Conclusie
Nr. 01424/05
Mr Machielse
Zitting 28 februari 2006
Conclusie inzake:
[verdachte](1)
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft verdachte op 21 juni 2004 voor deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, veroordeeld tot een gevangenisstraf van 12 maanden.
2. Mr I. Saey, advocaat te Rotterdam, heeft cassatie ingesteld. Mr A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende zeven middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt dat de redelijke termijn in cassatie is overschreden omdat op 21 juni 2004 cassatie is ingesteld en het dossier eerst op 3 juni 2005 ter griffie van de Hoge Raad is ontvangen.
3.2. Tussen beide data zijn inderdaad 11 maanden en 12 dagen verlopen hetgeen een schending oplevert van de door de Hoge Raad op acht maanden bepaalde inzendingstermijn. Nu de Hoge Raad er niet in zal slagen de zaak in cassatie binnen 16 maanden na het instellen van het cassatieberoep af te doen zal de schending van de redelijke termijn vertaald dienen te worden in een verlaging van de opgelegde straf.
4.1. Het tweede middel klaagt over schending van artikel 6 lid 1 en Pro lid 2 EVRM omdat het hof ten onrechte het verweer heeft verworpen dat politici op ontoelaatbare wijze zich in het strafproces hebben gemengd, waardoor zowel het recht van verdachte op een eerlijk proces als de onschuldpresumptie is geschonden.
De pleitnota in hoger beroep houdt in dat politici hebben getracht de loop van de procedure te beïnvloeden door onder meer te stellen dat de wet zo nodig zou moeten worden gewijzigd als de informatie, afkomstig van de BVD, ook in hoger beroep door de rechter niet zou worden geaccepteerd. Onder nummer 24 en volgende van de pleitnota zijn de uitlatingen van de Minister van justitie en de Minister van binnenlandse zaken waartegen de verdediging bezwaar had, geciteerd.
Deze uitlatingen doen blijken van de overtuiging van de bewindslieden dat de beslissing van de Rechtbank Rotterdam onjuist is. Tevens gaat er van hun woorden een zekere druk uit op de appelrechter om toch maar anders te beslissen dan de rechter in eerste aanleg heeft gedaan. De pleitnota in hoger beroep maakt zelfs gebruik van zware woorden als "politieke chantage" om het optreden van de bewindslieden te schetsen. Deze schending van artikel 6 zou Pro volgens de pleitnota in hoger beroep moeten voeren tot niet-ontvankelijkverklaring van het OM.
Het arrest van het hof houdt het volgende in:
"5.4 Schending van het 'sub iudice'-beginsel
De raadsman is van opvatting dat de ministers van Binnenlandse Zaken en van Justitie zich met uitspraken die schuld van de verdachte impliceren en kritiek inhouden op de door de rechtbank Rotterdam genomen beslissing, op ontoelaatbare wijze in de lopende strafzaak hebben gemengd en de appelrechter hebben beïnvloed; aldus is het recht op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM Pro geschonden, hetgeen in samenhang met andere feilen tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging dient te leiden, althans tot bewijsuitsluiting. De raadsman wijst in het verband van dit 'Montesquieu-verweer' op het beginsel van de scheiding der machten en op de beslissingen van het Europese Hof in de zaken Butkevicius van 25 maart 2002 en De Ribemont van 10 februari 1995.
Het hof wil bij de beoordeling van dit verweer veronderstellen dat de raadsman in zijn pleitnota de door hem betwiste uitspraken juist heeft weergegeven en dat de uitspraken van de betrokken bewindspersonen in de media waarnaar hij verwijst, ook adequaat zijn weergegeven. Het hof is met de raadsman van mening dat een enkele uitspraak de suggestie lijkt te wekken dat enkele personen in de opvatting van de bewindslieden schuldig zijn aan strafrechtelijk relevante zaken en dat de beslissing van de rechtbank Rotterdam die thans in hoger beroep wordt beoordeeld, niet hun instemming heeft. De verschillende uitspraken kan echter een zekere vrijblijvendheid niet worden ontzegd en zij dienen, in de context van hetgeen politiek niet ongebruikelijk is, dan ook op zijn meest te worden aangemerkt als aankondiging van eventuele wetgevingsvoornemens. Van een serieus te nemen poging tot beïnvloeding van de lopende strafrechtelijke procedure en/of een oordeel over de schuld van de verdachte kan redelijkerwijs echter niet worden gesproken. Ook in samenhang met andere aspecten van de onderhavige strafvervolging bezien kan, zoals hiervoor overwogen, niet worden gezegd dat aan verdachte's recht op een eerlijk proces tekort is gedaan."
De steller van het middel acht deze verwerping ontoereikend en onbegrijpelijk. Onder 25 van de pleitnota in hoger beroep heeft de Minister van justitie gesproken over "de zaak in Rotterdam tegen 4 terroristen". Daaruit blijkt volgens de steller van het middel niet een zekere vrijblijvendheid. Ook overigens hebben de ministers zich in de rechtsgang gemengd en in de samenleving een beeld neergezet van rechters die terroristen door vormfouten vrijuit laten gaan.
4.2. Kennisneming van de publicaties waaruit de pleitnota in hoger beroep heeft geput en die deel uitmaken van de bijlagen die zijn gehecht aan de pleitnota in hoger beroep leert het volgende. De onder 25 in de pleitnota aangehaalde woorden van Minister Donner zijn afkomstig uit een interview met de minister dat drie pagina's beslaat en dat als onderwerp heeft de beperking van de burgerlijke vrijheden in het streven naar grotere veiligheid en bescherming tegen boze voornemens van terroristen. Het ging in deze uitlating zeker niet om een interview dat gegeven was door de minister juist met het oog op de uitkomst van de onderhavige strafzaak in eerste aanleg. De onder 26 van de pleitnota aangehaalde woorden van Minister Remkes maakten deel uit van een brief die de minister heeft gestuurd naar de Tweede Kamer op verzoek van een lid van de Kamer, dat nader geïnformeerd wilde worden over het 'islamistisch terrorisme'. De aanhoudingen waarvan de minister zeer in algemene zin rept worden uitdrukkelijk een voorbeeld genoemd. Dezelfde minister uitte zich in een interview met De Volkskrant zoals aangegeven onder 30 van de pleitnota. De minister geeft daar duidelijk aan dat het hem niet zint dat informatie van de AIVD niet in een rechtszaak gebruikt zou mogen worden, maar de minister houdt zich nog in zolang de zaak onder de rechter is. Onder 31 in de pleitnota haalt de advocaat van verdachte Minister Donner aan die tijdens de mondelinge behandeling van het wetsvoorstel Terroristische misdrijven in de Tweede Kamer antwoord gaf op vragen die leden van de Tweede Kamer hem hadden gesteld. Tot slot haalt de pleitnota onder 31 nogmaals Minister Donner aan, die op 18 december 2002 tegenover een verslaggever van het NOS-journaal doet blijken ongelukkig te zijn met de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam van dezelfde dag. De verdediging heeft in dit verband gewezen op rechtspraak van het EHRM waarin bemoeienis van 'officials' met een strafzaak geacht werd op gespannen voet te staan met artikel 6 EVRM Pro.
4.3.1. Op 10 februari 1995 sprak het EHRM zich uit over de betekenis van de onschuldpraesumptie in de zaak Allenet de Ribemont (NJ 1997, 523). Een lid van het Franse parlement was voor verdachtes huis vermoord. Verdachte werd met anderen gearresteerd en op dezelfde dag spraken onder meer de Minister van binnenlandse zaken en hoge politiefunctionarissen tijdens een persconferentie die was gewijd aan het Franse politiebudget, over de zaak. Onderdelen van de persconferentie werden op tv uitgezonden. De minister gaf aan hoe volgens hem de zaak in elkaar zat en een van de politiefunctionarissen noemde onder meer verdachte als instigator. De namen van alle verdachten werden door hen genoemd. De zaak tegen Allenet de Ribemont werd geseponeerd en Allenet de Ribemont eiste schadevergoeding. Zijn claim werd tot in cassatie toe afgewezen.
Op zijn klacht dat het tweede lid van art. 6 EVRM Pro was geschonden overwoog het EHRM het volgende:
"35. The presumption of innocence enshrined in paragraph 2 of Article 6 (art. 6-2) is one of the elements of the fair criminal trial that is required by paragraph 1 (art. 6-1) (see, among other authorities, the Deweer v. Belgium judgment of 27 February 1980, Series A no. 35, p. 30, para. 56, and the Minelli judgment previously cited, p. 15, para. 27). It will be violated if a judicial decision concerning a person charged with a criminal offence reflects an opinion that he is guilty before he has been proved guilty according to law. It suffices, even in the absence of any formal finding, that there is some reasoning suggesting that the court regards the accused as guilty (see the Minelli judgment previously cited, p. 18, para. 37).
(...)
36. The Court considers that the presumption of innocence may be infringed not only by a judge or court but also by other public authorities.
37.
(...)
The two senior police officers present were conducting the inquiries in the case. Their remarks, made in parallel with the judicial investigation and supported by the Minister of the Interior, were explained by the existence of that investigation and had a direct link with it. Article 6 para. 2 (art. 6-2) therefore applies in this case.
38. Freedom of expression, guaranteed by Article 10 (art. 10) of the Convention, includes the freedom to receive and impart information. Article 6 para. 2 (art. 6-2) cannot therefore prevent the authorities from informing the public about criminal investigations in progress, but it requires that they do so with all the discretion and circumspection necessary if the presumption of innocence is to be respected.
(...)
41. The Court notes that in the instant case some of the highest-ranking officers in the French police referred to Mr Allenet de Ribemont, without any qualification or reservation, as one of the instigators of a murder and thus an accomplice in that murder (see paragraph 11 above). This was clearly a declaration of the applicant's guilt which, firstly, encouraged the public to believe him guilty and, secondly, prejudged the assessment of the facts by the competent judicial authority. There has therefore been a breach of Article 6 para. 2 (art. 6-2)."
Het grote verschil met de onderhavige zaak lijkt mij in ieder geval te zijn dat in de zaak Allenet de Ribemont hoogwaardigheidsbekleders hem met naam en zonder enige twijfel aanduidden als een van de initiatiefnemers van de moord. Een ander zeer belangrijk verschil lijkt mij te zijn dat degenen die de leiding van het onderzoek hadden, gesteund door hun minister, er blijk van gaven tijdens de persconferentie zeker te weten hoe de zaak in elkaar zat en geen twijfel te hebben over de misdadige rol van Allenet de Ribemont hierin.
4.3.2. In de zaak Daktaras tegen Litouwen(2) bestond een verdenking onder meer van chantage. De advocaat van verdachte had aan de officier van justitie gevraagd om de zaak te seponeren omdat de schuld van verdachte niet zou kunnen worden vastgesteld. De officier van justitie had dit verzoek afgewezen in een beslissing waarin hij onder meer schreef dat volgens hem de schuld van verdachte voldoende was bewezen en waarin hij ook de vindplaatsen in het dossier voor het bewijs aangaf. Dit alles vond plaats volgens de regels van nationaal strafprocesrecht. Het waren noodzakelijke stappen om te kunnen komen tot een dagvaarding in de strafzaak. Volgens verdachte was er sprake van een schending van het tweede lid van art. 6 EVRM Pro gelet op de bewoordingen van de beslissing van de officier van justitie. Het EHRM herhaalde dat het tweede lid van art. 6 onderdeel Pro is van de eis van een fair trial en dat de presumptio innocentiae kan worden geschonden als een publieke autoriteit laat blijken dat naar zijn mening een verdachte schuldig is voordat deze wettelijk veroordeeld is. Het EHRM wijst vervolgens op het belang van de woordkeuze van een official waar het gaat om een verdachte die nog niet schuldig bevonden is. Het EHRM vervolgt dan:
"1. Nevertheless, whether a statement of a public official is in breach of the principle of the presumption of innocence must be determined in the context of the particular circumstances in which the impugned statement was made (see, inter alia, the Adolf v. Austria judgment of 26 March 1982, Series A no. 49, pp. 17-19, §§ 36-41).
2. The Court notes that in the present case the impugned statements were made by a prosecutor not in a context independent of the criminal proceedings themselves, as for instance in a press conference, but in the course of a reasoned decision at a preliminary stage of those proceedings, rejecting the applicant's request to discontinue the prosecution.
The Court further notes that, in asserting in his decision that the applicant's guilt had been "proved" by the evidence in the case file, the prosecutor used the same term as had been used by the applicant, who in his request to discontinue the case had contended that his guilt had not been "proved" by the evidence in the file. While the use of the term "proved" is unfortunate, the Court considers that, having regard to the context in which the word was used, both the applicant and the prosecutor were referring not to the question whether the applicant's guilt had been established by the evidence - which was clearly not one for the determination of the prosecutor - but to the question whether the case file disclosed sufficient evidence of the applicant's guilt to justify proceeding to trial."
In deze zaak is, dunkt mij, relevant dat het EHRM the context waarin de uitlatingen zijn gedaan die worden aangevochten van belang acht. In de zaak Daktaras was de stap van de officier van justitie noodzakelijk om verder met de zaak te kunnen. In de zaak die thans aan Uw Raad ter beoordeling is voorgelegd zal naar mijn mening ook een rol hebben te spelen dat de gewraakte uitlatingen van beide bewindslieden gezien moeten worden tegen de algemene achtergrond van het publiek debat over de veiligheid in de samenleving.
