokkene 1] dat hij verdachte goed kent. Teruggekeerd uit Afghanistan hield [betrokkene 1] zich bezig met de planning van een aanslag tegen Amerikaanse doelen. Daartoe pleegde hij overleg met iemand in Nederland over een te maken bom (bewijsmiddel 16).
Het EHRM overwoog in de zaak Luca, na een uiteenzetting van de kenmerken van het recht van de verdachte om getuigen te horen:
"The corollary of that, however, is that where a conviction is based solely or to a decisive degree on depositions that have been made by a person whom the accused has had no opportunity to examine or to have examined, whether during the investigation or at the trial, the rights of the defence are restricted to an extent that is incompatible with the guarantees provided by Article 6 (...)."(11)
Zo een smalle basis voor het bewijs van het genoemde oogmerk van de organisatie bestaat in deze zaak niet. Het bewijs van het oogmerk van de organisatie berust op meer pijlers dan alleen de verklaring van [getuige 3].(12)
6.4. Maar ook de overwegingen die het hof heeft gewijd aan de mogelijkheden om deze getuige te ondervragen zijn volgens mij toereikend voor het oordeel dat de verklaringen van [getuige 3] voor het bewijs bruikbaar zijn. Of inderdaad de verdediging voldoende gelegenheid heeft gehad om getuigen te ondervragen is een kwestie die ter beoordeling staat van de feitenrechter, die beter dan de cassatierechter kan beoordelen of de wijze waarop het verhoor is verlopen, mede gelet op de pogingen die de verdediging heeft gedaan om een haar onwelgevallige ontwikkeling daarin ongedaan te maken, een genoegzame ondervragingsmogelijkheid oplevert. Als de motivering van de beslissing van de feitenrechter niet onbegrijpelijk is houdt het in cassatie op. En dat is mijns inziens hier ook het geval.
Het middel faalt.
7.1. Het zesde middel klaagt dat het hof ten onrechte heeft gemeend dat de informatieverschaffing tussen de AIVD en justitie beheerst wordt door het vertrouwensbeginsel. Het vertrouwensbeginsel speelt een rol in het internationale recht, maar dan omdat de ene Staat vertrouwen heeft in de rechtsgang in de andere Staat en met name in de onafhankelijke en onpartijdige rechter daar. Daarvan is geen sprake in de verhouding tussen de inlichtingendienst en politie of justitie.
Het zevende middel komt op tegen het oordeel van het hof dat in de onderhavige zaak voor de rechter slechts een beperkte toetsende taak is weggelegd ten aanzien van de activiteiten van de BVD. Dat zou, zo begrijp ik het, op gespannen voet staan met artikel 8 EVRM Pro dat een wettelijke grondslag verlangt ter rechtvaardiging van inbreuken op de persoonlijke levenssfeer.
Ook het achtste middel gaat in op de verhouding tussen de uitoefening van bevoegdheden door de BVD en de rechterlijke controle daarop tegen de achtergrond van artikel 8 EVRM Pro. Het stelt dat de inbreuken op de persoonlijke levenssfeer die door de BVD zijn gemaakt volgens de vaststelling van het hof niet berusten op een wettelijke grondslag. Daarom, zo begrijp ik het althans, is al niet voldaan aan de eisen die lid 2 van artikel 8 EVRM Pro stelt en is het niet van belang of de inbreuken voldoen aan eisen van subsidiariteit en proportionaliteit. Het OM had geen gebruik mogen maken van de informatie afkomstig van de BVD omdat het OM heeft geweten dat deze informatie vergaard is door inbreuk te maken de persoonlijke levenssfeer van anderen zonder wettelijke grondslag.
Deze drie middelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.
7.2. Ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd dat op onrechtmatige wijze door de BVD informatie is ingewonnen. Het OM had deze informatie niet mogen gebruiken en dient in zijn vervolging niet ontvankelijk te worden verklaard, althans dient deze informatie afkomstig van de BVD, en alle vruchten daarvan, van het bewijs te worden uitgesloten.
7.3. Het hof heeft in zijn arrest eerst overwogen dat indertijd de taakstelling van de BVD onvoldoende grondslag bood voor het stelselmatig en ingrijpend inbreken op de grondrechten van derden. Het hof is er bovendien van uitgegaan dat het onderzoek door de BVD in de onderhavige zaak heeft geleid tot stelselmatige en ingrijpende inbreuken in de persoonlijke levenssfeer. Vervolgens stelt het hof zich de volgende vraag:
"4.3.4. De vraag is vervolgens of en zo ja, welke consequentie de geconstateerde onvolkomenheden in de wettelijke grondslag van de taakuitvoering door de BVD en de (on)genoegzaamheid van de regeling van de overdracht van informatie aan het OM moeten hebben voor de beoordeling van de informatie-overdracht aan het OM en het gebruik dat vervolgens door het OM van de verstrekte informatie is gemaakt.
Bij de beantwoording van de gestelde vraag is naar 's hofs oordeel van groot belang dat de constatering met betrekking tot de legislatieve situatie geenszins tevens inhoudt dat de BVD bij haar taakuitvoering is getreden buiten de grenzen die door het toenmalige kabinet, daarbij gecontroleerd door de vaste Commissie van de Tweede Kamer der Staten-Generaal voor de inlichtingen- en veiligheidsdiensten, werden gesteld. Dat de BVD in het kader van het onderhavige onderzoek buiten de bedoelde, door het politiek verantwoordelijke gezag ten aanzien van de taakuitvoering gestelde grenzen zou zijn getreden, is door de verdediging niet gesteld of anderszins aan de orde gekomen. Het hof beschouwt het bovendien tot de primaire verantwoordelijkheid van het bevoegde en politiek gecontroleerde gezag om zich ervan te vergewissen dat bij de door de BVD ingestelde onderzoeken de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit, die voortvloeien uit de restricties die in artikel 8, tweede lid EVRM zijn opgenomen, worden gerespecteerd en dat de dienst zich aan de gestelde (ook wettelijke) grenzen houdt. Behoudens manifeste twijfel daaraan, waarvoor in de onderhavige zaak geenszins gronden zijn gebleken of aannemelijk geworden, is naar 's hofs oordeel voor de rechter (ook onder de 'oude' WIV) in zoverre geen toetsende taak weggelegd.
In het verlengde hiervan - en in relatie tot de hierna te bespreken strikte compartimentering van de werkzaamheden van de BVD enerzijds en die van politie en justitie anderzijds en het daarmee samenhangende "vertrouwensbeginsel" (zie hieronder paragraaf 4.3.9) - is het hof van oordeel dat ook het openbaar ministerie in beginsel ten behoeve van zijn taakuitvoering (inclusief het leidinggeven aan de opsporing van 'terroristische' misdrijven) desgeraden gebruik kan maken van de door de BVD op de voet van artikel 12 van Pro de 'oude' WIV verstrekte inlichtingen. In dat verband verdient aandacht dat de huidige WIV 2002 in artikel 38 erin Pro voorziet dat de AIVD mededeling doet van "gegevens die ... van belang kunnen zijn voor de opsporing of vervolging van strafbare feiten" aan de landelijk terreurofficier van justitie, aan wie (ingevolge het derde lid) desverzocht "inzage (wordt) gegeven in alle aan de mededeling ten grondslag liggende gegevens die voor de beoordeling van de juistheid van de mededeling noodzakelijk zijn" (curs. hof). Het hof leidt hieruit af dat verdergaande toetsing dan op juistheid door de wetgever (in beginsel) niet is beoogd, zij het dat het voor de hand ligt dat de rechter ook aandacht zal moeten besteden aan de vraag of bijvoorbeeld, indien mocht blijken van de inzet van een informant of infiltrant, het in de Tallon-jurisprudentie geformuleerde uitlokkingsverbod wel is gerespecteerd."
Paragraaf 4.3.9 van het arrest heeft de volgende inhoud:
"Oncontroleerbaarheid
4.3.9. Het hof heeft in zijn tussenbeslissing - in aansluiting op het hierboven geciteerde met betrekking tot de scheiding BVD-justitie - omtrent de geheimhouding en daarmee samenhangende beperkte rechterlijke controle als volgt overwogen (par. 2.3 - 2.4):
In dit verband is van belang dat ingevolge het derde lid van dat artikel enerzijds aan de landelijk officier van justitie op diens verzoek inzage wordt gegeven van alle gegevens die ten grondslag liggen aan de verstrekte informatie, maar dat anderzijds daarbij de geheimhoudingsbepalingen van de artikelen 85 en 86 van overeenkomstige toepassing zijn, uit welke bepalingen kan worden afgeleid dat de landelijk officier van justitie tot geheimhouding verplicht is, in beginsel ook indien hij als getuige optreedt. De Memorie van Toelichting (p. 56) wijst in dit verband op het navolgende: "Het verstrekken van oorspronkelijke gegevens zal overigens vaak ... niet mogelijk zijn, omdat daarmee mogelijk bronnen en modus operandi worden prijsgegeven. Ingevolge artikel 15 dienen Pro de hoofden van dienst zorg te dragen voor de geheimhouding van daarvoor in aanmerking komende bronnen en modus operandi; deze algemene norm voor gegevensverwerking dient ook bij verstrekking van gegevens in acht genomen te worden." Die geheimhouding krijgt een bijzonder accent in artikel 37, waarin in het eerste lid het zogenaamde "third party principle" is neergelegd, inhoudende dat verstrekking van gegevens kan plaatsvinden onder de voorwaarde dat deze gegevens niet aan anderen mogen worden verstrekt, welke voorwaarde in ieder geval gesteld wordt in geval van informatieverstrekking aan een buitenlandse (zuster)dienst.
Het hof leidt uit het voorgaande af dat de geheimhouding van bronnen en modus operandi voor de AIVD een rechtsplicht is, die ook de informatieverstrekking aan justitie beheerst. Ontheffing van de geheimhoudingsverplichting van de AIVD is slechts op gezamenlijk schriftelijk besluit van de Ministers van Binnenlandse Zaken en Justitie mogelijk. Het hoofd van de AIVD, de heer Van Hulst, heeft als getuige ter terechtzitting in eerste aanleg uiteengezet dat de bewindslieden in een dergelijk geval het belang van de waarheidsvinding in strafzaken tegen dat van de geheimhouding door de AIVD van vraag tot vraag zullen moeten afwegen; van een meer algemene ontheffing in een bepaalde zaak kan derhalve geen sprake zijn. Hierop gelet, alsook gelet op waarborgen als de gedurige politieke controle (via de vaste Commissie voor de Tweede Kamer voor de inlichtingen- en veiligheidsdiensten) en de door de WIV 2002 in het leven geroepen commissie van toezicht alsmede de door de wetgever beoogde strikte scheiding van de controle op inlichtingen- respectievelijk justitiële taken, zoals hiervoor onder 2.2 aangeduid, is het hof van oordeel dat voor een toets op de rechtmatigheid van de verkrijging van de door de AIVD aan justitie verstrekte informatie slechts in zeer beperkte mate sprake kan zijn. Deze zal namelijk beperkt dienen te blijven tot de gevallen waarin sterke aanwijzingen bestaan dat sprake is van informatie die verkregen is met (grove) schending van fundamentele rechten. In zoverre dient naar 's hofs oordeel ook in de relatie tussen (thans) AIVD en justitie een vertrouwensbeginsel te gelden zoals dat geldt in het uitleveringsrecht en bij de verdragsrechtelijke rechtshulp in strafzaken, erop neerkomend dat de justitiële autoriteiten mogen uitgaan van in ieder geval de rechtmatige verkrijging van de door de BVD/AIVD verstrekte informatie. Het hof wijst er daarbij op dat het Europese hof voor de rechten van de mens zich op het standpunt heeft gesteld dat juist bij (verdenking van) terroristische misdrijven het belang van afscherming van vertrouwelijke bronnen grenzen stelt aan de informatieverstrekking aan verdachte en rechter (vgl. EHRM 16 oktober 2001, O'Hara vs Verenigd Koninkrijk, § 35). Het hof wil erop wijzen dat de onderhavige zaak ook feiten betreft die betrekking hebben op (in ruime zin) begunstiging van dergelijke misdrijven."
Onder 4.3.10. overweegt het hof dan dat de beperkte mate waarin de BVD-informatie kan worden getoetst dwingt tot een zorgvuldige en behoedzame omgang met die informatie maar dat dan ook de informatie die door de BVD is verschaft de basis voor een strafrechtelijke verdenking kan vormen.
Het hof laat er zich niet over uit of die informatie voor het bewijs kan worden gebruikt, omdat zich die vraag niet voordoet nu het hof die informatie niet voor het bewijs zal bezigen.
Het hof besluit dan:
"Totaalbeoordeling
4.3.13 In een tweetal opzichten verdient - zoals in het voorgaande is gebleken - de strafvervolging van de verdachte kritische aandacht, namelijk waar het gaat om de weinig expliciete grondslag voor het door de BVD ingestelde onderzoek in relatie met de daarover aan justitie verstrekte informatie alsmede de beperkte toetsbaarheid van die informatie. Hiervoor heeft het hof zijn visie op deze onvolkomenheden en hun betekenis voor de strafrechtelijke vervolging gegeven. Thans de gehele procedure overziende is het hof van oordeel dat ook in onderling verband bezien beide aspecten geen aanleiding geven tot enige negatieve beoordeling van de strafvervolging in zijn geheel, waarin de verdachte alleszins tot zijn recht is kunnen komen mede omdat het hof de inhoud van de BVD-ambtsberichten niet in de bewijsvoering heeft betrokken. Voor enige door de verdediging gevraagde sanctie wegens vormverzuim (of anderszins) bestaat derhalve geen aanleiding."
Deze totaalbeoordeling doet blijken dat naar het oordeel van het hof er geen sprake is geweest van omstandigheden die duidelijk zouden wijzen op schending van beginselen van subsidiariteit of proportionaliteit, dan wel sterk doen vermoeden dat het Talloncriterium met voeten zou zijn getreden.
7.4. Ten tijde van de tenlastegelegde feiten gold de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten (Wet van 3 december 1987, Stb. 635). De inlichtingen- en veiligheidsdiensten voeren hun taken uit in gebondenheid aan de wet en ondergeschiktheid aan de minister (artikel 2). Artikel 8 van Pro die wet noemde in lid 2 onder a als taak van de BVD het verzamelen van gegevens omtrent organisaties en personen welke door de doelen die zij nastreven, dan wel door hun activiteiten aanleiding geven tot het ernstig vermoeden dat zij een gevaar vormen voor het voortbestaan van de democratische rechtsorde, dan wel voor de veiligheid of andere gewichtige belangen van de Staat. Artikel 12 opende Pro de mogelijkheid voor de BVD aan andere overheidsorganen of overheidsdiensten gegevens te verstrekken. Artikel 16 had Pro betrekking op het verzamelen, registreren en aan derden verstrekken van persoonsgegevens. Dat geschiedde slechts voorzover het noodzakelijk was ter uitvoering van in de wet omschreven taken. De ambtenaren van de BVD hadden ingevolge artikel 20 geen Pro opsporingsbevoegdheid. In het derde lid van artikel 22 was Pro voorzien in overleg tussen het hoofd van de BVD en een lid van het College van PG's. In artikel 23 was Pro een geheimhoudingsplicht opgenomen. Uitzonderingen op die geheimhoudingsplicht waren voorzien in artikel 24, dat in zijn tweede lid bepaalde dat de Minister van binnenlandse zaken en de Minister van justitie gezamenlijk de geheimhoudingsplicht van een ambtenaar, die verplicht was om als getuige of deskundige op te treden, schriftelijk konden opheffen.
7.5. Ik kan in deze wet evenmin als het hof een aanknopingspunt vinden dat doet denken aan een wettelijke basis voor stelselmatige en ingrijpende inbreuken door de toenmalige BVD op de persoonlijke levenssfeer van burgers. Bestudering van de wetsgeschiedenis leert zelfs dat de verantwoordelijke bewindslieden ervan zijn uitgegaan dat de veiligheids- en inlichtingendiensten geen andere bevoegdheden zouden uitoefenen dan hun door de wet waren toegekend. Ik citeer:
"1.2.2. De gebondenheid aan de wet
Dat de doeleinden van de inlichtingen- en veiligheidsdiensten dienen samen te vallen met de essentiële belangen van onze rechtsorde, betekent in de eerste plaats dat zij bij hun optreden aan die rechtsorde zijn gebonden. De hoofdregel is dat op de diensten bij de uitvoering van hun taken de voor ieder overheidsoptreden geldende wettelijke bepalingen van toepassing zijn. Alleen daar waar dat in verband met hun taakopdracht absoluut noodzakelijk is, en dan alleen bij of krachtens de wet, kunnen bijzondere bevoegdheden voor de diensten worden geschapen, zoals de bevoegdheden ingevolge artikel 139a Wetboek van Strafrecht. Echter, steeds zal de uitoefening van de bijzondere bevoegdheden via de politieke verantwoordelijkheid van de betrokken bewindslieden ten volle onderworpen blijven aan de controle van het parlement. Zo staat deze hoofdregel in nauw verband met de vorige."(13)
Bij de toelichting op artikel 2 is Pro het volgende te lezen:
"Artikel 2. Dit artikel legt de hoofdregel vast dat de diensten bij de uitvoering van de hun toegewezen taak aan de wet zijn gebonden. De term "wet" heeft hier een ruime strekking; hij ziet op de wetten in het algemeen en niet louter op de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten."(14)
In het voorlopig verslag(15) lieten de leden van het CDA opnemen het van wezenlijke betekenis te achten dat de inlichtingen-en veiligheidsdiensten hun taak verrichten in gebondenheid aan de wet. De wet moet aangeven onder welke omstandigheden gewoonlijk onwettige praktijken toch zijn toegestaan. In de Memorie van antwoord(16) ging de minister hierop als volgt in:
"Met de aan het woord zijnde leden achten wij de bepaling in artikel 2, dat de diensten hun taak verrichten in gebondenheid aan de wet, van essentiële betekenis. Zij menen echter dat het wetsontwerp onvoldoende duidelijkheid verschaft over de bevoegdheid in zeer bijzondere omstandigheden bij voorbeeld telefoons af te luisteren. In dit verband wijzen zij op artikel 139c e.v. Wetboek van Strafrecht.