4.3.3. In de zaak Butkevicius(3) was de minister van defensie en lid van het parlement van Litouwen op heterdaad betrapt toen hij steekpenningen aannam. De PG verzocht het parlement de onschendbaarheid van Butkevicius op te heffen. Aldus geschiedde. Verdachte werd vervolgd voor bedrog en daarvoor ook veroordeeld. Zowel de PG als de voorzitter van het parlement hadden zich in interviews uitgelaten over de zaak, en wel aldus dat er voor hen geen twijfel over bestond dat verdachte schuldig was. Beiden hadden dat reeds in het begin van het opsporingsonderzoek gedaan, toen de parlementaire onschendbaarheid nog niet was opgeheven. De voorzitter van het parlement had ook nadien nog interviews met dezelfde inhoud gegeven. Het EHRM overwoog het volgende:
"50. The Court notes that in the present case the impugned statements were made by the Prosecutor General and the Chairman of the Seimas in a context independent of the criminal proceedings themselves, i.e. by way of an interview to the national press.
The Court acknowledges that the fact that the applicant was an important political figure at the time of the alleged offence required the highest State officials, including the Prosecutor General and the Chairman of the Seimas, to keep the public informed of the alleged offence and the ensuing criminal proceedings. However, it cannot agree with the Government's argument that this circumstance could justify any use of words chosen by the officials in their interviews with the press.
51. Furthermore, the statements at issue were made just a few days following the applicant's arrest, except one impugned statement of the Chairman of the Seimas which was made more than a year later (see § 30 above). However, it was particularly important at this initial stage, even before a criminal case had been brought against the applicant, not to make any public allegations which could have been interpreted as confirming the guilt of the applicant in the opinion of certain important public officials."
De uitlatingen van PG dat er voldoende sterk bewijs van de schuld van verdachte was en die verdachtes gedrag als een poging tot bedrog kwalificeerden konden volgens het EHRM nog wel uitgelegd worden als een bevestiging door de PG dat er voldoende bewijs was om de zaak aan de rechter voor te leggen en om aan het parlement te verzoeken de parlementaire onschendbaarheid op te heffen. Maar met de uitlatingen van de voorzitter van parlement had het EHRM meer moeite. Daarbij speelde een rol dat het parlement de onschendbaarheid van verdachte heeft opgeheven.
"While the impugned remarks of the Chairman of the Seimas were in each case brief and made on separate occasions, in the Court's opinion they amounted to declarations by a public official of the applicant's guilt, which served to encourage the public to believe him guilty and prejudged the assessment of the facts by the competent judicial authority."
4.3.4. Kennelijk hangt het in belangrijke mate van de woordkeus af of de indruk kan worden gewekt dat de official al overtuigd is van de schuld van verdachte. In de zaak Lavents(4) maakte de official, de voorzitter van de rechtbank nota bene, het wel erg bont door in de pers verklaringen te laten verschijnen waarin zij de verdediging onder meer uitdaagde om de onschuld van verdachte ten aanzien van bepaalde beschuldigingen maar eens te bewijzen:
" 127. La Cour constate que, dans sa première interview, publiée les 4 et 5 novembre 1999, Mme Šteinerte déclara qu'elle ne savait pas encore " si le jugement porter[ait] condamnation ou acquittement partiel ". Aux yeux de la Cour, une telle affirmation montrait clairement que la juge était d'ores et déjà convaincue de la culpabilité du requérant, au moins sur l'un des points de l'accusation, et qu'elle excluait la possibilité de le déclarer complètement innocent. Quant à la deuxième interview, parue le 7 décembre 1999 dans " Kommersant Baltic ", Mme Šteinerte y fit part de son grand étonnement devant le fait que les accusés s'obstinaient à plaider non coupables sur tous les points de l'accusation. En particulier, elle attira l'attention des journalistes et des lecteurs sur un chef d'inculpation (la détention illégale d'armes en l'espèce) où l'attitude du requérant lui paraissait la plus incompréhensible et illogique. La Cour estime que de telles affirmations équivalent elles aussi à une reconnaissance de culpabilité du requérant. Par ailleurs, la Cour ne peut qu'exprimer sa surprise devant le fait que, dans le cadre de cette dernière interview, Mme Šteinerte suggéra aux accusés de prouver au tribunal qu'ils n'étaient pas coupables. Vu sa nature générale, une telle indication va à l'encontre du principe même de présomption d'innocence, l'un des principes fondamentaux de l'Etat démocratique. "
Ik kan mij voorstellen dat het EHRM over deze uitlatingen tegenover de pers gevallen is. Maar zo bont hebben onze Ministers het zeker niet gemaakt. Voorzover de uitlatingen waarop de steller van het middel doelt betrekking hebben op antwoorden op kamervragen lijkt mij het belang van het functioneren van de Nederlandse democratische instellingen zo vanzelfsprekend dat ik mij niet kan voorstellen dat iemand ook maar serieus zou durven voor te stellen dat er in onze volksvertegenwoordiging niet gedebatteerd zou kunnen worden over vraagstukken als nationale veiligheid, bescherming tegen terroristische aanslagen, herziening van wettelijke regelingen in dit kader op het moment dat een rechterlijke uitspraak, die aan een van deze onderwerpen gelinkt kan worden, stof doet opwaaien. Dat zou een zware slag zijn voor het publieke debat, dat zo wezenlijk is voor een democratische rechtsstaat. Dat ook in de volksvertegenwoordiging de leer der machtenscheiding dient te worden gerespecteerd en dat dus zeker niet indringend zal kunnen worden gedebatteerd over concrete zaken die nog sub iudice zijn doet daaraan niet af. Een minister mag op vragen van de kamer antwoorden of en zoja welke consequenties hij op wetgevingsgebied zal verbinden aan een rechterlijke uitspraak die wijst op hiaten in de wetgeving op een terrein waarvoor de minister verantwoordelijk is.
4.4. De uitlatingen van beide ministers hadden niet rechtstreeks betrekking op de vraag of zij de verdachten schuldig oordeelden aan hetgeen hun was telastegelegd en dienen in de context geplaatst te worden van het debat over de veiligheid en bescherming tegen terroristische aanslagen. Dat daarbij gesproken is over "de zaak in Rotterdam tegen 4 terroristen" zal niemand aldus willen begrijpen dat de minister aldus tot uitdrukking wilde brengen dat een veroordeling door de rechtbank nog slechts een kwestie van tijd was en dat naar zijn mening de verdachten schuldig waren. Hetzelfde geldt voor de woorden waarvan Minister Remkes zich bediende in zijn brief aan de Kamer, nog daargelaten dat deze brief onderdeel is van het in de volksvertegenwoordiging gevoerde publieke debat. Hoe de ministers met hun uitlatingen over een eventuele wenselijkheid van wetswijziging de rechter onder druk zouden hebben gezet kan ik niet begrijpen. Zij constateren slechts dat de mogelijkheid bestaat dat de rechter AIVD-informatie niet voor het bewijs wenst te gebruiken omdat zo een gebruik niet past in het Nederlandse wettelijke systeem. Dat de ministers dan aangeven erover te denken in dat geval het wettelijk systeem te willen wijzigen is een aanduiding hunnerzijds waar zij in de wetgeving dan nog hiaten ontwaren uit het oogpunt van de hun opgelegde taken in verband met de nationale veiligheid en de strijd tegen het terrorisme. Ik kan mij niet voorstellen dat een dergelijke mededeling redelijkerwijs geacht kan worden pressie uit te oefenen op de appelrechter die immers volkomen onafhankelijk zijn oordeel vormt over de wijze waarop het bestaande wettelijk systeem dient te worden uitgelegd. Ik wijs er bovendien op dat verdachte enkel is veroordeeld voor deelneming aan een organisatie die tot oogmerk had het plegen van misdrijven met betrekking tot documenten, zoals (valse) paspoorten. Hij is vrijgesproken van feit 2 en 3 in alle onderdelen(5) en van de onderdelen van feit 4 voorzover die betrekking hadden op het deelnemen aan een organisatie waarvan het oogmerk gericht was op andere misdrijven dan is bewezenverklaard. De pleitnota in hoger beroep begint dan ook met erop te wijzen dat deze zaak niet langer de 'Eerste Nederlandse Terroristenzaak' is, maar dat in hoger beroep enkel 'gewone' feiten aan de orde zijn; het bezit of het vervalsen van paspoorten.
4.5. Tot slot is de stand van zaken volgens mij ook nog eens aldus dat, als er al van een schending van art. 6 lid 2 EVRM Pro sprake zou zijn, dat toch niet behoeft te leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het OM in de onderhavige strafzaak. Voor zo een zware beslissing is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.(6) De ministers zijn niet met opsporing of vervolging belast en gelet op het vorenstaande wekt het geen verbazing dat het hof klaarblijkelijk van oordeel was dat er geen sprake is geweest van een ernstige inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde, laat staan van een doelbewuste of grof onvoorzichtige aantasting van het belang van verdachte op een eerlijk proces. Ik verwijs in dit verband naar HR 1 februari 2005, LJN AP4584, waarin een soortgelijk verweer werd gevoerd naar aanleiding van de uitlatingen van de hoofdofficier van justitie die tijdens een persconferentie zou hebben medegedeeld dat er bij SE Fireworks teveel vuurwerk lag. Die uitlating zou in strijd zijn met het tweede lid van art. 6 EVRM Pro en dientengevolge zou het OM niet ontvankelijk verklaard dient te worden. De Hoge Raad overwoog:
"5.4. 's Hofs oordeel omtrent het gevoerde verweer komt erop neer dat, indien veronderstellenderwijs ervan wordt uitgegaan dat de gestelde uitlating inbreuk maakte op het recht van de verdachte om, zolang zijn schuld in rechte niet is vastgesteld, voor onschuldig gehouden te worden, die inbreuk niet van dien aard is dat dit tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging van het onder 4 tenlastegelegde leidt. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, ook niet omtrent het bepaalde in art. 6, tweede lid, EVRM. Dat oordeel is evenmin onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat het Hof, dat - niet onbegrijpelijk - heeft aangenomen dat de onderhavige persconferentie geen onderdeel uitmaakte van het in art. 132 Sv Pro bedoelde voorbereidend onderzoek, ook zonder nader verhoor van de Hoofdofficier van Justitie, heeft kunnen oordelen dat de strekking van die uitlating niet was dat daarvan enige invloed op verdachtes berechting zou uitgaan en dat een dergelijk effect daarvan ook niet is uitgegaan."
Het ging hier zelfs om de uitlatingen van de hoofdofficier van justitie, een functionaris die geacht kan worden verantwoordelijkheid te dragen voor opsporing en vervolging, die uitlatingen deed die concreet op een strafzaak betrekking hadden.
Het middel faalt.
5.1. Het derde middel klaagt dat het hof ten onrechte, althans op grond van een ontoereikende motivering het verzoek van de verdediging heeft afgewezen om de verdediging inzage te geven in alle door de BVD afgeluisterde telefoongesprekken.
Ter terechtzitting van 9 april 2003 is het verzoek van de verdediging aan de orde gesteld om in het bezit te worden gesteld van een exemplaar van de cd met tapgesprekken die aan het OM is ter beschikking gesteld. De Advocaat-Generaal heeft medegedeeld zich niet te verzetten tegen een verstrekking van een kopie, mits aan bepaalde voorwaarden is voldaan:
"Die voorwaarden houden in dat de raadsman geen kopie mag maken van de cd-rom, het openbaar ministerie het verstrekte exemplaar terugkrijgt na de behandeling van de onderhavige zaak in hoger beroep, alsmede de toezegging van de raadsman dat hij de cd-rom voor geen enkel ander doel zal gebruiken dan voor de verdediging van de verdachte in de onderhavige zaak."
De advocaat van verdachte heeft daarop gereageerd en verklaard dat de verdediging zich het recht voorbehoudt om alles met de cd te doen wat in het belang van de verdediging is en dat daarom de verdediging niet instemt met de door de advocaat-generaal gestelde voorwaarden.
Ter terechtzitting van 25 april 2003 heeft het hof op de eerder gedane verzoeken beslist, na zijn uitgangspunten voor de beoordeling van de verzoeken van de verdediging te hebben uiteengezet. Over het verzoek om in het bezit te worden gesteld van een cd met tapgesprekken overwoog het hof:
"3 .2
Op zichzelf heeft de verdediging in het licht van artikel 6 EVRM Pro een te respecteren belang bij adequate mogelijkheden om de door de BVD verstrekte registratie van telefoontaps te toetsen. Aan de verdediging moet dan ook de gelegenheid worden geboden om die gesprekken te beluisteren en de registratie / vertaling daarvan te toetsen. Het hof onderkent het belang dat de verdediging heeft om zulks buiten onmiddellijke tegenwoordigheid van een (sturende of controlerende) opsporingsambtenaar te doen en verzoekt de advocaat-generaal dan ook te bezien op welke wijze op enig politiebureau dan wel in het kabinet van de rechter-commissaris de verdediging gelegenheid kan worden geboden de bedoelde CD-rom ongestoord te bestuderen. Alsdan is er naar 's hof s oordeel geen reden de verdediging kopie van deze CD-rom te verstrekken, tegen welke verstrekking in ieder geval vanuit de invalshoek van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van alle daarop geregistreerde personen, nadrukkelijke bezwaren bestaan. Na kennisneming van de geregistreerde gesprekken kan de verdediging vervolgens aangeven welk feilen haars inziens aan welke registraties of vertalingen kleven. Afhankelijk daarvan zal het hof bezien of en zo ja welk nader onderzoek nodig zou zijn en - met respectering van de geheimhoudingsplicht van de AIVD - mogelijk is. Door het achterwege laten - op dit moment - van de oproeping van de in dit verband gevraagde getuigen wordt de verdachte redelijkerwijs niet in de verdediging geschaad. Het hof wijst er overigens op dat uit de door het hoofd van de AIVD ter terechtzitting in eerste aanleg afgelegde verklaring blijkt dat de bedoelde gesprekken in opdracht van deze dienst zijn afgeluisterd en geregistreerd.
3.3
Met betrekking tot het verzoek om alle afgeluisterde gesprekken aan het dossier toe te voegen, wijst het hof er allereerst op dat blijkens de eerdergenoemde verklaring van het hoofd AIVD deze dienst uit efficiencyoverwegingen een selectie ten behoeve van de landelijk officier van justitie heeft gemaakt. Welke criteria daarbij zijn gehanteerd, in hoeverre de landelijk officier van justitie de gemaakte selectie heeft getoetst en in hoeverre verplichtingen tot geheimhouding in de weg staan aan het ter beluistering van andere gesprekken ter beschikking stellen van de verdediging, vermag het hof op dit moment niet te overzien. Het hof verzoekt de advocaat-generaal dan ook over een en ander informatie in te winnen en terzake bericht uit te brengen. Het hof wijst erop dat daarover ook aan de landelijk officier van justitie ter terechtzitting vragen kunnen worden gesteld."
Ter terechtzitting van 19 mei 2004 heeft de advocaat van verdachte betoogd dat aan de verdediging de mogelijkheid is onthouden om alle door de BVD opgenomen telefoongesprekken er op te controleren of deze nog relevante of ontlastende informatie zouden bevatten. Evenmin bestaat er zekerheid over de identiteit van de vele personen die aan de verschillende telefoongesprekken hebben deelgenomen. De informatie van de kant van de BVD is niet te toetsen geweest en daarom mag er niet van worden uitgegaan dat deze betrouwbaar is.
Vervolgens is op 4 juni 2003 ter terechtzitting gehoord mr P.M.H. van der Molen-Maesen, officier van justitie belast met de bestrijding van terrorisme. Zij verklaarde onder meer:
"De Dienst heeft een selectie van de telefoontaps gemaakt waarvan zij dacht dat ze relevant zouden kunnen zijn voor het strafrechtelijk onderzoek in de onderhavige zaak. Ik heb weergaven van andere taps gezien dan de taps die uiteindelijk in het ambtsbericht zijn opgenomen. Buiten de in het ambtsbericht weergegeven taps waren de taps niet ter zake doende, dat wil zeggen: deze voegden niets toe aan het bewijs en ontlastten de verdachte ook niet. Het ging dan bijvoorbeeld om telefoongesprekken over familieleden dan wel over nietszeggende onderwerpen. Deze gesprekken worden in de regel ook niet helemaal uitgewerkt. Ik bekijk de gehele context om aan de weet te komen of een telefoongesprek inderdaad zo uitgelegd kan worden zoals de Dienst dit uitlegt. Ik wil van die uitleg namelijk zelf ook overtuigd zijn. Het criterium daarbij is of de tap een betrouwbaar beeld geeft met betrekking tot de verhoudingen welke in de zaak van belang zijn. Er kan vanuit worden gegaan dat ik in dat verband heb gekeken naar belastende alsmede ontlastende informatie.
(...)
Ik krijg inzage in alle onderliggende stukken; er is geen reden voor de Dienst om stukken achter te houden, er is sprake van een vertrouwensrelatie. Ik denk dat ik het ook zou weten als het zou gebeuren, maar ik ben het nog niet tegengekomen."
Ter terechtzitting van 24 maart 2004 is het verzoek om alle tapmateriaal aan het dossier toe te voegen herhaald. Het hof heeft verwezen naar de uitlatingen van de getuige Van der Molen, die erop neerkomen dat de AIVD niet bereid zou zijn ook andere dan reeds aan het dossier toegevoegde telefoongesprekken af te staan. Het hof heeft voorts overwogen dat de getuige Van der Molen heeft verklaard dat de verdere gesprekken geen toegevoegde waarde hadden, ook niet in voor de verdachte ontlastende zin. Het hof heeft zich wel aldus uitgesproken, dat het de aan het dossier toegevoegde telefoongesprekken met de nodige behoedzaamheid zou beoordelen.
De pleitnota in hoger beroep herhaalt dat de verdediging niet in de gelegenheid is gesteld de inhoud en totstandkoming van alle door de BVD afgeluisterde telefoongesprekken te toetsen (p. 30 e.v.). Het OM heeft volgens de pleitnota door dit op onrechtmatige wijze vergaarde en aan het dossier toegevoegde materiaal voor het bewijs aan te voeren in strijd gehandeld met artikel 6 lid 1 EVRM Pro. In samenhang met andere inbreuken op het recht op een eerlijk proces zou dit gebrek ook tot niet ontvankelijkverklaring van het OM moeten leiden.
In zijn eindarrest overweegt het hof dan het volgende:
"5.3.11. Met betrekking tot de transcripten van door de BVD geregistreerde telefoongesprekken waaraan door verdachte(n) zou zijn deelgenomen en die door het hof tot het bewijs worden gebezigd, overweegt het hof het navolgende.
Nadat de BVD transcripten van een aantal afgeluisterde gesprekken aan justitie ter beschikking had gesteld, is ook de audioregistratie zelf (op een CD-rom) ter beschikking van justitie gekomen. Ten aanzien van deze gesprekken zijn vragen gesteld over a) de representativiteit van de ter beschikking gestelde gesprekken;
(...)
Ad a): over de totstandkoming van de selectie heeft de landelijk terreurofficier van justitie, Van der Molen-Maesen ter terechtzitting van het hof d.d. 4 juni 2003 verklaard dat deze selectie door medewerkers van de BVD was gemaakt en door haar is getoetst, waarbij zij tot de conclusie is gekomen dat verdere taps, waarvan zij de weergave inzag, niet ter zake deden: "deze voegden niets toe aan het bewijs en ontlastten de verdachte ook niet". Het hof constateert dat de verdediging dit oordeel op geen enkel moment (met een begin van onderbouwing) heeft bestreden."
De steller van het middel doet een beroep op rechtspraak van de Hoge Raad en het EHRM ter ondersteuning van zijn standpunt dat beginselen van een goede procesorde met zich brengen dat het hof het verzoek om alle telefoongesprekken aan het dossier toe te voegen had moeten toewijzen. Het is in strijd met het recht op een eerlijk proces om het aan de BVD en de landelijk terreurofficier van justitie over te laten om te bepalen welke telefoongesprekken relevante informatie opleveren, ook in ontlastende zin. Als de verdediging geen inzage krijgt in de overige telefoongesprekken wordt het de verdediging juist onmogelijk gemaakt dit oordeel van BVD en OM adequaat te toetsen en te bestrijden.
5.2. Aan de verdediging mag ingevolge artikel 33 Sv Pro de kennisneming van de processtukken niet worden onthouden als het gerechtelijk vooronderzoek eenmaal is gesloten. De weergave van de overige door de BVD afgeluisterde telefoongesprekken maakt evenwel geen deel uit van het strafdossier en is daarom geen processtuk.
Het woord 'processtukken' komt in artikel 33 Sv Pro voor, maar een inhoudelijke definitie ontbreekt in de wet. De Hoge Raad heeft over het begrip 'processtukken' het volgende overwogen:
"5.9 Het begrip processtukken is in de wet niet gedefinieerd, noch is daarin geregeld welke functionaris beslist omtrent de samenstelling van het dossier.Voor zover het gaat om stukken die van invloed kunnen zijn op het bewijs, moet worden aangenomen dat - behoudens de bevoegdheid van de verdediging om harerzijds stukken in het geding te brengen en het bepaalde in art. 414 Sv Pro - de officier van justitie de stukken behelzende de resultaten van het opsporingsonderzoek aan het dossier toevoegt. Indien een gerechtelijk vooronderzoek is ingesteld heeft de rechter-commissaris een soortgelijke taak ten aanzien van de resultaten van het gerechtelijk vooronderzoek. In het dossier dienen te worden gevoegd stukken die redelijkerwijze van belang kunnen zijn hetzij in voor de verdachte belastende hetzij in voor hem ontlastende zin. Het voorgaande neemt niet weg dat de rechter hetzij ambtshalve, hetzij op verzoek van de verdediging dan wel op vordering van het openbaar ministerie alsnog de toevoeging aan het dossier van bepaalde stukken kan gelasten. Kennisneming van de processtukken mag, behoudens hier niet terzake doende uitzonderingen voor beperkte duur, aan de verdachte en zijn raadsman niet worden onthouden. Van de processtukken worden ook afschriften verstrekt.
(...)
5.11 Het geval kan zich voordoen dat de verdediging de betrouwbaarheid of rechtmatigheid van de verkrijging van enig bewijsmiddel aanvecht. Een zodanig verweer dient te worden onderzocht. Beginselen van een behoorlijke procesorde brengen mee dat de verdediging in beginsel de kennisneming van voor de beoordeling van die vragen van belang zijnde, niet tot de processtukken behorende, documenten niet mag worden onthouden. Dat betekent niet dat zowel de raadsman als de verdachte zonder meer aanspraak hebben op een afschrift of kennisneming van een hulpmiddel als te dezen door de politie is gebruikt of van andere documentatie."(7)
Kennelijk geldt dit ook voor de resultaten uit andere opsporingsonderzoeken waarover het OM kan beschikken.(8) De opvatting dat geen enkele selectie van processtukken is toegestaan is overigens onjuist. Ook art. 6 EVRM Pro dwingt niet tot zo een opvatting.(9)
5.3. Maar deze overwegingen gelden enkel voor resultaten van opsporingsonderzoeken. Artikel 132a Sv is duidelijk over de inhoud van het begrip opsporingsonderzoek. Daaronder is te verstaan 'het onderzoek onder leiding van de officier van justitie naar aanleiding van een redelijk vermoeden dat een strafbaar feit is begaan of dat in georganiseerd verband misdrijven worden beraamd of gepleegd (etc.).'(10) Onderzoek door de BVD beantwoordt niet aan deze omschrijving. De taken van de BVD, en thans de AIVD, liggen niet op het terrein van de opsporing. Ten tijde van de tenlastegelegde feiten gold de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten (Wet van 3 december 1987, Stb. 635). Artikel 8 van Pro die wet noemde in lid 2 onder a als taak van de BVD het verzamelen van gegevens omtrent organisaties en personen welke door de doelen die zij nastreven, dan wel door hun activiteiten aanleiding geven tot het ernstig vermoeden dat zij een gevaar vormen voor het voortbestaan van de democratische rechtsorde, dan wel voor de veiligheid of andere gewichtige belangen van de Staat. De ambtenaren van de BVD hadden ingevolge artikel 20 geen Pro opsporingsbevoegdheid. Aan de rechtspraak van de Hoge Raad kan ik dus niet ontlenen dat de verdediging het recht heeft om de beschikking te krijgen over elders dan in een voorbereidend strafrechtelijk onderzoek verzameld materiaal, onder de door de Hoge Raad genoemde voorwaarden.
5.4.1. De steller van het middel beroept zich echter niet alleen op rechtspraak van de Hoge Raad maar ook op die van het EHRM en noemt EHRM 16 februari 2000, Rowe and Davis, nr. 28901/95, Reports of Judgments and Decisions 2000-II. Deze uitspraak betreft de mogelijkheid in het Engelse recht om aan de verdediging bepaald bewijsmateriaal te onthouden bijvoorbeeld met het oog op een zwaar publiek belang.
5.4.2. In de zaak Edwards wees het EHRM er op dat verdachtes veroordeling overwegend berustte op bewijs dat de politie had verzameld en dat door verdachte werd betwist. De verdediging zou in staat zijn gesteld dat belastend bewijs te attaqueren als niet voor de verdediging bepaalde feiten uit het opsporingsonderzoek waren verzwegen. Het EHRM overwoog dat het een vereiste van fair trial is dat de vervolgende autoriteit aan de verdediging al het bewijsmateriaal voor of tegen de beschuldigde ter kennis brengt en dat het verzuim om dat te doen the procedure gebrekkig maakt.(11)
5.4.3. In de zaak Jasper werd eveneens aan de verdediging kennisneming van bepaald door het opsporingsonderzoek voortgebracht materiaal onthouden. Het EHRM overwoog het volgende(12):
"51. It is a fundamental aspect of the right to a fair trial that criminal proceedings, including the elements of such proceedings which relate to procedure, should be adversarial and that there should be equality of arms between the prosecution and defence. The right to an adversarial trial means, in a criminal case, that both prosecution and defence must be given the opportunity to have knowledge of and comment on the observations filed and the evidence adduced by the other party (see the Brandstetter v. Austria judgment of 28 August 1991, Series A no. 211, §§ 66, 67). In addition Article 6 § 1 requires, as indeed does English law (see paragraph 19 above), that the prosecution authorities should disclose to the defence all material evidence in their possession (AM, mijn onderstreping) for or against the accused (see the above-mentioned Edwards judgment, § 36)."
5.4.4. In de zaak waarop de steller van het middel wijst ging het om hetzelfde vraagstuk van de 'disclosure'. Verdachten waren veroordeeld voor onder meer moord en gewapende overvallen terwijl de verdediging niet de beschikking had gekregen over alle resultaten van het opsporingsonderzoek. De uitspraak van het EHRM herhaalde de hiervoor aangehaalde overweging uit Jasper.