Met deze verwijzing geven deze leden naar onze mening zelf reeds het verband aan tussen artikel 2 van Pro het wetsontwerp en de in bijzondere omstandigheden noodzakelijke bevoegdheid van in casu de Binnenlandse Veiligheidsdienst. De gebondenheid van de diensten aan de wet betekent dat een inlichtingen- en veiligheidsdienst geen inbreuk mag maken op het grondwettelijk gewaarborgde briefgeheim met als argument dat zodanige bevoegdheid zou voortvloeien uit de algemene taakomschrijving van de diensten. De in artikel 139c Wetboek van Strafrecht genoemde bijzondere last aan het hoofd van de Binnenlandse Veiligheidsdienst van de in dit artikel genoemde ministers gezamenlijk geldt voor beperkte duur (3 maanden). Zij wordt gegeven in een concreet geval waarin het belang van de veiligheid van de Staat dit noodzakelijk maakt. Aldus is door de wetgever nauwkeurig en zo duidelijk mogelijk aangegeven hetgeen in casu aan het hoofd van de BVD is toegestaan. Artikel 2 van Pro het wetsontwerp geeft aan dat aan de inlichtingen- en veiligheidsdiensten geen verderstrekkende, eventueel uit de algemene taak van de diensten voortvloeiende, bevoegdheid toekomt dan in de wet vastgelegd. Alle voor elk overheidsoptreden geldende wettelijke bepalingen zijn op hen van toepassing. Wij menen, anders dan de aan het woord zijnde leden, dat het wetsontwerp in dit opzicht alleszins duidelijk is."
En:
"In paragraaf 1.2.2 van de memorie van toelichting alsmede ad artikel 2 is Pro ingegaan op de gebondenheid van de inlichtingen- en veiligheidsdiensten aan de wet. Uiteraard geldt deze gebondenheid ook de Grondwet en de daarin opgenomen grondrechten. Waar deze diensten bij de uitvoering van hun taak geen andere bevoegdheden uitoefenen dan die welke hun uitdrukkelijk bij of krachtens wet zijn toegekend, is er van een problematische relatie geen sprake."(17)
De wetsgeschiedenis laat geen andere conclusie toe dan dat de BVD niet gerechtigd was tot het plegen van andere inbreuken op de persoonlijke levenssfeer dan waarin bij wettelijke regeling was voorzien.(18) Tevens toont de wetsgeschiedenis aan dat groot belang werd gehecht aan een goede informatie-uitwisseling tussen bijvoorbeeld politie en OM enerzijds en inlichtingendiensten anderzijds.
De Memorie van toelichting(19) wijst op recente ervaringen met ernstige terroristische handelingen waaruit het belang blijkt van tijdige waarschuwing van politie en justitie door de inlichtingendiensten. Het OM moet tijdig actie kunnen ondernemen in het belang van preventie van zeer ernstige strafbare feiten. Daarom is in het derde lid van artikel 17 (nadien hernummerd tot 22) voorzien in overleg tussen een lid van het College van PG's en het hoofd van de betrokken dienst steeds wanneer de vervulling van de taak van het OM en van de dienst daartoe aanleiding geeft.
Over een rechterlijke controle op de activiteiten van de BVD is in de wetsgeschiedenis nauwelijks gesproken. Het primaat lag bij controle door de minister en de volksvertegenwoordiging.(20) Het geringe belang van rechterlijke toetsing kan worden verklaard uit de uitleg van de zaak Klass zoals weergegeven in de Memorie van toelichting(21):
"Bij de uitwerking van deze wettelijke regeling is rekening gehouden met de uitspraak van 6 september 1978 van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens in de zaak-Klass e.a. (Publ. ECHR, Series A no. 28). In die zaak was aan de orde de vraag of een nationale wettelijke regeling waarbij de bevoegde autoriteiten werden gemachtigd tot het afluisteren van telefoongesprekken, zonder kennisgeving daarvan aan de betrokkene en zonder dat daartegen beroep op de rechter was opengesteld, wel verenigbaar was met de artikelen 6, eerste lid, 8 en 13 van de Europese Conventie tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. In zijn uitspraak stelt het Hof voorop dat volgens artikel 8, tweede lid, van de Conventie het nationale openbare gezag bevoegd is tot inmenging in het privéleven van de burger in het belang van de staatsveiligheid en de openbare orde. De inmenging dient echter strikt beperkt te blijven tot de behartiging van de in artikel 8, tweede lid, genoemde belangen en zij mag niet verder gaan dan ten behoeve van die belangen strikt is vereist. De bij de Conventie aangesloten staten genieten bij de uitoefening van de bevoegdheden welke die bepaling hun verleent, over een beperkte beoordelingsruimte. Het Hof concludeert dat de nationale wetgeving in ieder geval moet voorzien in afdoende waarborgen tegen misbruik van die bevoegdheden. Zo'n waarborg hoeft echter, gelet op de aard en strekking van het optreden van de overheid ten behoeve van de veiligheid van de democratische staat, niet de mogelijkheid van beroep op de rechter in te houden: "for the purpose of the present proceedings "effective remedy" under Article 13 must mean a remedy that is as effective as can be, having regard to the restricted scope for recourse inherent in any system of secret surveillance".
Getoetst aan de hier in het kort weergegeven criteria van de uitspraak in de zaak-Klass e.a., voldoet het in dit wetsontwerp neergelegde stelsel van controle op het optreden van de diensten aan de normen van de Europese Conventie."
7.6. De zaak Klass(22) betreft een klacht van enige juristen over Duitse wetgeving die het mogelijk maakte onder meer telefoonverkeer af te luisteren zonder dat betrokkene daarvan nadien op de hoogte moest worden gesteld en zonder dat de betrokkene de gelegenheid had tegen een bevel van die strekking en de uitvoering ervan bij de rechter op te komen. De Duitse wetgeving voorzag in een omschrijving van de gevallen waarin bijvoorbeeld het telefoonverkeer kon worden afgeluisterd, in een aanduiding wiens gesprekken mochten worden afgeluisterd, in de aanwijzing van de autoriteit die zo een bevel kon geven, in eisen van subsidiariteit en proportionaliteit en in een beperking van de duur van het afluisteren. Bijzonder is dat krachtens een beslissing van het Bundesverfassungsgericht de afgeluisterde op de hoogte moest worden gesteld van de inbreuk op zijn persoonlijke levenssfeer zodra dat mogelijk was zonder de doeleinden van de operatie in gevaar te brengen. De minister moest als de maatregel was geëindigd een belissing nemen of verwittiging geoorloofd was en zijn negatieve beslissing voorleggen aan een commissie, die anders kon beslissen dan de minister had gedaan. Een onafhankelijke persoon controleerde bovendien de verkregen informatie op relevantie en rechtmatigheid en besliste of zij aan de autoriteiten kon worden doorgegegeven. De informatie en documenten die aldus waren verkregen mochten voor geen andere doeleinden worden aangewend dan voor het doel waarvoor de maatregel was bevolen. De minister moest ook nog eens ieder halfjaar rapporteren aan een parlementaire commissie. Dan was er nog een andere commissie, benoemd door de parlementaire commissie, die op de hoogte moest worden gehouden en die zowel de rechtmatigheid als de doelmatigheid van een geheime inbreuk op de persoonlijke levenssfeer kon beoordelen. Deze commissie kon zelfstandig individuele klachten van burgers over toepassing van de wetgeving in behandeling nemen.
De wet sloot uitdrukkelijk toegang tot de rechter uit, met een kleine uitzondering voor het Bundesverfassungsgericht. Maar als de burger er eenmaal van op de hoogte was gesteld dat hij bijvoorbeeld is afgeluisterd, dan kon hij wel een beroep doen op de rechter bijvoorbeeld om schadevergoeding te eisen. Daarnaast kende de Duitse wetgeving nog aparte voorzieningen voor het afluisteren in het kader van opsporingsonderzoek welke echter in de zaak Klass niet ter discussie stonden.
Het EHRM stelde dat uitzonderingen op het verbod om inbreuk te maken op de persoonlijke levenssfeer beperkt moeten worden opgevat, omdat bevoegdheden om burgers in het geheim te mogen afluisteren en observeren typisch zijn voor een politiestaat en onder het EVRM slechts toelaatbaar zijn als zij echt nodig zijn om de democratische instellingen te beschermen. In casu was de inbreuk bij wet voorzien. De wet definieerde eveneens voldoende duidelijk de doeleinden waartoe de inbreuk gerechtvaardigd kan zijn. Het EHRM overwoog dan:
"50. The Court must be satisfied that, whatever system of surveillance is adopted, there exist adequate and effective guarantees against abuse. This assessment has only a relative character: it depends on all the circumstances of the case, such as the nature, scope and duration of the possible measures, the grounds required for ordering such measures, the authorities competent to permit, carry out and supervise such measures, and the kind of remedy provided by the national law."
Vervolgens stelde het EHRM vast dat de Duitse wet strenge eisen stelde alvorens tot afluisteren mocht worden besloten en dat er een aantal controlemechanisme zijn ingebouwd om te garanderen dat rechtmatig wordt opgetreden. Een belangrijk deel van die controle was in handen gelegd van de volksvertegenwoordiging en van een commissie die door leden van de volksvertegenwoordiging was benoemd. De laatste commissie kon klachten behandelen van iemand die geloofde het slachtoffer te zijn geworden van een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer door stiekeme observatie. De voorkeur van het EHRM gaat weliswaar uit naar controle door een rechter, maar wanneer de wetgeving zelf voldoende waarborgen inhoudt voor een onafhankelijke beoordeling kan wel voldaan zijn aan de eisen van artikel 8 lid 2 EVRM Pro:
"In the absence of any evidence or indication that the actual practice followed is otherwise, the Court must assume that in the democratic society of the Federal Republic of Germany, the relevant authorities are properly applying the legislation in issue."
Het EHRM kwam dan tot de slotsom dat de Duitse regeling voldeed aan de eisen van het tweede lid van artikel 8 EVRM Pro.
Het EHRM boog zich vervolgens over de vraag of voldaan was aan de eisen van artikel 13, dat een effective remedy bestaat in het nationale Duitse recht tegen inbreuken in de persoonlijke levenssfeer. Het EHRM overwoog in dat verband dat artikel 13 niet Pro noodzakelijkerwijs voor alle instanties een rechterlijke autoriteit verlangt. De mogelijkheden die de Duitse wetgeving aan de burger bood om zich te beklagen waren weliswaar niet optimaal, maar gezien de materie waar het om gaat het beste toch wat er was te bereiken.
Vergelijking van de onderhavige zaak met de uitspraak van het EHRM in de zaak Klass voert tot de conclusie dat de wetgeving in Nederland tekortschoot voorzover het gaat om het verzamelen van gegevens door inbreuken in de persoonlijke levenssfeer door de BVD, anders dan - wellicht - door het afluisteren en opnemen van telefoongesprekken.(23)
7.7. Het enige materiaal van de BVD afkomstig dat het hof in de onderhavige zaak voor het bewijs heeft gebruikt is bewijsmiddel 27, inhoudende de weergave van telefoongesprekken die door de BVD zijn afgeluisterd en opgenomen.(24) Vóór 31 december 2001 gold het verbod van artikel 139c lid 1 Sr om telefoongesprekken af te luisteren ingevolge lid 2 sub 3 niet voor de BVD mits aan een aantal voorwaarden was voldaan. Zo moest er een bijzondere last bestaan door meerdere ministers gezamenlijk afgegeven en was de duur van het afluisteren telkens tot drie maanden beperkt. Bovendien moest het afluisteren nodig zijn in het belang van de veiligheid van de staat.
Aan het slot van onderdeel 4.3.2. in het arrest heeft het hof overwogen van oordeel te zijn dat de regeling van de bevoegdheden van de BVD in artikel 139a (direct afluisteren) en 139c Sr aan de eisen van het EVRM voldoet.(25)
Voorzover de middelen zich richten tegen de overwegingen van het hof die erop neerkomen dat van informatie van de BVD gebruik mag worden gemaakt in het strafproces, ook al zou de bevoegdheid van de BVD om inbreuk te maken op de persoonlijke levenssfeer niet op een wettelijke basis berusten, kunnen zij dus geen betrekking hebben op het gebruik voor het bewijs van de telefoontaps. Het hof heeft immers doen blijken van mening te zijn dat er wél een wettelijke basis bestaat voor de bevoegdheid van de BVD om telefoongesprekken af te luisteren.
7.8. Als het hof dan toch spreekt over de inbreuken in de persoonlijke levenssfeer die geacht moeten worden stelselmatig en ingrijpend te zijn geweest en die geen wettelijke basis hebben rijst de vraag waarop het hof dan het oog heeft. Tevens laat het hof onduidelijkheid bestaan over de rol die deze inbreuken zouden hebben gespeeld. Zo heeft het hof niet vastgesteld of deze onwettige inbreuken gegevens hebben opgeleverd, en zoja, welke rol dan deze gegevens overigens hebben gespeeld.
Ook de stellers van de cassatiemiddelen verschaffen geen nadere informatie over de wijze waarop de persoonlijke levenssfeer van verdachte zou zijn aangetast en de resultaten die zo een onwettige aantasting zou hebben gehad. De middelen beperken zich in de kern genomen tot de klacht dat het hof ten onrechte het vertrouwensbeginsel als orientatiepunt voor de toetsing van de BVD-info heeft gebezigd en dat het hof aan het gegeven dat de stelselmatige en ingrijpende inbreuken op de persoonlijke levenssfeer een wettelijke grondslag ontbeerden te gemakkelijk is voorbij gegaan en niet had kunnen oordelen dat het OM op basis van de BVD-info een opsporingsonderzoek kon starten. Maar dat is alles.
Beschouwingen over de overwegingen van het hof krijgen aldus toch een hoog luchtfietserijgehalte.
7.9. Ten faveure van de verdediging moet er echter rekening mee worden gehouden dat juist het geheime karakter van de BVD-operaties het moeilijk maakt om een verweer dienaangaande meer handen en voeten te geven. Er met het hof van uitgaande dat er stelselmatig en ingrijpend is ingebroken in de persoonlijke levenssfeer van onder meer verdachte zonder dat daarvoor een wettelijke basis voorhanden is, moet worden vastgesteld dat niet is voldaan aan de eisen van artikel 8 lid 2 EVRM Pro. Voor een ongeoorloofde schending van het recht op onschendbaarheid van de persoonlijke levenssfeer is die constatering voldoende. Nader onderzoek naar bijvoorbeeld de noodzaak en evenredigheid van de inbreuk is vanuit het oogpunt van artikel 8 EVRM Pro dan al zinloos.(26) Maar dat wil niet zeggen dat daaraan ook consequenties moeten worden verbonden in de strafprocedure. Daarvoor zijn de eisen van een fair trial weer van belang. Die vallen niet samen met het respect voor het grondrecht van artikel 8 EVRM Pro. Voor de bespreking van de vraag of het niet voldoen aan de eisen van het tweede lid van artikel 8 EVRM Pro consequenties in de strafzaak moet hebben is de zaak Khan relevant.
7.10. In de zaak Khan(27) was afluisterapparatuur in een woning geplaatst zonder dat de wet daarvoor een voldoende basis bood. Aldus werd bewijsmateriaal verkregen op grond waarvan Khan werd veroordeeld. Khan betoogde dat hij geen fair trial had gehad. Het EHRM herhaalde dat het zich niet geroepen voelt een oordeel te geven over de toelaatbaarheid van bewijsmateriaal. Voorts stelt het hof vast dat niet in discussie is dat de stiekem opgenomen verklaringen niet onder druk tot stand zijn gekomen. Het EHRM vervolgt dan:
"The "unlawfulness" of which complaint is made in the present case relates exclusively to the fact that there was no statutory authority for the interference with the applicant's right to respect for private life and that, accordingly, such interference was not "in accordance with the law", as that phrase has been interpreted in Article 8 § 2 of the Convention."
De vraag waar het allemaal om draait is of er sprake was van een fair trial. En dat was het geval volgens het EHRM:
"The central question in the present case is whether the proceedings as a whole were fair. With specific reference to the admission of the contested tape recording, the Court notes that, as in the Schenk case, the applicant had ample opportunity to challenge both the authenticity and the use of the recording. He did not challenge its authenticity, but challenged its use at the voir dire and again before the Court of Appeal and the House of Lords. The Court notes that at each level of jurisdiction the domestic courts assessed the effect of admission of the evidence on the fairness of the trial by reference to section 78 of PACE, and the courts discussed, amongst other matters, the non-statutory basis for the surveillance. The fact that the applicant was at each step unsuccessful makes no difference (ibid., p. 29, § 47)."