Ik kan niet anders dan tot de conclusie komen dat het EHRM zich in de rechtspraak waarop het middel zich beroept slechts uitlaat over het geval dat de vervolging beschikt over ontlastend bewijsmateriaal dat niet ter beschikking wordt gesteld van de verdediging. In de onderhavige zaak is daarvan geen sprake. Politie noch justitie had de beschikking over het materiaal dat de verdediging zo graag in handen zou krijgen. Dat materiaal was geen product van opsporingsonderzoek door een instantie die onder verantwoordelijkheid en controle van het OM werkte, maar van een onderzoek in het kader van de nationale veiligheid, uitgevoerd door de BVD, onder supervisie van de minister. Niet alleen beschikte het OM niet over dit materiaal maar de officier van justitie die verantwoordelijk was voor het opsporingsonderzoek tegen verdachte had zelfs geen kennis kunnen nemen van de inhoud van dat materiaal, evenmin als politie of rechter. Bij de vervolging van verdachte is alleen maar gebruikgemaakt van bewijsmateriaal dat ter beschikking stond van vervolging en van verdediging en nergens kan blijken dat de vervolging of veroordeling op ander, voor de verdediging verborgen gehouden materiaal berust.(13)
5.5. Volgens mij kan een zekere parallel getrokken worden met de particuliere opsporing. Als door een particulier bewijsmateriaal in handen wordt gesteld van de politie, zonder dat de politie enigerlei bemoeienis heeft gehad met de verklaring van dat materiaal, zullen onrechtmatigheden die aan die vergaring leven niet aan het OM kunnen worden tegengeworpen. De Hoge Raad heeft daarover het volgende overwogen(14):
"Indien de rechter die over de feiten oordeelt, vaststelt dat natuurlijke of rechtspersonen naar burgerlijk recht in de fase voorafgaand aan of tijdens het voorbereidende onderzoek onderzoekshandelingen hebben verricht met betrekking tot het feit, waarvan de verdachte wordt verdacht, en daarbij onrechtmatig hebben gehandeld zonder dat opsporingsambtenaren of ambtenaren van het openbaar ministerie hiervan wetenschap of hiermee enige bemoeienis hebben gehad, zal niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn vervolging als sanctie daarop niet in aanmerking kunnen komen. Niet kan echter worden uitgesloten dat onrechtmatig optreden van natuurlijke of rechtspersonen als hiervoor bedoeld onder omstandigheden zodanige schending van beginselen van een behoorlijke procesorde of veronachtzaming van de rechten van de verdediging in de strafzaak tot gevolg heeft dat dit dient te leiden tot uitsluiting van bewijsmateriaal dat tengevolge van dat onrechtmatig handelen is verkregen."
Als een burger bewijsmateriaal aandraagt zou het best zo kunnen zijn dat hij beschikt over nog meer materiaal dat hij niet ter beschikking stelt van politie of OM. Het lijkt mij dan vergezocht om van het OM te vergen dat het alle materiaal dat door de burger is verzameld, in het dossier voegt.
Wellicht kan het OM aan de burger verzoeken om ook ander bewijs te overhandigen, maar behoudens buitengewoon omstandigheden is de burger daartoe niet verplicht. In sommige gevallen zal wellicht gebruik kunnen worden gemaakt van dwangmiddelen om de beschikking over ander, vermoedelijk bestaand bewijsmateriaal te verkrijgen. Maar met betrekking tot de BVD/AIVD ligt dit alles veel lastiger gezien de op de BVD/AIVD berustende geheimhoudingsplicht.
5.6. Ook kan een parallel worden getrokken met de verhouding van de Nederlandse autoriteiten tot die in het buitenland. Ook in zo een geval kan het Nederlandse OM niet geacht worden de beschikking te hebben over ander materiaal dan hetwelk door de buitenlandse dienst ter beschikking is gesteld en kan het OM hoogstens aanvulling of nadere informatie trachten te verkrijgen. In dat verband moge ik verwijzen naar een arrest van de Hoge Raad uit 1999, waarin de verdediging het hof had verzocht de buitenlandse autoriteiten 'te gelasten' nader omschreven materiaal te leveren. De Hoge Raad overwoog(15):
6. Beoordeling van het derde namens de verdachte voorgestelde middel
6.1. Het middel komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen de verwerping door het Hof van het beroep op de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in zijn vervolging dan wel bewijsuitsluiting onderscheidenlijk de afwijzing van het in de pleitnotitie van 20 mei 1998 (blz. 6) weergegeven verzoek aan het Hof "nader onderzoek te verrichten en de Engelsen te gelasten de gesprekken, transcripties en machtigingen ter beschikking te stellen" met betrekking tot de zogenaamde startinformatie welke heeft gediend als basis voor het in Nederland tegen de verdachte ingestelde opsporingsonderzoek.
6.2. Het Hof heeft dienaangaande overwogen en beslist zoals in het verkorte arrest (blz. 2-7) en in het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 18 mei 1998 (blz. 33-39) is weergegeven.
6.3. Het Hof heeft geoordeeld, welk oordeel niet onbegrijpelijk is, dat
a) mede op grond van de zogenaamde startinformatie afkomstig van de Engelse autoriteiten een redelijk vermoeden van schuld aan handel in verdovende middelen dan wel de voorbereiding daarvan is ontstaan tegen de verdachte W en dat op basis daarvan in Nederland tegen de toen hier te lande verblijvende W een opsporingsonderzoek is ingesteld;
b) de Nederlandse autoriteiten, in het bijzonder de voor het Nederlandse onderzoek verantwoordelijke Officier van Justitie, geen reden hadden te twijfelen aan de rechtmatige verkrijging van die informatie door de Engelse autoriteiten.
Opmerking verdient dat het Hof heeft vastgesteld dat ook naderhand geen reden voor zodanige twijfel is opgekomen nu de heer Baker - daartoe bijzonderlijk geautoriseerd door de Minister van Binnenlandse zaken van Groot-Brittannië - tegenover de rechter-commissaris heeft verklaard dat de startinformatie afkomstig is uit in overeenstemming met het Engelse recht afgeluisterde telefoongesprekken.
6.4. In aanmerking genomen dat onder de genoemde omstandigheden de Nederlandse autoriteiten op die startinformatie mochten afgaan in die zin dat op grond van de daardoor gerezen verdenking een opsporingsonderzoek in Nederland mocht worden ingesteld en dat, ook al zou later blijken dat aan de verkrijging van die informatie in Engeland enig gebrek zou kleven, zulks op zichzelf niet tot niet ontvankelijkheid van de Officier van Justitie in zijn strafvervolging kan leiden, terwijl die informatie geen tot het bewijs gebezigd materiaal bevatte, heeft het Hof zonder miskenning van enige rechtsregel de gevoerde verweren en gedane verzoeken op toereikende gronden verworpen, onderscheidenlijk afgewezen.
6.5. Het middel faalt dus.
Ik maak hieruit op dat in de verhouding met buitenlandse overheden van een zeker vertrouwen kan worden uitgegaan en dat het niet aan het Nederlandse OM met in zijn kielzog de advocatuur is om de gang van zaken in het buitenlandse onderzoek te gaan controleren. Ik merk meteen op dat de Hoge Raad hier erop wees dat het slechts om startinformatie ging(16) en niet om materiaal dat voor het bewijs was gebruikt, terwijl in de onderhavige zaak de inhoud van door de BVD afgeluisterde telefoongesprekken wél voor het bewijs is aangewend.
5.7. Maar de rechtspraak van de Hoge Raad bevat hier en daar ook wel aanwijzingen voor het toetsingskader dat in een geval waarin het wél gaat om de verschaffing van voor het bewijs gebezigd materiaal heeft te gelden. Ik wijs op een arrest waarin de vraag aan de orde kwam of bewijsmateriaal uit het buitenland aan het Nederlandse dossier moest worden toegevoegd.(17) In deze zaak was verdachte veroordeeld voor gewoonteheling met betrekking tot zeldzame kunstvoorwerpen en antieke stukken. Ter terechtzitting was een verzoek gedaan om de behandeling van de zaak aan te houden om processtukken uit Frankrijk in het dossier te voegen en getuigen te horen. Dat verzoek berustte op het argument dat het Nederlandse dossier niets bevatte waaruit zou kunnen worden afgeleid welke onderzoeken in Frankrijk naar aanleiding van de Franse aangiften waren gedaan. Er is dus ook, volgens de verdediging in die zaak, onbekend gebleven of die Franse onderzoeken gegevens hebben opgeleverd die van belang zouden kunnen zijn ook in ontlastende zin. In dat verband wees de verdediging op HR NJ 1996, 687, waarin de Hoge Raad zich uitliet over de vraag wat onder 'processtukken' is te verstaan en onder welke omstandigheden beschikbaar materiaal tot 'processtuk' moet worden verheven.
In zijn eindarrest had het hof wel gemotiveerd het verzoek om de Franse aangevers als getuigen te horen afgewezen, maar was het niet uitdrukkelijk ingegaan op het verzoek om toevoeging aan het dossier van het Franse materiaal. De Hoge Raad beschouwde het verzoek tot voeging in het dossier van de Franse stukken als een verzoek op de voet van artikel 328 Sv Pro. De Hoge Raad overwoog:
"3.6. In de overwegingen van het hof, voor zover in beschouwing genomen, ligt als zijn daardoor zelfstandig gedragen oordeel besloten dat het zich -zonder dat de aangevers nader worden gehoord- voldoende voorgelicht acht om te kunnen beslissen over de betrouwbaarheid van hun verklaringen. Tevens ligt daarin besloten dat en waarom het Hof het ook niet noodzakelijk oordeelt dat de Franse processen-verbaal aan het dossier worden toegevoegd. In aanmerking genomen:
a) dat niet is aangevoerd dat de aangevers iets uit eigen wetenschap kunnen verklaren omtrent de directe betrokkenheid van de verdachte bij de haar tenlastegelegde feiten en
b) dat de gebezigde bewijsmiddelen bijzondere omstandigheden inhouden ten aanzien van de uit diverse bronnen stammende en elkaar versterkende gegevens omtrent het zeldzame karakter en de bijzondere kenmerken van de herkende goederen geeft dat oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk."
Ik wijs op deze uitspraak om twee redenen. In de eerste plaats dat uit de overweging onder b ) is op te maken dat voor de vraag of het opportuun is nog materiaal aan het dossier toe te voegen de Hoge Raad het kennelijk niet uitgesloten acht dat ook wordt gelet op de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen. Dat de rechter zich voldoende heeft voorgelicht geacht en daarom het verzoek in zijn eidbeslissing heeft afgewezen wordt begrijpelijk tegen de achtergrond van het materiaal waarover de rechter beschikte en hetwelk hij kennelijk, gelet op het gebruik van de materiaal als bewijsmiddel, relevant heeft geacht.
In de tweede plaats dat het verzoek om materiaal, dat weliswaar bestaat maar niet ter beschikking staat van het Nederlandse OM, aan het dossier toe te voegen wordt behandeld als een verzoek op de voet van artikel 315 Sv Pro juncto 328 Sv.
5.8. Voor het tweede punt is ook een andere uitspraak relevant. In HR 12 februari 2002, LJN AD9222 heeft de Hoge Raad een onderscheid gemaakt al naar gelang het gaat om een verzoek om bestaand bewijsmateriaal aan het dossier toe te voegen en een verzoek om alsnog stukken te laten opmaken. Onder 5.4 herhaalde de Hoge Raad zijn standpunt met betrekking tot de processtukken uit HR NJ 1996, 687. Het ging, zo is op te maken uit de conclusie (nr. 28 e.v.) van mijn ambtgenoot mr Wortel, om één observatieverslag, een aantal 'tapverbalen', enkele verklaringen en diverse 'bijlagen', 'documenten' en 'ambtshandelingen', naar mijn inschatting alle van Nederlandse herkomst. Vervolgens overwoog de Hoge Raad:
"6.4. Voorzover in het middel wordt geklaagd over de ontoereikende motivering van de afwijzing van het hiervoor onder 6.3 aangeduide verzoek, wordt miskend dat het hier een verzoek tot toevoeging aan het dossier van een klaarblijkelijk nog niet bestaand stuk betreft. Het verzoek betrof dus het alsnog opmaken en overleggen van een bescheid. De inwilliging of afwijzing van een dergelijk verzoek moet naar de maatstaf van art. 315, eerste lid, Sv worden beoordeeld. In de hiervoor aangeduide overwegingen van het Hof ligt besloten dat het Hof de noodzaak van de overlegging van een bescheid als in het verzoek bedoeld niet aanwezig heeft geacht. Dat oordeel is van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk. Voor een verdere toetsing is in cassatie geen plaats."
Een verzoek om materiaal alsnog aan te maken is iets anders dan een verzoek om bestaand materiaal aan het dossier toe te voegen.
5.8. Ik maak uit de rechtspraak op dat HR NJ 1996, 687 niet geldt wanneer een verzoek wordt gedaan om materiaal aan het dossier toe te voegen waarover het OM niet beschikt en evenmin zonder meer kan beschikken, en wanneer het gaat om materiaal dat nog geproduceerd moet worden. Gelet op de verhouding tussen BVD en OM acht ik het verdedigbaar om het materiaal dat in handen is van de BVD en niet via bemiddeling van de terrorisme-officier ter beschikking van het parket is gesteld, op gelijke voet te behandelen als het materiaal dat zich in handen van buitenlandse justitiële autoriteiten bevindt. De rechter zal moeten beoordelen of hij het noodzakelijk vindt voor het onderzoek om de beschikking over dat materiaal te krijgen. Een verdergaande toets ligt dan niet voor de hand.