Wanneer van het materiaal dat in strijd met artikel 8 EVRM Pro is verzameld in de strafzaak geen gebruik wordt gemaakt ligt een schending van artikel 6 EVRM Pro nog veel verder weg. In de zaak M.M. tegen Nederland klaagde een advocaat over het feit dat de politie een derde had geholpen telefoongesprekken waaraan hij deelnam op te nemen die als bewijs ervoor zouden kunnen dienen dat hij die derde seksueel belaagde. De advocaat werd vervolgd voor zedendelicten en klaagde over schending van zijn recht op een fair trial. Het EHRM was er kort over:
"The Court notes that following an appeal which was by way of a complete rehearing, the applicant was convicted on evidence which did not include any of the recordings of his telephone conversations with Mrs S. It follows that he cannot claim to be a "victim" of any violation of the Convention as regards the use made of the recordings in court."
7.11. Hoewel het hof in de onderhavige zaak de zaak Khan niet noemt richten de overwegingen in zijn arrest zich wel op de eisen van een fair trial. Ik begrijp uit het slot van de overwegingen onder 4.3.4. dat het hof van oordeel is dat de rechter moet onderzoeken of het verbod op uitlokking wel is gerespecteerd als aannemelijk is dat bijvoorbeeld een infiltrant is ingezet. Even eerder overwoog het hof dat er dringende redenen kunnen zijn voor de rechter om nader onderzoek in de stellen met betrekking tot de vraag of het onderzoek van de BVD wel voldoet aan eisen van subsidiariteit en proportionaliteit, maar alleen bij wijze van uitzondering, in gevallen van manifeste twijfel. Tevens heeft het hof erop gewezen dat de verdediging niet heeft gesteld dat de BVD in het kader van onderhavige onderzoek buiten de aan de taakuitvoering gestelde grenzen zou zijn getreden.
Die grenzen worden onder meer bepaald door het verbod op uitlokking. Ik kan uit de overwegingen van het hof niet anders doen dan afleiden dat naar het oordeel van het hof er geen aanwijzingen zijn voor een optreden van de BVD dat er aan in de weg zou staan een later strafproces als een fair trial te kwalificeren. Ik neem daarbij in aanmerking dat ter terechtzitting van 4 juni 2003 de landelijk terrorisme-officier, mevrouw Van der Molen, als getuige is gehoord en dat zij verklaard heeft over haar bemoeienis met de zaak en over de wijze waarop zij de BVD-informatie heeft getoetst. Zij heeft verklaard dat zij inzage krijgt in alle informatie die de BVD verzamelt voorzover die, als relevant voor een strafrechtelijk onderzoek, aan ambtsberichten ten grondslag ligt. Zij heeft verklaard over de gebruikelijke gang van zaken, die onder meer inhoudt dat zij de juistheid en betrouwbaarheid van de informatie van de BVD controleert en tevens nagaat of deze informatie rechtmatig is verkregen. De selectie van de taps die de BVD aan justitie ter beschikking heeft gesteld is door haar gecontroleerd.
Nu, zoals gezegd, de verdediging evenmin erin slaagt aan te wijzen hoe inbreuken op de persoonlijke levenssfeer ertoe leiden dat verdachte geen eerlijk proces heeft gehad lijkt mij de uitkomst van de beraadslagingen van het hof over de ontvankelijkheid van het OM in dit verband en over de bruikbaarheid van het bewijsmateriaal in orde te zijn, wat er zij van de overwegingen die tot die uitkomst hebben geleid.
7.12. Ik kom tot deze slotsom niet alleen vanuit het door het arrest Khan geïnspireerde standpunt dat het enkele feit dat bij het verzamelen van gegevens niet aan de voorwaarden van het tweede lid van artikel 8 EVRM Pro is voldaan nog niet meebrengt dat het strafproces waarin die gegevens een rol spelen niet meer fair kan zijn. Ook de Hoge Raad biedt in zijn rechtspraak aanknopingspunten voor deze invalshoek en dan bezien vanuit de verantwoordelijkheden van het OM. Voor niet-ontvankelijkheid van het OM wegens - kort gezegd - strijd met de eisen van een fiar trial is immers alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.(29) De BVD bestaat niet uit opsporingsambtenaren, het onderzoek van de BVD is geen opsporingsonderzoek waarvoor het OM verantwoordelijkheid draagt.
Bewijsuitsluiting kan enkel aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, en komt in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden.(30) De verdediging heeft niet betwist dat de voor het bewijs gebruikte transcripties van afgeluisterde telefoongesprekken niet onrechtmatig zijn verkregen en dat aan de eisen die ingevolge artikel 139c Sr aan het afluisteren en opnemen van telefoongesprekken door de BVD worden gesteld is voldaan. Evenmin heeft de verdediging gesteld dat de tapmachtigingen op hun beurt het resultaat zijn van andere onrechtmatig verkregen informatie.
7.13. Maar ook als het OM ervan op de hoogte zou zijn gekomen dat de telefoontaps berusten op een machtiging die afgegeven is op grond van informatie die de BVD heeft verzameld door inbreuk te maken op andermans persoonlijke levenssfeer zonder dat daarvoor een wettelijke grondslag aanwezig was zie ik nog geen belemmering voor het invoeren van die tapresultaten in het procesdossier. Ik trek een parallel met de onrechtmatige particuliere opsporing. De Hoge Raad heeft daarover het volgende overwogen(31):
"Indien de rechter die over de feiten oordeelt, vaststelt dat natuurlijke of rechtspersonen naar burgerlijk recht in de fase voorafgaand aan of tijdens het voorbereidende onderzoek onderzoekshandelingen hebben verricht met betrekking tot het feit, waarvan de verdachte wordt verdacht, en daarbij onrechtmatig hebben gehandeld zonder dat opsporingsambtenaren of ambtenaren van het openbaar ministerie hiervan wetenschap of hiermee enige bemoeienis hebben gehad, zal niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn vervolging als sanctie daarop niet in aanmerking kunnen komen. Niet kan echter worden uitgesloten dat onrechtmatig optreden van natuurlijke of rechtspersonen als hiervoor bedoeld onder omstandigheden zodanige schending van beginselen van een behoorlijke procesorde of veronachtzaming van de rechten van de verdediging in de strafzaak tot gevolg heeft dat dit dient te leiden tot uitsluiting van bewijsmateriaal dat tengevolge van dat onrechtmatig handelen is verkregen."
Het hof heeft overwogen dat het met betrekking tot de overige inbreuken op de persoonlijke levenssfeer enkel heeft ontbroken aan een wettelijke grondslag, maar dat overigens er geen aanwijzingen zijn dat in strijd zou zijn gehandeld met beginselen van subsidiariteit, proportionaliteit of met het verbod op uitlokking. Dat in aanmerking genomen, gevoegd bij het feit dat de verdediging in de gelegenheid is geweest de inhoud van de transcripties te betwisten is er geen grond voor bewijsuitsluiting van de telefoontaps.(32) Ik citeer de Hoge Raad(33):
"5.3. Het middel voert aan dat "het enkel gebruik van dossiers waarvan men wist dat deze van diefstal afkomstig waren" - waarmee wordt bedoeld: het door de politie ontlenen van een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit aan gegevens uit dossiers welke door de voormalige echtgenoot van de verdachte aan de politie waren overhandigd en waarvan de politie wist dat deze van diefstal afkomstig waren, alsmede het vervolgens instellen van een onderzoek op grond van dat vermoeden - reeds meebrengt dat het in het daarop gevolgde opsporingsonderzoek vergaarde bewijsmateriaal niet tot het bewijs mag worden gebezigd in de strafzaak tegen de verdachte.
5.4. Het middel is niet gegrond. Niet valt in te zien waarom het enkele gebruik als in het middel bedoeld onder de door het Hof vastgestelde omstandigheden zou moeten leiden tot terzijdestelling van bewijsmateriaal als onrechtmatig verkregen in de strafzaak tegen de verdachte, zulks teminder nu - zoals in 's Hofs oordeel ligt besloten - dit enkele gebruik onder die omstandigheden niet kan leiden tot schending van beginselen van een behoorlijke procesorde of tot veronachtzaming van de rechten van de verdediging in de strafzaak."
Dat in deze zaak het begin van de opsporing zou liggen bij een overheidsdienst in plaats van bij de burger doet, zoals Bleichrodt overtuigend heeft beargumenteerd(34), niet ter zake. Het gaat erom of de eerdere onrechtmatigheid aan het OM kan worden aangerekend.
7.14. Dan zou men zich nog de vraag kunnen stellen of het Nederlandse recht wel een 'effective remedy' in de zin van § 13 EVRM biedt aan de burger die meent in zijn persoonlijke levenssfeer op ongeoorloofde wijze te zijn aangetast door toedoen van de BVD. Als er een rechtsingang voor de burger bestaat wordt de toegang daartoe natuurlijk grotendeels belemmerd door het feit dat de operaties van de BVD jegens de burger geheimgehouden worden. Het EHRM is van oordeel dat, als geheime operaties in het belang van de staatsveiligheid op basis van het tweede lid van artikel 8 EVRM Pro geoorloofd zijn en als dan geheimhouding noodzakelijk is willen deze operaties hun doel kunnen bereiken, artikel 13 EVRM Pro die geheimhouding niet mag doorkruisen(35):
"The Court has already pointed out that it is the secrecy of the measures which renders it difficult, if not impossible, for the person concerned to seek any remedy of his own accord, particularly while surveillance is in progress (see paragraph 55 above). Secret surveillance and its implications are facts that the Court, albeit to its regret, has held to be necessary, in modern-day conditions in a democratic society, in the interests of national security and for the prevention of disorder or crime (see paragraph 48 above). The Convention is to be read as a whole and therefore, as the Commission indicated in its report, any interpretation of Article 13 (art. 13) must be in harmony with the logic of the Convention. The Court cannot interpret or apply Article 13 (art. 13) so as to arrive at a result tantamount in fact to nullifying its conclusion that the absence of notification to the person concerned is compatible with Article 8 (art. 8) in order to ensure the efficacy of surveillance measures (see paragraphs 58 to 60 above). Consequently, the Court, consistently with its conclusions concerning Article 8 (art. 8), holds that the lack of notification does not, in the circumstances of the case, entail a breach of Article 13 (art. 13)."
Maar wanneer eenmaal aan de burger bekend is geworden dat hij onderwerp is van geheime operaties van de BVD staan alle mogelijkheden open om door de burgerlijke rechter en de administratieve rechter, weer in acht genomen de beperkingen die de staatsveiligheid stelt, het handelen van de BVD te doen beoordelen. En dan is voldaan aan de eis van artikel 13 EVRM Pro.(36)
7.15. Tot slot maak ik ten overvloede nog een opmerking over de uitleg van het vertrouwensbeginsel.
De stellers van het zesde middel brengen het vertrouwensbeginsel in verband met de mogelijkheid van toetsing door een onafhankelijke en onpartijdige rechter. Ik meen dat deze invulling van het vertrouwensbeginsel te smal en eenzijdig is. In het uitleveringsrecht houdt het vertrouwensbeginsel (toegespitst op Staten die partij zijn bij het EVRM) in dat in principe moet worden uitgegaan van het vertrouwen dat de verzoekende Staat bij de vervolging en bestraffing van de opgeëiste persoon de daarop betrekking hebbende algemeen aanvaarde beginselen, welke onder meer zijn neergelegd in het EVRM, zal respecteren, en voorts dat dit beginsel uitzondering kan lijden indien blijkt dat de opgeëiste persoon door zijn uitlevering zou worden blootgesteld aan zodanig risico van een flagrante inbreuk op enig hem ingevolge artikel 6 EVRM Pro toekomend recht, zonder dat hem in de verzoekende Staat een 'effective remedy' daartegen openstaat, dat dit aan de op Nederland rustende verplichting tot uitlevering in de weg staat.(37) Als voortvloeisel van het vertrouwensbeginsel moet aangenomen worden dat in het buitenland alles correct door de justitie is toegepast.(38) Uitvloeisel van het vertrouwensbeginsel is overigens ook dat in het uitleveringsrecht vertrouwd mag worden op de mededelingen van de andere Staat.(39)
Voor de verdragsrechtelijke rechtshulp in strafzaken, waarnaar het hof tevens heeft verwezen, geldt dat de Hoge Raad op dat terrein in ieder geval heeft geoordeeld dat de Nederlandse rechter het handelen van buitenlandse autoriteiten in het kader van de in het buitenland gevoerde opsporing niet aan toetsing op alle onderdelen van de Nederlandse voorschriften hoeft te onderwerpen.(40) Het vertrouwensbeginsel in het uitleveringsrecht en de internationale rechtshulp is dus niet zo beperkt op te vatten als de stellers van het middel voorstaan. Het gaat om meer dan het vertrouwen in de rechterlijke autoriteiten van een specifiek land.
Ik kan dus het standpunt van het middel, dat het hof een verkeerde inhoud heeft toegekend aan het vertrouwensbeginsel, niet onderschrijven. Zeker gelet op de filtering door de terrorisme-officier mag de rechter erop vertrouwen dat resultaten van onderzoekingen door de BVD die in het dossier zijn terechtgekomen niet op gespannen voet staan met eisen van een fair trial.
De middelen falen.
8.1. Het negende middel klaagt over schending van artikel 359a Sv. Ten onrechte zou het hof hebben overwogen dat schending van artikel 8 EVRM Pro niet binnen het bereik van artikel 359a Sv valt.
Het hof heeft dienaangaande overwogen:
"4.3.6. Bezien in het licht van het bepaalde in artikel 359a Sv, stelt het hof allereerst vast dat het eigenlijke 'vormverzuim' - de inlichtingeninwinning door de toenmalige BVD vond plaats zonder voldoende eenduidige formele wettelijke grondslag - niet een strafprocessuele norm betreft. Het hof is bovendien van oordeel dat tegen de achtergrond van het hiervoor overwogene niet gezegd kan worden dat politie en openbaar ministerie, door gebruik te maken van de door de BVD verstrekte informatie, zelf strafprocessuele normen hebben geschonden of, meer in het bijzonder, te kort hebben gedaan aan verdachte's recht op een eerlijk proces. Tot controle op de wijze waarop de BVD haar taak uitvoert zijn immers andere organen dan openbaar ministerie en strafrechter geroepen. Laatstgenoemden mogen er - behoudens manifeste uitzonderingen waarvan ten deze niet is gebleken - van uitgaan dat de BVD haar taak legitiem heeft verricht en haar ambtsberichten bevoegdelijk ter beschikking van justitie heeft gesteld. Van gronden waarop zou moeten worden aangenomen dat die ambtsberichten vervolgens niet door justitie mogen worden gebruikt, is in casu niet gebleken.(...)"
De stellers van het middel brengt hier tegenin dat het openbaar ministerie per definitie een strafprocessuele norm overtreedt door in het strafproces gebruik te maken van informatie afkomstig van een andere overheidsinstelling, van welke informatie het OM weet dat die in strijd met artikel 8 EVRM Pro is verkregen.
8.2. Na het voorgaande kan ik kort zijn over dit middel. Het OM heeft niet in strijd gehandeld met enige wettelijke verplichting of met een beginsel van behoorlijke procesorde door het van de BVD afkomstige tapmateriaal in het dossier op te nemen.
Het middel faalt.
9.1. Het tiende middel klaagt over schending van de redelijke termijn in cassatie. Het beroep is op 21 juni 2004 ingesteld en de stukken zijn ter administratie van de Hoge Raad eerst op 3 juni 2005 ontvangen. Aldus is de door de Hoge Raad gestelde inzendingstermijn overschreden.
9.2. Inderdaad zijn tussen beide data 11 maanden en 12 dagen verstreken, hetgeen een schending is van de door de Hoge Raad geformuleerde regel. Voorts merk ik op dat de termijn van 16 maanden sinds het instellen van het cassatieberoep - verdachte is inmiddels gedetineerd - op 21 oktober 2005 is verstreken. De schending van de redelijke termijn zal dienen te leiden tot strafvermindering.
Het tiende middel is gegrond.
10. Tot slot wil ik nog een enkele opmerking maken over de nieuwste ontwikkelingen. Mr Van Wifferen wees in 2003 op de verschillende manieren waarop materiaal afkomstig van de BVD/AIVD in het strafproces bruikbaar kan zijn.(41) Zij stelde zich kritisch op tegenover de motivering van de vrijspraak door de rechtbank in deze zaak. Materiaal afkomstig van de AIVD moet volgens haar een rol kunnen spelen in het strafproces, ook in het kader van de bewijsconstructie, mits dat materiaal afdoende kan worden getoetst onder meer op de wijze van verkrijging. Alink, Eijkman en Freeke(42) hebben over het arrest van het hof in deze zaak hun licht laten schijnen en hebben zich in dat verband gebogen over de bruikbaarheid voor het bewijs van het door een inlichtingendienst verzameld materiaal. Ook zij wijzen erop dat het EHRM onderscheid maakt tussen bewijsmateriaal waarop de veroordeling steunt en materiaal dat aanleiding is voor een opsporingsonderzoek.(43) In dat verband bespreken zij de rechtspraak van het EHRM en benadrukken zij het belang dat het EHRM toekent aan het feit dat de zittingsrechter kennis kan nemen van de informatie die niet aan de verdediging is verstrekt en aldus steeds en voortdurend kan toetsen of niet het moment daar is dat toch aan de verdediging kennis moet worden gegeven van de inhoud van de eerder verborgen informatie.(44)
De onderhavige zaak heeft de betekenis voor het strafproces van het materiaal, verzameld door de inlichtingendiensten, midden in de belangstelling geplaatst. De vrijspraak door de rechtbank heeft veel stof doen opwaaien.