Onder 5. 3. 11 in zijn eindarrest heeft het hof zich uitgelaten over de totstandkoming van de selectie van de door de BVD aan het OM ter beschikking te stellen afgeluisterde telefoongesprekken. Het hof heeft hier tot uitdrukking gebracht dat het zich voldoende voorgelicht achtte door de getuige Van der Molen en dat het zich ook zonder de beschikking te hebben over ander BVD-materiaal voldoende voorgelicht achtte. In mijn optiek heeft het hof het juiste criterium, dat van artikel 315 jo Pro. 328 Sv, toegepast. Ik acht de redenering van het hof verdedigbaar en niet onbegrijpelijk.
Het middel faalt.
6.1. Het vierde middel klaagt over het oordeel van het hof dat aan het afluisteren en opnemen van telefoongesprekken door de BVD een voldoende wettelijke basis ten grondslag lag in de vorm van artikel 139c (oud) Sr. Ten onrechte heeft het hof geoordeeld dat de door de BVD afgeluisterde en aan het OM ter beschikking gestelde telefoongesprekken rechtmatig zijn verkregen.
De pleitnota in hoger beroep heeft gesteld dat de BVD op onrechtmatige wijze inbreuk heeft gemaakt op het recht van de verdachten op bescherming van hun persoonlijke levenssfeer. De advocaat van verdachte deed daartoe een beroep op rechtspraak van het EHRM, van de Hoge Raad en van de Raad van State.
De vraag is ook maar, aldus de pleitnota in hoger beroep, of zelfs aan de eisen van artikel 139c lid 2 onder c (oud) Sr was voldaan. De verklaring in eerste aanleg van het hoofd van de BVD, Van Hulst en die van de officier van justitie, mevrouw Van der Molen, achtte de advocaat ontoereikend om dat aan te kunnen nemen. De conclusie moet dan ook zijn, aldus de pleitnota, dat artikel 8 EVRM Pro is geschonden zonder dat het tweede lid van toepassing is.
Het arrest van het hof houdt hieromtrent het volgende in:
"Onrechtmatige informatie-inwinning
5.3.1. Met betrekking tot het ontbreken van een genoegzame wettelijke grondslag voor de informatie-inwinning door de BVD vòòr de inwerkingtreding van de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2002 (WIV 2002) heeft het hof in zijn tussenbeslissing (par. 2.5) het navolgende overwogen:
Evenmin als destijds in het Wetboek van strafvordering was in de (oude) Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten voorzien in een expliciete en nauwkeurig genormeerde toedeling van bevoegdheden waarover de ambtenaren van de toenmalige BVD konden beschikken bij de uitvoering van hun taken op het terrein van gegevensverzameling, -verstrekking en onderzoek; die bevoegdheden werden -ook indien door de uitoefening daarvan inbreuk op de persoonlijke levenssfeer werd gemaakt- aan de enkele taakomschrijving ontleend. Het is (mede) dat manco geweest dat aanleiding heeft gegeven tot het wetsvoorstel leidend tot de WIV 2002 (MvT, p. 1). De omstandigheid dat aldus het gerijpte inzicht van de wetgever omtrent de onderwerpelijke materie is uitgemond in wezenlijke aanpassingen waar het de waarborgen van de persoonlijke levenssfeer betreft, relativeert naar 's hofs oordeel het gewicht dat aan eventuele niet-verdragsconforme (en inmiddels achterhaalde) wetgeving én -dientengevolge- uitvoering van haar taken door de (voormalige) BVD moet worden toegekend.
5.3.2. Ook het hof is derhalve van oordeel dat de taakuitvoering van de BVD ten tijde van de aan de orde zijnde informatiegaring (de WIV 2002 trad nadien, op 29 mei 2002 in werking) voor zover daarbij inbreuken werden gemaakt op grondrechten van derden, geen voldoende (nauwkeurige en kenbare) grondslag vond in de toenmalige Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten (WIV, van 3 december 1987, Stb. 635). De door de BVD gehanteerde 'bijzondere methoden', zoals die bijvoorbeeld door de Parlementaire Enquêtecommissie Opsporingsmethoden (PEC) zijn beschreven (TK 1995-1996, 24 072, nr 15, blz. 227 e.v.), vonden slechts hun basis in de taakomschrijving van de BVD, zoals die was neergelegd in artikel 8 WIV Pro en die mede omvatte (en omvat, zie artikel 6.2 WIV 2002) "het verzamelen van gegevens omtrent organisaties en personen welke door de doelen die zij nastreven, dan wel door hun activiteiten aanleiding geven tot het ernstige vermoeden dat zij een gevaar vormen voor het voortbestaan van de democratische rechtsorde, dan wel voor de veiligheid of voor andere gewichtige belangen van de Staat". Ook de regeling van de informatieverstrekking was lapidair. Alleen het direct afluisteren en het afluisteren en opnemen van telefoongesprekken door de BVD vonden een eerdere wettelijke regeling (uit 1971), en wel in de vorm van de uitsluiting van de BVD van de delictsomschrijving van 139a, resp. 139c (tweede leden, aanhef en onder 3º) van het Wetboek van Strafrecht (Sr); het hof vermag overigens niet in te zien dat deze wijze van regeling, zoals door één van de raadslieden werd bepleit, evenmin verdragsconform is."
Het hof vervolgt dan dat de verplichting tot geheimhouding voor de ambtenaren van de BVD een hindernis vormt voor de strafrechter om zicht te krijgen op de mate waarin de persoonlijke levenssfeer van verdachten door de BVD is geschonden. Het hof wil wel aannemen dat zulke schendingen zijn begaan zonder dat daar een wettelijke grondslag tegenover staat. Maar dat de BVD zonder wettelijke grondslag heeft geopereerd wil nog niet zeggen dat de BVD is getreden buiten de grenzen die haar door de politiek zijn gesteld. Het is primair de taak van de door de wet voor het opereren van de inlichtingendiensten verantwoordelijk gemaakte instanties om op dat opereren toe te zien. Behoudens manifeste twijfel ligt er voor de rechter geen toetsende taak.
De steller van het middel voert aan dat de regeling van de bevoegdheid van de BVD om telefoongesprekken af te luisteren niet voldeed aan de eisen die het EHRM in zijn arresten Kruslin en Huvig heeft geformuleerd.
6.2. Artikel 139c Sr luidde van 17 februari 1999 tot 1 januari 2002 aldus:
"1. Hij die door middel van een openbaar telecommunicatienetwerk, of door middel van daarop aangesloten randapparatuur overgedragen gegevens die niet voor hem, mede voor hem of voor degeen in wiens opdracht hij handelt, zijn bestemd, opzettelijk met een technisch hulpmiddel aftapt of opneemt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de vierde categorie.
2. Het eerste lid is niet van toepassing op het aftappen of opnemen:
(...)
3°. ten behoeve van de goede werking van een openbaar telecommunicatienetwerk, ten behoeve van de strafvordering, dan wel, op bijzondere last van Onze Minister-President en Onze Ministers van Justitie, van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties en van Verkeer en Waterstaat gezamenlijk, telkens voor de duur van ten hoogste drie maanden aan het Hoofd van de Binnenlandse Veiligheidsdienst te geven, in gevallen waarin zulks nodig is in het belang van de veiligheid van de staat."
Evenmin als het hof vermag ik in te zien waarom de wetgever niet in artikel 139c Sr zou mogen regelen onder welke omstandigheden de BVD telecommunicatie kan afluisteren. De stelling in de pleitnota onder 66, dat een strafuitsluitingsgrond geen geschikt middel is om een grondrecht in te perken, omdat zo een bepaling niet gericht is op de burger maar tot de rechter, wil ik niet voor mijn rekening nemen. In algemene zin niet, omdat naar mijn mening strafuitsluitingsgronden wel degelijk zich richten tot de burger en de burger een baken geven voor wat wel en wat niet geoorloofd is, althans als het gaat om rechtvaardigingsgronden. In het bijzonder evenmin, omdat artikel 139c lid 1 Sr een verbod inhoudt, waarop het tweede lid een uitzondering toelaat. Zo een onderlinge verhouding volgt de structuur van artikel 8 EVRM Pro.
6.3. Maar de vraag is of artikel 139c lid 2 onder 3 Sr toereikend is om te voldoen aan de eisen die het EHRM stelt. Nadere regelgeving over de beperkingen waaraan de BVD in dit verband is onderworpen ontbreekt. Gemeten aan de eisen die het EHRM in de zaken Kruslin en Huvig(18) formuleerde moet aan de steller van het middel worden toegegeven dat de regeling lacuneus is, met name omdat de rechter is uitgesloten van supervisie op de uitoefening van de bevoegdheden. Maar in Kruslin en Huvig ging het om het afluisteren in strafzaken. De vraag is of, wanneer het gaat om de bescherming van de nationale veiligheid, dezelfde eisen moeten gelden. Immers:
"By the nature of things, threats to national security may vary in character and may be unanticipated or difficult to define in advance."(19)
Bovendien zijn gevaren voor het voortbestaan van de democratische rechtsorde, dan wel voor de veiligheid of andere gewichtige belangen van de Staat dermate bedreigend dat de bescherming van deze basis van de democratische rechtsstaat efficient en zeker moet worden georganiseerd.
6.4.1. Daar ging het in de zaak Klass ook om.(20) Het EHRM stelde daarin dat uitzonderingen op het verbod om inbreuk te maken op de persoonlijke levenssfeer beperkt moeten worden opgevat, omdat bevoegdheden om burgers in het geheim te mogen afluisteren en observeren typisch zijn voor een politiestaat en onder het EVRM slechts toelaatbaar zijn als zij echt nodig zijn om de democratische instellingen te beschermen. In casu was de inbreuk bij wet voorzien. De wet definieerde eveneens voldoende duidelijk de doeleinden waartoe de inbreuk gerechtvaardigd kan zijn. Het EHRM overwoog dan:
"50. The Court must be satisfied that, whatever system of surveillance is adopted, there exist adequate and effective guarantees against abuse. This assessment has only a relative character: it depends on all the circumstances of the case, such as the nature, scope and duration of the possible measures, the grounds required for ordering such measures, the authorities competent to permit, carry out and supervise such measures, and the kind of remedy provided by the national law."
Vervolgens stelde het EHRM vast dat de Duitse wet strenge eisen stelde alvorens tot afluisteren mocht worden besloten en dat er een aantal controlemechanisme zijn ingebouwd om te garanderen dat rechtmatig wordt opgetreden. Een belangrijk deel van die controle was in handen gelegd van de volksvertegenwoordiging en van een commissie die door leden van de volksvertegenwoordiging was benoemd. De laatste commissie kon klachten behandelen van iemand die geloofde het slachtoffer te zijn geworden van een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer door stiekeme observatie. De voorkeur van het EHRM gaat weliswaar uit naar controle door een rechter, maar wanneer de wetgeving zelf voldoende waarborgen inhoudt voor een onafhankelijke beoordeling kan wel voldaan zijn aan de eisen van artikel 8 lid 2 EVRM Pro:
"59. (...) In the absence of any evidence or indication that the actual practice followed is otherwise, the Court must assume that in the democratic society of the Federal Republic of Germany, the relevant authorities are properly applying the legislation in issue."
Het EHRM kwam dan tot de slotsom dat de Duitse regeling voldeed aan de eisen van het tweede lid van artikel 8 EVRM Pro.
6.4.2. Ook in de zaak Leander(21) ontbrak het aan effectieve rechterlijke controle. Leander werkte in een museum dat hoorde bij een vlootbasis. Na een antecedentenonderzoek kreeg Leander te horen dat hij zijn baan niet kon behouden vanwege de veiligheid op de marinebasis. Leander kwam hiertegen in het geweer maar ving bot tot in de hoogste militaire en politieke instanties. Hem werd krachtens een beslissing van de National Police Board de toegang tot de inhoud van de informatie op grond waarvan de afwijzende beslissing was genomen ontzegd.
Het EHRM somde alle mogelijkheden op die volgens de Zweedse wetgeving bestonden ten aanzien van de veiligheidsdiensten die antecedentenonderzoeken uitvoerden. En dat waren er heel wat.(22) Het EHRM overwoog onder het hoofd 'damages' het volgende:
"44. The civil liability of the State is dealt with in Chapter 3 of the Civil Liability Act 1972 (skadeståndslagen 1972:207).
According to section 2, acts of public authorities may give rise to an entitlement to compensation in the event of fault or negligence.
However, under section 7, an action for damages will not lie in respect of decisions taken by Parliament, the Government, the Supreme Court, the Supreme Administrative Court or the National Social Security Court. Furthermore, with regard to decisions of lower authorities, such as the National Police Board, section 4 of the Act provides that such an action will not lie to the extent that the person concerned could have avoided losses by exhausting available remedies."
Vervolgens overwoog het EHRM, na te hebben vastgesteld dat er een inbreuk was gemaakt op artikel 8 EVRM Pro:
"51. However, the requirement of foreseeability in the special context of secret controls of staff in sectors affecting national security cannot be the same as in many other fields. Thus, it cannot mean that an individual should be enabled to foresee precisely what checks will be made in his regard by the Swedish special police service in its efforts to protect national security. Nevertheless, in a system applicable to citizens generally, as under the Personnel Control Ordinance, the law has to be sufficiently clear in its terms to give them an adequate indication as to the circumstances in which and the conditions on which the public authorities are empowered to resort to this kind of secret and potentially dangerous interference with private life (ibid., p. 32, § 67).