De Minister van justitie is daarop voortvarend tewerk gegaan. Op 8 september 2004 is nl. wetsvoorstel 29 743 betreffende de afscherming van getuigen bij de Tweede Kamer ingediend dat in nauw verband staat met de onderhavige materie. Het arrest van het hof in deze zaak was bekend en daarnaar is herhaaldelijk verwezen. Het voorstel heeft de strekking de bruikbaarheid van ambtsberichten van de AIVD als startinformatie en als bewijsmateriaal in het strafproces te verbeteren. Uitgangspunt is wel dat de staatsveiligheid prevaleert boven het belang van strafvordering.(45) Het voorstel maakt deel uit van een totaalpakket dat is gericht op effectieve bestrijding van terrorisme. Het heeft de strekking de mogelijkheden te verruimen om bij het verhoor van getuigen rekening te houden met de belang van de staatsveiligheid. Zulks kan geschieden door de mogelijkheid van een afgeschermd getuigenverhoor door de rechter-commissaris te introduceren.(46)
De regeling vertoont sterke gelijkenis met die van de bedreigde getuige. Maar waar de identiteit van de bedreigde getuige verborgen wordt gehouden bestaat de mogelijkheid dat de afgeschermde getuige niet anoniem wordt gehoord. De verdediging zal door tussenkomst van de rechter-commissaris vragen aan de afgeschermde getuige kunnen stellen, maar de rechter-commissaris kan bepalen dat verdachte of diens advocaat het verhoor van deze getuige niet mag bijwonen (artikel 226j Sv). De rechter-commissaris maakt van het verhoor een proces-verbaal op dat hij in het dossier voegt als de getuige daarvoor toestemming geeft. De officier van justitie zal kunnen weigeren een afgeschermde getuige ter terechtzitting op te roepen (artikel 264 lid 2 onder Pro a en b Sv).
De rechter-commissaris zal in zijn onderzoek naar de achtergronden en betrouwbaarheid van ambtsberichten getuigen kunnen horen en stukken kunnen raadplegen zonder dat hij zijn werkzaamheden volledig verantwoordt (artikel 187d Sv). De rechter-commissaris kan dus bepaalde gegevens buiten het zicht houden van het OM, de verdediging maar ook van de zittingsrechter.(47) De beperking van de rechten van de verdediging wordt gecompenseerd onder meer doordat de verdediging de gelegenheid heeft vragen te (doen) stellen aan de getuige en omdat de beslissing uiteindelijk berust bij de onafhankelijke rechter. Uit rechtspraak van het EHRM (EHRM 22 juli 2003 nrs. 39647/98 en 40461/98 Edwards en Lewis) maakt de minister op dat ook de uiteindelijk beslissende instantie, de strafrechter, geen kennis mag nemen van de afgeschermd informatie.(48) Andere compenserende maatregelen voor de verdediging zijn bijvoorbeeld dat de rechter-commissaris zich op de hoogte kan stellen van de volledige identiteit van afgeschermde anonieme getuigen, de beëdiging van de afgeschermde getuige, het onderzoek door de rechter-commissaris naar de noodzaak en evenredigheid van de afscherming. Voorts zal een verklaring van een afgeschermde getuige enkel tot het bewijs kunnen dienen in ernstige zaken, meer bepaald bij verdenking van misdrijven als omschreven in artikel 67 lid 1 Sv Pro die gezien hun aard, het georganiseerd verband op de samenhang met andere misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde opleveren (artikel 344a Sv). Voor de vonnisrechter zal een bijzondere motiveringplicht gaan gelden (artikel 344a Sv, artikel 360 Sv Pro). Het voorstel voorziet ook in aanpassingen van het bewijsrecht. De AIVD informeert het OM via ambtsberichten. Ambtsberichten zullen door een wijziging van art. 344 Sv Pro als volwaardige bewijsmiddelen kunnen worden gebezigd.(49)
In het Voorlopig verslag hebben leden van de Tweede Kamer nog enige vragen gesteld over de bruikbaarheid van de inhoud van ambtsberichten als startinformatie.(50) De Minister antwoordde dat het niet voor de hand ligt om een diepgaand onderzoek in te stellen naar de totstandkoming van startinformatie op basis van een ambtsbericht.(51) Daarbij is het tot nu toe gebleven.
De zaak die thans aan de Hoge Raad is voorgelegd heeft de problematiek opgeleverd die voor de Minister aanleiding was een wetsvoorstel in te dienen. Hoewel naar mijn mening het raakvlak tussen de kern van het wetsvoorstel en de pijnpunten in de onderhavige zaak, althans voorzover het gaat om het hoger beroep, niet erg breed is, kan ik mij toch voorstellen dat de arresten van de Hoge Raad in deze en de samenhangende zaken relevant zijn voor de ontwikkeling van de gedachten in het wetgevingsproces over deze materie. Anderzijds wijs ik er wel op dat, als de Hoge Raad met mij van mening is dat in de onderhavige zaak alleen maar de startinformatie en niet de telefoontaps die voor het bewijs zijn gebruikt aan de orde komt, het wetsvoorstel slechts scheert langs de vragen die de onderhavige zaak oproept.
Als de Hoge Raad evenwel van oordeel zou zijn dat ook de voor het bewijs gebezigde afgeluisterde telefoongesprekken in de schriftuur zijn betrokken kan de band tussen deze zaak en het wetsvoorstel wel eens nauwer blijken te zijn dan ik meen te hebben mogen aannemen.
11. Het tiende middel is gegrond en zal tot vermindering van de straf dienen te leiden. De overige middelen falen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Deze zaak hangt samen met 01422/05 ([medeverdachte 1]) en 01424/05 ([medeverdachte 2]) in welke zaken ik ook vandaag concludeer.
2 HR 30 september 1997, NJ 1998, 117; HR 30 juni 1998, NJ 1998, 799 rov. 12.2; HR 13 april 1999, NJ 1999, 538; NLR 10/2.
3 HR 27 oktober 1998, NJ 1999, 221.
4 Maar ter terechtzitting van 7 juni 2004 heeft de AG wel veroordeling ook voor feit 5 gevorderd.
5 Kamerstukken II 2001/02, 28 463, nr. 3, p. 9.
6 Ibidem.
7 Vgl. HR 7 januari 1992, NJ 1992, 323; HR 9 juli 1992, DD 92.370; HR 12 mei 1998, NJ 1998, 650.
8 Zie ook de annotatie van De Hullu, wiens goedkeuring overigens de oplossing die de Hoge Raad koos niet zonder meer kon wegdragen. De Hullu gaat er wel vanuit dat de Hoge Raad art. 140 Sr Pro aldus uitlegt dat het onvoorwaardelijk opzet op de ene categorie van misdrijven voldoende is, ook als de organisatie een breder spectrum heeft.
9 In HR NJ 1998, 225 had verdachte zelf valsheid in geschrift gepleegd in het kader van zijn rol binnen de organisatie. Daarom wist hij - in de zin van onvoorwaardelijk opzet - dat de organisatie het plegen van misdrijven beoogde en deed het er niet meer toe of hij ook opzet had op de frauduleuze invoer van goederen in de EG.
10 HR 8 oktober 2002, LJN AE5651.
11 EHRM NJ 2002, 101.
12 Zie voor een recent voorbeeld ook EHRM NJ 2005, 551. Zie voorts J.W. Fokkens, Getuigen tussen Straatsburg en Den Haag, in Via Straatsburg, Liber Amicorum Egbert Myjer, p. 148/149;
13 Kamerstukken II 1981-1982, 17 363, nr. 3, p. 3. Met de vorige hoofdregel werd gedoeld op de mogelijkheid van parlementaire controle.
14 Kamerstukken II 1981-1982, 17 363, nr. 3, p. 5.
15 Kamerstukken II 1982-1983, 17 363, nr. 5, p. 3.
16 Kamerstukken II 1983-1984, 17 363, nr. 6-7, p. 4 en 5.
17 Kamerstukken II 1983-1984, 17 363, nr. 6/7, p. 7
18 Nog eens benadrukt door Minister Van Dijk in de Eerste Kamer, Handelingen I, 1 december 1987, 8-222.
19 Kamerstukken II 1981-1982, 17 363, nr. 3, p. 14. Zie ook de Memorie van antwoord, Kamerstukken II 1983-1984, 17 363, nr. 6/7, p. 2, 3 en 34, en de Nota n.a.v. het eindverslag, Kamerstukken II 1984-1985, 17 363, nr. 12, p. 7 en 8,.
20 Bijv. Kamerstukken II 1983-1984, 17 363, nr. 6/7, p. 8; Kamerstukken II 1984-1985, 17 363, nr. 12, p. 8. Zie ook de antwoorden van Minister Rietkerk, Handelingen II, 6 november 1985, p. 1131 e.v.; zie tevens de discussie tussen Kamerlid Van Es en Minister Korthals Altes over de afweging tussen de belangen van vertrouwelijkheid en waarheidsvinding in het kader van de bespreking van de regeling van geheimhoudingsplicht en ontheffing daarvan, Handelingen II, 6 november 1985, p. 1200.
21 Kamerstukken II 1981-1982, 17 363, nr. 3, p. 3 en 4.
22 EHRM 6 september 1978, Publ. ECHR, series A, 1979, nr. 28. Zie voor een bespreking en toetsing van de (vroegere) Nederlandse wetgeving Drs. F.G.B. Grotenhuis, Afluisteren door de BVD: een Nederlandse Klass-zaak, in NJCM Bulletin 1981, p. 226 e.v. De auteur toetste de Nederlandse afluisterwetgeving aan de 'Klass-eisen' en kwam tot de conclusie dat de wetgeving ter zake van het afluisteren door de BVD niet volledig beantwoordde aan de eisen van artikel 8 lid 2 EVRM Pro. In gelijke zin mr T. Blom, De binnenlandse veiligheidsdienst op zoek naar nieuwe werkterreinen, in NJB 1993, p. 1343 e.v. Blom stelt dat van de manieren waarop de BVD informatie verzamelt (bijv. observatie, infiltratie) alleen het afluisteren van telefoongesprekken aan enige regels onderworpen is. Hij is van mening dat deze regels niet voldoen aan de eisen van artikel 8 lid 2 EVRM Pro.
23 In zijn beslissing van 9 juni 1994, AB 1995/238 heeft de Raad van State de regeling van de bevoegdheid van de BVD om gegevens te verzamelen in het licht van artikel 8, lid 2 EVRM ongenoegzaam geoordeeld:
"De Afdeling bestuursrechtspraak stelt vast, dat in art. 8 tweede Pro lid WIV wel is geregeld ten aanzien van welke (categorieën van) personen het verzamelen van inlichtingen is toegestaan, maar niet onder welke omstandigheden dat mag plaatsvinden en evenmin welke middelen de BVD daartoe mag bezigen. Hieruit volgt, dat niet is voldaan aan het in art. 8 tweede Pro lid EVRM neergelegde vereiste dat een inmenging in het in art. 8 eerste Pro lid beschermde recht op privé-leven slechts mag plaatsvinden indien deze bij de wet is voorzien.
Aan de vraag of de in de art. 8 WIV Pro aan de BVD opgedragen taken noodzakelijk zijn in een democratische samenleving als bedoeld in art. 8 tweede Pro lid EVRM, komt de Afdeling bestuursrechtspraak gelet op het vorenstaande niet meer toe."
A.A.L. van Beers heeft een zeer kritische noot onder de beslissing gepubliceerd. In EHRM 5 april 2005. nr. 9940/04 (Brinks) heeft het EHRM klachten tegen Nederland 'manifestly ill-founded' en daarom niet ontvankelijk verklaard in een zaak waarin een burger onder de oude Wiv inzage verlangde in zijn BVD-dossier. Maar klager had zich er niet op beroepen dat de beslissing om hem geen volledige inzage te geven niet was "in accordance with the law" of dat deze een gerechtvaardigd doel miste. Bovendien oordeelde het EHRM dat het Nederlands stelsel voldoende waarborgen bood tegen misbruik gezien de mogelijkheid zich tot de rechtbank en vervolgens tot de Raad van State te wenden tegen een beslissing om geen of onvolledige inzage te verstrekken.
De vraag of gegevens zonder wettelijke basis waren verzameld was niet aan de orde gesteld.
24 Zie mr L. van Wifferen, Intelligence in het strafproces, in NJB 2003, p. 617 e.v. die ervoor pleit dat inlichtingen van de BVD/AIVD niet bij voorbaat uit het strafproces worden geweerd, of het nu gaat om startinformatie of om materiaal dat voor het bewijs zal kunnen worden gebruikt. De schrijfster heeft haar standpunt nogmaals uiteengezet in de bijdrage Het gebruik van AIVD-informatie in het strafproces, in JV 3/04, p. 138 e.v.
25 De stellers van het middel komen hier niet tegen op. De vraag is evenwel of met betrekking tot het afluisteren van telefoongesprekken door de BVD voldaan is aan de eisen van het tweede lid van artikel 8 EVRM Pro. Ik verwijs naar de uitspraak van het EHRM in de zaak Rotaru (EHRM 4 mei 2000, nr. 28341/95), waarin het EHRM het volgende overwoog:
"The Court must also be satisfied that there exist adequate and effective safeguards against abuse, since a system of secret surveillance designed to protect national security entails the risk of undermining or even destroying democracy on the ground of defending it (see the Klass and Others judgment cited above, pp. 23-24, §§ 49-50).
In order for systems of secret surveillance to be compatible with Article 8 of the Convention, they must contain safeguards established by law which apply to the supervision of the relevant services' activities. Supervision procedures must follow the values of a democratic society as faithfully as possible, in particular the rule of law, which is expressly referred to in the Preamble to the Convention. The rule of law implies, inter alia, that interference by the executive authorities with an individual's rights should be subject to effective supervision, which should normally be carried out by the judiciary, at least in the last resort, since judicial control affords the best guarantees of independence, impartiality and a proper procedure (see the Klass and Others judgment cited above, pp. 25-26, § 55)."
Men kan zich serieus afvragen of de controle op de operaties van de BVD, waaronder het afluisteren van telefoongesprekken, aan deze strenge standaarden voldeed. Gedurende de operaties van de BVD waardoor informatie werd verzameld was er immers geen sprake van enige gerechtelijke bemoeienis. Beantwoordt men deze vraag ontkennend dan behoeft dat overigens geen gevolgen te hebben voor de onderhavige strafzaak gelet op de zaak Khan, waarover zo dadelijk.
26 EHRM 22 juli 2003, nr. 24209/94 Y.F./Turkije.
27 EHRM NJ 2002, 180.
28 EHRM 21 mei 2002, nr. 39339/98.
29 HR NJ 2004, 376 rov. 3.6.5.
30 HR NJ 2004, 376 rov. 3.6.4.
31 HR 1 juni 1999, NJB 1999, blz. 1167, nr. 89.
32 Vgl. HR NJ 2003, 288; HR NJ 2003, 527.
33 HR NJ 1995, 537. Zie voorts HR NJ 2003, 527.
34 F.W. Bleichrodt, Onrechtmatig verkregen bewijs afkomstig van derden, in Glijdende schalen, p. 39 e.v., met verdere verwijzingen.
35 Klass, § 68.
36 Vgl. Klass, § 70 e.v. Grotenhuis neemt wel een schending van artikel 13 EVRM Pro aan in die gevallen waarin zonder gevaar voor de staatsveiligheid de burger ervan op de hoogte kan worden gesteld dat hij door de BVD is afgeluisterd, maar waarin zulks wordt nagelaten; Drs. F.G.B. Grotenhuis, Afluisteren door de BVD: een Nederlandse Klass-zaak, in NJCM Bulletin 1981, p. 242 e.v.
37 HR NJ 2004, 41 en 42; HR 25 mei 2004, LJN AO8387; HR 7 september 2004, LJN AP1534; HR 15 februari 2005, LJN AS6026.
38 HSR 15e druk, p. 557.
39 HR 8 juni 2004, LJN AO9919;
40 HR NJ 2000, 538; HR NJ 2003, 85. Zie ook HR 31 januari 2006, LJN AU3426.
41 Mr L. van Wifferen, Intelligence in het strafproces, in NJB 2003, p. 617 e.v.
42 M. Alink in samenwerking met Q. Eijkman en K. Freeke, AIVD-informatie als bewijs in het strafproces, in Via Straatsburg (Myjerbundel), p. 155 e.v.
43 Alink, p. 166.
44 Alink, p. 177 e.v.
45 Kamerstukken II 2004-2005, 29 743, nr. 3, p. 1.
46 Kamerstukken II 2004-2005, 29 743, nr. 3, p. 3.
47 Kamerstukken II 2004-2005, 29 743, nr. 3, p. 7.
48 Kamerstukken II 2004-2005, 29 743, nr. 3, p. 11.
49 Kamerstukken II 2004-2005, 29 743, nr. 3, p. 13.
50 Kamerstukken II 2004-2005, 29 743, nr. 6, p. 8.
51 Kamerstukken II 2004-2005, 29 743, nr. 7, p. 18.