In assessing whether the criterion of foreseeability is satisfied, account may be taken also of instructions or administrative practices which do not have the status of substantive law, in so far as those concerned are made sufficiently aware of their contents (see the Silver and Others judgment of 25 March 1983, Series A no. 61, pp. 33-34, §§ 88-89).
In addition, where the implementation of the law consists of secret measures, not open to scrutiny by the individuals concerned or by the public at large, the law itself, as opposed to the accompanying administrative practice, must indicate the scope of any discretion conferred on the competent authority with sufficient clarity, having regard to the legitimate aim of the measure in question, to give the individual adequate protection against arbitrary interference (see the above-mentioned Malone judgment, Series A no. 82, pp. 32-33, § 68)."
Vervolgens stelde het EHRM vast dat de Zweedse regelgeving over de verzameling, het beheer en het gebruik van privacygevoelige gegevens was gepubliceerd, met voldoende precisie aangaf welke informatie over burgers mocht worden opgeslagen en aan wie en onder welke omstandigheden informatie mocht worden verstrekt, zij het dat de nadere aanwijzingen van de kant van de regering aan de National Police Board maar in zeer beperkte mate voor het publiek kenbaar waren gemaakt en dus maar beperkt 'accessible' waren. Alles afwegende kwam het Hof tot het oordeel dat de regelgeving aan de Zweedse burger
"an adequate indication (AM, bood) as to the scope and the manner of exercise of the discretion conferred on the responsible authorities to collect, record and release information under the personnel control system."
Voor de beantwoording van de vraag of de inbreuk ook evenredig was moet een afweging gemaakt worden van
"the interest of the respondent State in protecting its national security (...) against the seriousness of the interference with the applicant's right to respect for his private life."
De Staten hebben op dit terrein een ruime bevoegdheid, maar het Hof moet er zich toch van overtuigen of er voldoende hindernissen tegen misbruik zijn opgeworpen. Het Hof wees er met name op dat leden van het parlement, ook van de oppositie, deel uitmaakten van de National Police Board, de instantie die verantwoordelijk was voor de verstrekking van de gegevens en dat ook anderszins parlementsleden betrokken waren bij het toezicht op de verstrekking van privacygevoelige gegevens, evenals de Justitiekanselier en de Ombudsman.
Het EHRM komt dan tot de slotsom dat er voldoende waarborgen in het Zweedse systeem zijn ingebouwd om te voldoen aan de eisen van het tweede lid van artikel 8 EVRM Pro.
6.4.3. Waar het EHRM in de zaken Klass en Leander tot de slotsom kwam dat voldaan was aan de eisen van artikel 8 lid 2 EVRM Pro, in de zaak Rotaru(23) was de uitkomst anders.
Rotaru was een Roemeens burger die in 1948 onder het communistische regime was veroordeeld tot een jaar gevangenisstraf. Na de omverwerping van het communistische regime werd een wet aangenomen om aan de slachtoffers van dat regime tegemoet te komen. Ook klager maakte gebruik van die mogelijkheid. In de procedure die volgde dook een brief op van de Roemeense inlichtingendienst met daarin gegevens onder meer over klagers vroegere politieke activiteiten. Rotaru betoogde dat een aantal van de gegevens in die brief onjuist was en eiste schadevergoeding en vernietiging van de onjuiste gegevens. Hij werd door de rechter in alle instanties in het ongelijk gesteld. Nader onderzoek van de inlichtingendienst bracht aan het licht dat er sprake was van een persoonsverwisseling en de eerdere rechterlijke uitspraak, waarin verdachte in het ongelijk was gesteld, werd herzien. Rotaru klaagde over schending van artikel 8 EVRM Pro.
Het EHRM herhaalde dat het tweede lid van artikel 8 beperkt Pro moest worden uitgelegd. De bevoegdheid om inbreuk maken op de persoonlijke levenssfeer ontleende de Roemeense inlichtingendienst aan een wet die was gepubliceerd. Maar er bestond geen wettelijke bepaling over de soort gegevens die mochten worden opgeslagen, de personen over wie die inlichtingen mochten worden verzameld, de gevallen waarin dat was geoorloofd en de procedures die moesten worden gevolgd. Hoewel de nationale veiligheid werd genoemd als belang dat beschermd moest worden duidde de wet met onvoldoende nauwkeurigheid de grond aan die inbreuken op de persoonlijke levenssfeer legitimeerde. Een stelsel van geheime controle van burgers moet omgeven zijn door waarborgen tegen de mogelijkheid van misbruik. Het EHRM vervolgt dan:
"In order for systems of secret surveillance to be compatible with Article 8 of the Convention, they must contain safeguards established by law which apply to the supervision of the relevant services' activities. Supervision procedures must follow the values of a democratic society as faithfully as possible, in particular the rule of law, which is expressly referred to in the Preamble to the Convention. The rule of law implies, inter alia, that interference by the executive authorities with an individual's rights should be subject to effective supervision, which should normally be carried out by the judiciary, at least in the last resort, since judicial control affords the best guarantees of independence, impartiality and a proper procedure."
Het Hof kwam tot de conclusie dat artikel 8 EVRM Pro was geschonden.(24)
6.5. Tot 29 mei 2002 werd de taak van de BVD omschreven in artikel 8 Wet Pro op de inlichtingen en veiligheidsdiensten (Wet van 3 december 1987, Stb. 635). Het aftappen en opnemen van telefoongesprekken door de BVD was tot 31 december 2001 geregeld in artikel 139c Sr. Naar mijn mening voldeed deze regeling niet aan de eisen die het tweede lid van artikel 8 EVRM Pro stelt. Het ontbrak aan nadere regels of een nadere precisering bijvoorbeeld van de personen die mochten worden afgeluisterd, van de voorwaarden waaraan voldaan moest zijn wilde er sprake zijn van een geval waarin afluisteren geoorloofd zou zijn, van het toezicht op de praktijken van de BVD om misbruik te voorkomen. Er was zeker geen sprake van een rechterlijke, permanente controle zoals in de strafvordering geregeld is, noch van de uitgebreide en min of meer onafhankelijke mogelijkheden van toezicht zoals in de zaken Klass en Leander wél bestond.
6.6. Maar de vraag is of deze gebrekkigheid verdachte in het strafproces kan baten. Ik doel op de zaak Khan. In de zaak Khan(25) was afluisterapparatuur in een woning geplaatst zonder dat de wet daarvoor een voldoende basis bood. Aldus werd bewijsmateriaal verkregen op grond waarvan Khan werd veroordeeld. Khan betoogde dat hij geen fair trial had gehad. Het EHRM herhaalde dat het zich niet geroepen voelt een oordeel te geven over de toelaatbaarheid van bewijsmateriaal. Voorts stelt het hof vast dat niet in discussie is dat de stiekem opgenomen verklaringen niet onder druk tot stand zijn gekomen. Het EHRM vervolgt dan:
"The "unlawfulness" of which complaint is made in the present case relates exclusively to the fact that there was no statutory authority for the interference with the applicant's right to respect for private life and that, accordingly, such interference was not "in accordance with the law", as that phrase has been interpreted in Article 8 § 2 of the Convention."
De vraag waar het allemaal om draait is of er sprake was van een fair trial. En dat was het geval volgens het EHRM:
"The central question in the present case is whether the proceedings as a whole were fair. With specific reference to the admission of the contested tape recording, the Court notes that, as in the Schenk case, the applicant had ample opportunity to challenge both the authenticity and the use of the recording. He did not challenge its authenticity, but challenged its use at the voir dire and again before the Court of Appeal and the House of Lords. The Court notes that at each level of jurisdiction the domestic courts assessed the effect of admission of the evidence on the fairness of the trial by reference to section 78 of PACE, and the courts discussed, amongst other matters, the non-statutory basis for the surveillance. The fact that the applicant was at each step unsuccessful makes no difference (ibid., p. 29, § 47)."
6.7. De steller van het vierde middel verbindt aan de gebrekkigheid van artikel 139c Sr niet de conclusie dat artikel 6 EVRM Pro is geschonden en dat verdachte geen fair trial heeft gehad. Als is vastgesteld dat verdachte een eerlijk proces heeft gehad is er geen grond om het arrest waarvan beroep te vernietigen als de onjuiste waardering door het hof van art. 139c lid 2 onder 3 (oud) Sr toch niet eraan in de weg staat dat het handelen van de BVD het strafproces niet heeft geïnfecteerd. Ik behoud mij de conclusie die aan gegrondbevinding van dit middel is te verbinden nog voor omdat ook het vijfde en zesde middel voortbouwen op de onwettigheid van de inbreuk door de BVD op de persoonlijke levenssfeer van verdachte, maar deels tegen een anders gekleurde achtergrond .
7.1. Het vijfde middel klaagt dat het gerechtshof ten onrechte de verzoeken heeft afgewezen om aan het dossier de bijzondere lasten, afgegeven in het kader van artikel 139c lid 2 onder 3 (oud) Sr, toe te voegen. Eveneens vecht het middel de beslissing aan op het verzoek van de verdediging om te worden ingelicht over de NAW-gegevens van de door de BVD afgeluisterde telefoons.
7.2. Wat betreft het verzoek om BVD-stukken aan het dossier toe te voegen kan ik gezien het voorgaande kort zijn. Op 25 april 2003 heeft het hof het vertrouwensbeginsel aangewezen als richtsnoer voor de justitiële autoriteiten in hun contacten met de inlichtingendiensten. De justitiële autoriteiten zullen mogen uitgaan van de rechtmatige verkrijging van de van de kant van die diensten verstrekte informatie. Omdat elke aanwijzing dat de BVD onbevoegd zou hebben gehandeld ontbreekt acht het hof geen termen aanwezig om de bevoegdheid tot afluisteren zelf te toetsen. Hetzelfde geldt volgens het hof ten aanzien van de informatieverstrekking door de BVD aan het openbaar ministerie. Het hof heeft dus de verzoeken afgewezen op de grond dat de honorering ervan niet noodzakelijk is gelet op de verhouding tussen BVD en justitie.
7.3. Het gaat om stukken waarover het OM niet beschikt, die niet het resultaat zijn van een opsporingsonderzoek en die niet onder verantwoordelijkheid van het OM zijn opgemaakt. De maatstaf waaraan het hof een verzoek om dergelijke stukken aan het dossier toe te voegen moet toetsen is volgens mij de maatstaf der noodzakelijkheid van artikel 315 Sv Pro. Die maatstaf heeft het hof gebruikt. Het hof heeft zich voor zijn beslissing gebaseerd op de afstand tussen BVD en OM en heeft zich voldoende voorgelicht geacht omdat het kennelijk onder meer op grond van de verklaring van de terrorisme-officier van oordeel was dat het geen behoefte had aan een verdergaande toetsing dan mogelijk was op grond van wat het hof onder meer uit die verklaring bekend is geworden. Die beslissing is niet onbegrijpelijk.
Naar mijn mening heeft geen schending plaatsgevonden van een voorschrift van het Wetboek van strafvordering, noch van artikel 8 EVRM Pro. De steller van het middel heeft ook artikel 6 EVRM Pro ingeroepen. Mijn oordeel over dat onderdeel behoud ik mij nog voor tot na de bespreking van het zesde middel.
8.1. Het zesde middel heeft weer betrekking op de onmogelijkheid om doen en laten van de BVD te controleren. Het hof heeft zich volgens de steller van het middel ten onrechte op een afstand laten zetten, door met een beroep op de taak van de BVD en de daaruit voortvloeiende verhouding tot het OM een toereikende toetsing van de rechtmatigheid van het optreden van de BVD achterwege te laten. Voorzover het hof wel onregelmatigheden in de operaties van de BVD heeft geconstateerd heeft het ten onrechte nagelaten daaraan consequenties te verbinden. Tenslotte klaagt het middel erover dat het hof heeft veronachtzaamd dat BVD en OM hand in hand hebben geopereerd. Ten onrechte heeft het hof aangenomen dat de BVD door kan gaan met zijn onderzoek wanneer er al een verdenking van een strafbaar feit bestaat. Het voortduren van informatieverschaffing door de BVD aan justitie leidt ertoe dat strafvorderlijke waarborgen worden uitgehold. Controle op de informatieverkrijging blijft onmogelijk.
8.2. Ik begin met het laatste punt. Het hof heeft in zijn arrest een verweer over de concurrerende onderzoeken door BVD resp. OM als volgt verworpen:
"Voortgezette informatie-uitwisseling
5.3.7. Het hof verwijst voor wat betreft de kritiek op de gebrekkige regeling van de informatieverstrekking aan het OM en het ontbreken van een machtiging naar hetgeen hierboven is overwogen. Met betrekking tot de klachten over de samenloop van het strafrechtelijk onderzoek dat met de BVD-ambtsberichten startte, met het (kennelijk) voortgezette onderzoek van de BVD naar de groepering die voor justitie verdachten waren geworden, overweegt het hof als volgt. In zijn eerdergenoemde tussenbeslissing heeft het hof onder meer overwogen (par. 2.2, 2.3):
De taak van de AIVD bestaat ingevolge artikel 6 van Pro de WIV 2002 -kort samengevat onder meer- uit het verrichten van onderzoek ten behoeve van de bescherming van (het voortbestaan van) de democratische rechtsorde en de veiligheid of andere gewichtige belangen van de staat, en het bevorderen van maatregelen ter bescherming van die belangen. De dienst beweegt zich niet op het terrein van de (strafrechtelijke) handhaving van de rechtsorde; aan de medewerkers van de dienst wordt uitdrukkelijk opsporingsbevoegdheid onthouden (artikel 9.1) en de politieambtenaren die werkzaamheden ten behoeve van de AIVD verrichten mogen in die hoedanigheid hun strafvorderlijke bevoegdheden niet uitoefenen (artikel 9.2). Door deze strikte scheiding (die ook al onder de 'oude' wet bestond) "wordt beoogd een ongewenste vermenging van functies en daarbij horende bevoegdheden alsmede de controle op de uitoefening daarvan, te voorkomen", aldus de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel WIV (TK 1997-1998, 25 877, nr 3, p. 16).
In de Memorie van Toelichting (p. 55) wordt een schets gegeven van de "huidige praktijk" met betrekking tot de externe gegevensverstrekking. Deze vindt plaats "aan het orgaan dat bevoegd is tot het nemen van maatregelen om de in het geding zijnde belangen preventief te beschermen dan wel tegen aantastingen repressief op te treden". Die gegevensverstrekking kan ook zaken betreffen die niet rechtstreeks met de taak van de AIVD te maken hebben, maar waarop deze dienst bij de uitvoering van zijn taak toevallig stuit (zogeheten bijvangst). Die gegevensverstrekking kreeg in de WIV 2002 een expliciete wettelijke basis in artikel 38, waarbij "het daartoe aangewezen lid van het openbaar ministerie", de landelijk (terreur)officier van justitie, de schakel tussen de dienst en het strafrechtelijk apparaat vormt.
5.3.8. Het hof leidt hieruit af dat BVD en justitie ieder voor zichzelf onderzoek kunnen doen - en ook kunnen blijven doen -naar personen of groeperingen indien daartoe, vanuit hun respectieve preventieve en repressieve taken bezien, aanleiding bestaat. De wetgever heeft in de WIV 2002 (evenals in eerdere wetgeving, zie artikel 20 van Pro de 'oude' WIV) een strikte scheiding van taken en bijbehorende bevoegdheden beoogd, naast uitwisseling van informatie tussen BVD en justitie die vanuit een oogpunt van effectieve taakuitvoering van de diensten geboden is. Naar 's hofs oordeel brengt die strikte scheiding geenszins mee dat de BVD zou moeten terugtreden indien justitie gaat opsporen (of anderszins); wél zullen BVD en justitie hun bevoegdheden uitsluitend met het oog op de vervulling van de eigen taak moeten blijven uitoefenen - en gaat het dus bijvoorbeeld niet aan dat justitie grenzen die aan de eigen opsporingsbevoegdheid zijn gesteld omzeilt door de BVD haar bevoegdheden ten behoeve van de strafvordering te laten uitoefenen en de opbrengst daarvan via de landelijk terreurofficier van justitie in het strafrechtelijk onderzoek te laten inbrengen. Maar van een dergelijk handelen is in de onderhavige zaak op geen enkele wijze gebleken; gelet op de (ook voor justitie) beschikbare informatie was er voor de BVD immers alle aanleiding de groepering in kwestie te blijven volgen. De stelling dat een parallel onderzoek van BVD naast justitie niet toegelaten zou zijn en/of dat voortgezette informatie-uitwisseling dan ontoelaatbaar is, vindt geen steun in het recht. Het verweer wordt mitsdien verworpen."
8.3. Volgens de steller van het middel is dit oordeel van het gerechtshof in strijd met het oordeel van de wetgever. In dat verband is in de pleitnota in hoger beroep gewezen op een brief van de Minister van 28 februari 1992 over de bewijskracht in het strafproces van informatie en technisch materiaal verkregen door de BVD.(26)
8.4. In die brief ging de minister in op de verhouding van de BVD ten opzichte van de opsporingsinstanties, op de situatie waarbij van de BVD afkomstig materiaal de aanleiding vormt om een opsporingsonderzoek te beginnen en de situatie waarin materiaal van de BVD afkomstig direct in het strafproces als bewijs wordt aangewend. De BVD is, aldus de minister geen opsporingsinstantie en kan ook geen verlengstuk zijn van politie of justitie. Wel waarschuwt de BVD de opsporingsinstanties in die gevallen waarin onderzoek op strafbare feiten stoot. Ik citeer uit p. 4 van deze brief:
"Wel dient ervan te worden uitgegaan dat de rechter het toetsingsrecht toekomt met betrekking tot de vraag of ten tijde van de start en gedurende de informatievergaring door middel van de telefoontap van de BVD al dan niet sprake was van een strafvorderlijke verdenking in de zin van artikel 27 Wetboek Pro van Strafvordering (Sv). Immers, zou de informatie uit de telefoontap van de BVD, door die dienst vergaard zijn na het moment waarop de BVD van verdenking in de zin van artikel 27 Sv Pro had moeten c.q. kunnen uitgaan en acht het Openbaar Ministerie, na daartoe door de BVD in kennis te zijn gesteld, geen termen aanwezig om een justitiële telefoontap aan te vragen, dan moet ernstig rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat die informatie niet als bewijs bruikbaar is. Immers vanaf het moment waarop de verdenking ontstaat én dit aan het Openbaar Ministerie bekend was, had (tevens) een telefoontap conform artikel 125g Sv. op last van de rechter-commissaris moeten worden ingesteld, willen de vruchten van een tap in het strafproces bijdragen aan de bewijsvoering. Is alsdan niet (tevens) een tap op last van de rechter-commissaris geplaatst, dan valt niet uit te sluiten dat de rechter onder omstandigheden in een dergelijk geval de uit deze BVD-tap verkregen informatie als onrechtmatig zal beschouwen en deze op grond hiervan als onbruikbaar voor de bewijsvoering terzijde zal schuiven. Deze mogelijkheid doet zich niet voor voorzover het informatie uit een BVD-tap betreft welke informatie dateert van vóór het moment dat er sprake was van een verdenking ingevolge artikel 27 Sv Pro. Alsdan kan deze informatie wél bijdragen aan de bewijsvoering."
8.5. De minister is er zich dus van bewust geweest dat het gevaar bestaat dat via de BVD de wettelijke eisen die aan opsporingsmethoden zijn gesteld zouden kunnen worden omzeild in die gevallen waarin al een verdenking bestaat, maar de BVD wordt ingezet om het bewijsmateriaal te verzamelen. Dat gevaar is evenwel niet aanwezig wanneer door de BVD onderzoek wordt verricht waarbij materiaal wordt verzameld dat een verdenking van strafbare feiten doet ontstaan, waarna vervolgens het OM verwittigd wordt door middel van een ambtsbericht, en waarna dan het OM een opsporingsonderzoek begint en aan de BVD verzoekt het eerder verzamelde materiaal aan het OM ter beschikking te stellen. In weerwil van het beeld dat de steller van het middel onder 2.21 schildert is er volgens het hof in deze zaak geen sprake geweest van een gevaar voor dubieuze vermenging. Het hof heeft immers overwogen dat in de onderhavige zaak van een ontwijking van strafvorderlijke voorschriften niet is gebleken. Dat oordeel berust op afwegingen en vaststellingen van feitelijke aard en kan de toets die in cassatie daaraan aangelegd dient te worden doorstaan, wat er overigens ook zij van de uitlating van het hof dat een voortgezette informatie-uitwisseling toelaatbaar zou zijn als er parallel aan een BVD-onderzoek nog een opsporingsonderzoek loopt. In de onderhavige zaak is daarvan immers volgens het hof geen sprake geweest.
8.6. Ter ondersteuning van het standpunt dat de strafrechter vol de totstandkoming van BVD materiaal heeft te toetsen doet de steller van het middel een beroep op de zaken Klass en Kruslin en Huvig. Het ontbreken van een rechterlijke controle voor of tijdens het aftappen van telefoongesprekken is volgens het middel de eerste schending van artikel 8 EVRM Pro. Van een tweede schending zou sprake zijn doordat het hof heeft uitgemaakt dat voor een rechterlijke controle ook achteraf, bij het gebruik van de telefoontaps in de strafzaak, geen plaats is. De verwijzing van het hof naar het vertrouwensbeginsel in het internationaalrechtelijk verkeer gaat niet op, omdat daar een rechterlijke controle niet is uitgesloten.
8.7. Ik stel hier tegenover dat als voortvloeisel van het vertrouwensbeginsel moet worden aangenomen dat in het buitenland alles correct door de justitie is toegepast.(27) Uitvloeisel van het vertrouwensbeginsel is ook dat in het uitleveringsrecht vertrouwd mag worden op de mededelingen van de andere Staat.(28) Ik kan dus niet zeggen dat het hof een verkeerde uitleg heeft gegeven aan het vertrouwensbeginsel; ook volgens het hof moet de strafrechter kunnen vertrouwen op de mededelingen van de BVD.
Voorts herhaal ik nogmaals dat het EHRM zich gevoelig heeft getoond voor het bijzondere karakter van zaken waarin de nationale veiligheid in het geding kan zijn en dat daarom de vergelijking met de strafrechtelijke zaak Kruslin/Huvig niet zonder meer opgaat. Ik verwijs nogmaals naar § 59 in de uitspraak Klass.
In de zaak Klass noch in de zaak Leander, waarin evenmin een rechterlijke controlemogelijkheid had opengestaan, nam het Hof een schending van artikel 8 EVRM Pro aan. Dat het louter ontbreken van een rechterlijke controlemogelijkheid dus al zou moeten leiden tot de conclusie dat artikel 8 EVRM Pro is geschonden berust mijns inziens op een onjuiste stelling, hoezeer ook het EHRM uitspreekt dat een rechterlijke controle de voorkeur geeft.
Maar ook als het anders gesteld zou zijn zou het ontbreken van een rechterlijke controle mijns inziens niet tot niet ontvankelijkverklaring van het OM kunnen leiden. De BVD opereert immers niet onder supervisie van het OM. Wat de BVD doet valt buiten het bestek van het opsporingsonderzoek.
9. Thans kom ik toe aan de kwestie of verdachte een fair trial heeft gehad en of er sprake is geweest van schending van artikel 6 EVRM Pro. Die schending zou er dan in hebben bestaan dat toetsing van de inhoud en de rechtmatigheid van door de BVD verzameld materiaal niet aan de verdediging is toegestaan.
Bijvoorbeeld in de zaak Fitt(29) overwoog het EHRM:
"3. It is a fundamental aspect of the right to a fair trial that criminal proceedings, including the elements of such proceedings which relate to procedure, should be adversarial and that there should be equality of arms between the prosecution and defence. The right to an adversarial trial means, in a criminal case, that both prosecution and defence must be given the opportunity to have knowledge of and comment on the observations filed and the evidence adduced by the other party (see the Brandstetter v. Austria judgment of 28 August 1991, Series A no. 211, pp. 27-28, §§ 66-67). In addition Article 6 § 1 requires, as indeed does English law (see paragraph 18 above), that the prosecution authorities disclose to the defence all material evidence in their possession for or against the accused (see the Edwards judgment cited above, p. 35, § 36)."
In de onderhavige zaak is het OM niet in een gunstiger positie geplaatst dan de verdediging. Het materiaal dat de BVD aan het OM heeft overhandigd is in het procesdossier gevoegd, waartoe ook de verdediging toegang had. Ander materiaal is in het bezit gebleven van de BVD en is niet ter kennis gekomen van OM of van de rechter. De verdediging heeft de gelegenheid gehad het materiaal in het dossier aan te vechten en te becommentariëren. Dat de BVD wellicht zonder wettelijke grondslag materiaal verzameld heeft door het afluisteren van telefoongesprekken betekent niet dat, als de resultaten hiervan in het strafproces worden ingebracht, verdachte geen eerlijk proces meer krijgt. Ik citeer uit de zaak Schenk(30):
"46. While Article 6 (art. 6) of the Convention guarantees the right to a fair trial, it does not lay down any rules on the admissibility of evidence as such, which is therefore primarily a matter for regulation under national law.
The Court therefore cannot exclude as a matter of principle and in the abstract that unlawfully obtained evidence of the present kind may be admissible. It has only to ascertain whether Mr. Schenk's trial as a whole was fair."
(...)
"He had the opportunity - which he took - of challenging its authenticity and opposing its use, having initially agreed that it should be heard (see paragraph 18 above). The fact that his attempts were unsuccessful makes no difference.
(...)
48. The Court also attaches weight to the fact that the recording of the telephone conversation was not the only evidence on which the conviction was based."(31)
In de onderhavige zaak zijn de door de BVD afgeluisterde en in het dossier gevoerde telefoongesprekken evenmin het enige bewijsmiddel waarop de veroordeling van verdachte steunt. Dat de verdediging niet de gelegenheid heeft gehad te toetsen of de BVD nog de beschikking had over ander materiaal, noch of de BVD bij het verzamelen van dat ander materiaal haar boekje te buiten is gegaan is voor de vraag of het proces van verdachte eerlijk is geweest niet van belang.
Mijn conclusie luidt dan ook dat er geen schending is geweest van het eerste lid van artikel 6 EVRM Pro en dat de middelen 4, 5 en 6, voorzover deze zich stelden op een ander standpunt, niet gegrond zijn.
10. Een andere vraag is wellicht of het Nederlandse recht een 'effective remedy' kent voor die gevallen waarin de BVD zonder voldoende wettelijke grondslag heeft afgeluisterd. Een bevestigend antwoord laat zich verdedigen. Immers, wanneer eenmaal aan de burger bekend is geworden dat hij onderwerp is van geheime operaties van de BVD staan hem alle mogelijkheden open om door de burgerlijke rechter en de administratieve rechter, weer in acht genomen de beperkingen die de staatsveiligheid stelt, het handelen van de BVD te doen beoordelen. En dan is voldaan aan de eis van artikel 13 EVRM Pro.(32) Die 'effective remedy' op een schending van artikel 8 EVRM Pro behoeft immers niet geperst te worden in het keurslijf van een niet-ontvankelijkverklaring in het strafproces, als het nationale recht daarvoor geen ruimte biedt, als dat maar verloopt volgens de lijnen van een fair trial.
Toegespitst op het verweer dat het OM niet ontvankelijk zou moeten worden verklaard op grond van alle gebreken die aan het optreden van de BVD zouden kleven en die doorwerken naar het OM is artikel 359a Sv de wettelijke regeling die in dit verband zou moeten worden toegepast. Maar deze bepaling heeft alleen maar betrekking op vormverzuimen in het strafrechtelijk onderzoek, niet op onvolkomenheden in veiligheidsonderzoeken door de BVD en buiten verantwoordelijkheid van het OM gevoerd.
11.1. Het zevende middel klaagt over het gebruik voor het bewijs van de van de BVD afkomstige tapverslagen, omdat deze tapverslagen gesprekken weergeven tussen onbekende personen, op welke tapverslagen dus artikel 344a lid 3 Sv van toepassing zou zijn.
Het hof heeft dienaangaande het volgende overwogen:
"5.3.12. De verdediging heeft bij brief van 30 januari 2004 tevens verzocht alle deelnemers aan die telefoongesprekken als getuige te horen, kennelijk met het oog op enige aan niet-honorering van dit verzoek ingevolge artikel 344a, derde lid, Sv te verbinden consequentie. Het hof heeft dit verzoek ter terechtzitting van 24 maart 2004 afgewezen, reeds omdat oproeping niet mogelijk is indien de identiteitsgegevens onbekend zijn. Het hof verbindt hieraan echter niet de consequentie dat de inhoud van die telefoongesprekken daarom niet tot het bewijs zou mogen worden gebruikt.
Naar 's hof oordeel gaat het daarbij immers niet om een verklaring waarop artikel 344a.3 Sv doelt, nu het gaat om de registratie van een mededeling waarvan op zichzelf niet voor discussie vatbaar is dát die mededeling is gedaan en tevens in beginsel valt aan te nemen dat het niet de bedoeling van betrokkene is geweest dat zij ter kennis van de justitie zou komen - gelet op de wijze waarop zulks is gebeurd.
Naar het oordeel van het hof vloeit ook uit het door de Hoge Raad in zijn arrest van 21 oktober 2003, nr. 119.03, LJN AH 9922 (Nieuwsbrief Strafrecht 2003, 399) onder r.o. 5.3 gestelde "Wel kan de vertolkte of vertaalde tekst een verklaring van een ander bevatten wiens identiteit niet blijkt, waarvan het gebruik voor het bewijs onder de in art. 344, derde lid Sv aangeduide omstandigheden is onderworpen aan de in die bepaling gestelde eisen", bezien in de context waarin deze uitspraak is gedaan, geenszins voort dat de middels een telefoontap opgenomen uitingen van een persoon als een verklaring als bedoeld in voornoemd artikel dient te worden aangemerkt."
De steller van het middel brengt tegen deze overwegingen in dat het arrest van de Hoge Raad aldus moet worden uitgelegd, dat het gebruik van een tekst als bewijsmiddel steeds is onderworpen aan de in artikel 344a lid 3 Sv gestelde eisen als de identiteit van degene wiens woorden worden weergegeven niet blijkt. De argumenten van het hof zijn onvoldoende. Dat wel duidelijk is dat de mededeling is gedaan geldt ook voor de verklaringen die wel onder artikel 344a lid 3 Sv worden gerangschikt. Deze bepaling maakt bovendien, aldus nog steeds het middel, geen onderscheid al naar gelang de bestemming van de verklaring.
11.2. Artikel 344a lid 3 Sv is te herleiden tot de Wet van 11 november 1993, Stb. 603 (Wet getuigenbescherming). De noodzaak van een wettelijke voorziening kwam voort uit rechtspraak van het EHRM over de anonieme getuige.(33) Het EHRM is van oordeel dat ook een anonieme getuige, die tegenover de politie een verklaring heeft afgelegd, als 'witness' de zin van artikel 6 lid 3 onder Pro d EVRM heeft te gelden. Niet iedere uitspraak van iemand die in het strafdossier terechtkomt heeft echter het karakter van een verklaring van een 'witness'. Het EHRM bezigt zelf telkens de aanduiding 'statement'.(34) Daaruit valt af te leiden dat het moet gaan om een verklaring die wordt afgelegd, en wel met een zekere bestemming of bedoeling. Ik laat in het midden jegens wie die verklaring wordt afgelegd omdat in de onderhavige zaak er enkel sprake is van afgeluisterde telefoongesprekken, die niet met afgelegde verklaringen zijn gelijk te stellen.
Voorts wijs ik erop dat het recht om getuigen te horen een specificatie is van de eis van een eerlijk proces van lid 1 van artikel 6 EVRM Pro. Bijzondere waarborgen zullen moeten kunnen worden ingeroepen bijvoorbeeld als het OM over meer informatie kan beschikken over een getuige dan de verdediging. Te denken is aan het geval dat een anonieme getuige door de politie wordt gehoord. Daarvan is hier geen sprake. OM en verdediging starten van achter dezelfde lijn.
Een ander punt is dat van afgeluisterde telefoongesprekken doorgaans gezegd kan worden dat de gesprekspartners het gesprek in vrijheid inhoud kunnen geven zonder enige druk van de kant van de autoriteiten. Afgeluisterde telefoongesprekken vormen volgens het EHRM doorgaans 'very strong evidence'.(35) Dat is een factor die kan worden meegewogen bij de beslissing of, wanneer de verdediging niet in de gelegenheid is geweest iemand die aan een afgeluisterd telefoongesprek deelnam op betrouwbaarheid te toetsen, extra waarborgen bij het gebruik voor het bewijs van dat afgeluisterd telefoongesprek zijn geboden. In deze zaak heeft de verdediging niet aangevoerd dat de gesprekspartners onbetrouwbaar zouden zijn en dáárom niet voor het bewijs zouden mogen worden gebezigd.
Tevens geldt dat ook in deze zaak het bewijs niet overwegend op de afgeluisterde telefoongesprekken steunt. Integendeel, men zou kunnen zeggen dat de afgeluisterde telefoongesprekken slechts steunbewijs vormen voor andere bewijsmiddelen.
Tot slot wijs ik op HR 14 december 2004, NJ 2005, 383 m.nt. Buruma.
In deze zaak had het hof voor het bewijs gebruikt een verklaring van een getuige ([...]), waarin deze weergeeft wat een zekere [betrokkene] wist over een organisatie van mensensmokkelaars. In hoger beroep betoogde de verdediging dat het ging om een verklaring in de zin van artikel 344, lid 3 (oud) Sv, nu van de identiteit van deze [betrokkene] niet kon blijken. Het hof had dit verweer als volgt verworpen:
"De getuige [...] is ter terechtzitting van het hof van 17 oktober 2002 in aanwezigheid van de raadsman gehoord. De verdediging heeft haar recht om de getuige te ondervragen ter terechtzitting aldaar ook uitgeoefend. Geen rechtsregel verbiedt de verklaring van deze getuige - ook waar het gaat om een verklaring de auditu van een niet nader te traceren persoon - met de nodige behoedzaamheid te gebruiken voor het bewijs. Het hof acht deze verklaring bruikbaar, daar deze verklaring in belangrijke mate wordt ondersteund door de inhoud van de overige bewijs- middelen."
Het cassatiemiddel dat tegen deze verwerping werd aangevoerd werd door de Hoge Raad verworpen:
"3.4. In 's Hofs oordeel ligt besloten dat die verklaring van [de getuige], voorzover hij daarin verslag doet van hetgeen een zekere [betrokkene] hem heeft verteld, niet kan worden aangemerkt als een verklaring als bedoeld in art. 344, derde lid (oud), Sv. Dat oordeel is juist, zodat het middel faalt."
Mij dunkt dat deze les ook kan worden getrokken voor het proces-verbaal waarin afgeluisterde gesprekken worden weergegeven.
Het middel faalt.
12. Het eerste middel is gegrond en zal tot verlaging van de straf dienen te leiden. De overige voorgestelde middelen falen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoort te leiden.
13. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Deze zaak hangt samen met 01422/05 ([medeverdachte 1]) en 01423/05 ([medeverdachte 2]), waarin ik ook vandaag concludeer.
2 EHRM 10 oktober 2000, 42095/98, Reports of Judgments and Decisions 2000-X.
3 EHRM 26 maart 2002, 48297/99, Reports of Judgments and Decisions 2002-II.
4 EHRM 28 november 2002, 58442/00. Opmerkelijk in deze zaak was daarnaast dat de Premier en de Minister van justitie in een officieel communiqué, dat in de pers werd gepubliceerd, aangaven dat zij het huisarrest van verdachte, nadat hij een hartaanval had gekregen en daarom niet naar de gevangenis terug hoefde, verwierpen. De bewindslieden schreven dat de vervanging van het verblijf in de gevangenis door het huisarrest voor de Letse samenleving onaanvaardbaar was en dat als gevolg van deze rechterlijke beslissing het hun noodzakelijke leek de regeling van de rechterlijke aansprakelijkheid en die van het tuchtrecht over de rechterlijke macht te herzien. Maar deze uitlatingen komen niet aan de orde.
5 Het hoger beroep van het OM strekte zich niet uit tot de beslissing van de rechtbank over feit 1.
6 HR NJ 2004, 376.
7 HR 7 mei 1996, NJ 1997, 687 m.nt. Schalken; HR 21 oktober 1997, NJ 1998, 133 m.nt. 't Hart; HR 8 mei 2001, NJ 2001, 479
8 HR 21 januari 1997, NJ 1997, 321.
9 HR 16 september 1996, NJB 1997, blz. 126, nr. 7.
10 Zie ook Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, 5e druk, p. 249.
11 EHRM 16 december 1992, NJCM Bulletin 1993, p. 315 en 449.
12 EHRM 16 februari 2000, NJB 2000, p. 852, nr. 14.
13 HR 25 november 1997, NJ 1998, 274, rov. 5.3.
14 HR 1 juni 1999, NJB 1999, blz. 1167, nr. 89.
15 HR 16 november 1999, NJ 2000, 214, m.nt, Reijntjes.
16 Evenals in HR 31 januari 2006, LJN AU3426.
17 HR 17 april 2001, nr. 01523/99.
18 EHRM 24 april 1990, NJ 1991, 523 m.nt. Dommering.
19 EHRM 20 juni 2002, 50963/99, § 121 (Al Nashif).
20 EHRM 6 september 1978, Publ. ECHR, series A, 1979, nr. 28.
21 EHRM 26 maart 1987, A-116.
22 De Minister van Justitie, de Justitiekanselier die - kort gezegd - toezicht houdt op overheidsdienaren en in het bijzonder degenen die werkzaam zijn in het justitie-apparaat, de Natioale Raad voor de Politie (National Police Board) die zelf onder toezicht staat van de Kanselier, de Parlementaire Ombudsman, de Parlementaire Commissie voor justitie. Het EHRM wijst ook nog op het beginsel van openbaarheid van publieke documenten.
23 EHRM 4 mei 2000, nr. 28341/95.
24 Zie ook EHRM 31 mei 2005, nr. 64330/01 (Antunes Rocha).
25 EHRM NJ 2002, 180. Idem in EHRM 26 september 2003, 63737/00 (Perry).
26 Kamerstukken II 1991-1992, 22463, nr. 4.
27 HSR 15e druk, p. 557.
28 HR 8 juni 2004, LJN AO9919;
29 EHRM 16 februari 2000, 29777/96, Reports of Judgments and Decisions 2000-II.
30 EHRM 12 juli 1988, NJ 1988, 851 m.nt. EAA.
31 Zie ook Khan § 36.
32 Vgl. Klass, § 70 e.v. Grotenhuis neemt wel een schending van artikel 13 EVRM Pro aan in die gevallen waarin zonder gevaar voor de staatsveiligheid de burger ervan op de hoogte kan worden gesteld dat hij door de BVD is afgeluisterd, maar waarin zulks wordt nagelaten; Drs. F.G.B. Grotenhuis, Afluisteren door de BVD: een Nederlandse Klass-zaak, in NJCM Bulletin 1981, p. 242 e.v.
33 Kamerstukken II 1991-1992, 22483, nr. 3, p. 7 e.v.
34 Bijvoorbeeld EHRM 20 november 1989, NJ 1990, 245 m.nt. EAA (Kostovski) § 40; EHRM 19 december 1990, NJCM Bulletin 1991, p.255, § 34 (Delta); EHRM 19 februari 1991, NJ 1993,708 (Isgró) m.nt. EAA, § 32; EHRM 27 september 1990, NJ 1993, 707 (Windisch) m.nt. EAA, § 23; EHRM 28 augustus 1992, NJB 1993, p. 71, nr. 11 (Artner) § 19; EHRM 10 juni 1996, NJCM Bulletin 1997, p. 45 (Pullar) § 45.
35 Khan § 37.