Conclusie
Rolnr. C05/106HR
Mr L. Strikwerda
Zt. 24 maart 2006
conclusie inzake
[Eiseres]
tegen
[Verweerder] h.o.d.n. Summer Design
Edelhoogachtbaar College,
1. Inzet van deze procedure is de vraag of thans verweerder in cassatie, hierna: Summer, bij de verkoop van een partij in Indonesië geproduceerde tuinmeubelen aan thans eiseres tot cassatie, hierna: [eiseres], is opgetreden als agent dan wel als wederverkoper.
2. De feiten waarvan in cassatie dient te worden uitgegaan treft men aan in r.o. 1.1 t/m 1.21 van het vonnis van de rechtbank (zie r.o. 3 van het arrest van het hof). Zij komen op het volgende neer (zie r.o. 4.1 van het arrest van het hof).
(i) [Eiseres] drijft een groothandel in huis- en tuinmeubilair. Summer heeft een zakelijke relatie met een aantal producenten van (teak)houten (tuin)meubelen in Z.O. Azië. Partijen kennen elkaar sinds 1997 en hebben in 1998 voor het eerst zaken met elkaar gedaan.
(ii) Bij faxbrief van 1 februari 1999 heeft Summer [eiseres], kennelijk op verzoek van laatstgenoemde, een prijsopgave doen toekomen betreffende een aantal in Z.O. Azië te vervaardigen meubelen. De brief begint met de zin: "Hierbij doe ik jou toekomen de gewenste prijsopgave van onderstaande artikelen". De fax vermeldt verder codenummers omschrijvingen en prijzen "FOB Jakarta" in US Dollars, terwijl daarop voorts is gesteld: "Zoals afgesproken zal Summer 5% bemiddelingskosten in rekening brengen."
(iii) Bij orderbevestigingen gedateerd 10 en 23 september 1999 (geadresseerd aan een relatie van Summer, CV. Kadera Ratan Hutany in Cirebon, Indonesië, hierna: Hutany), heeft [eiseres] in totaal zes containers houten meubelen besteld voor een totaalprijs van $ 181.645,-.
(iv) [Eiseres] heeft facturen van Summer tot een bedrag van in totaal $ 95.596,21 betaald, waarvan Summer in mei 2000 f 15.000,- heeft terugbetaald.
(v) Van de zes bestelde containers zijn er twee uitgeleverd. [Eiseres] heeft de zich daarin bevindende meubels niet geaccepteerd en de overeenkomst op 9 oktober 2000 (voor zover nodig) ontbonden.
3. [Eiseres] heeft bij exploit van dagvaarding van 17 november 2000 Summer gedagvaard voor de rechtbank Alkmaar en, stellende dat Summer als wederverkoper van de meubelen is opgetreden en dat Summer haar verplichting de zes containers bestelde meubelen te leveren niet is nagekomen, gevorderd - kort gezegd - een verklaring voor recht dat Summer toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen met veroordeling tot het betalen van schadevergoeding.
4. Summer heeft de vordering bestreden en daartoe aangevoerd dat tussen haar en [eiseres] geen koopovereenkomst is totstandgekomen, omdat zij niet als (weder)verkoper heeft gehandeld, maar als agent van Hutany, zodat [eiseres] haar niet kan aanspreken op het niet-nakomen van de overeenkomst. Voorts stelde Summer van haar kant een reconventionele vordering in die thans in cassatie geen rol meer speelt.
5. De rechtbank heeft de vordering (in conventie) van [eiseres] bij vonnis van 14 november 2002 afgewezen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Summer met betrekking tot de bestelling jegens [eiseres] gehandeld als agent van Hutany, zodat Summer niet met succes aansprakelijk kan worden gehouden voor de door [eiseres] gestelde tekortkomingen met betrekking tot de aflevering van de bestelling (r.o. 3.5).
6. [Eiseres] is van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te Amsterdam, doch tevergeefs: bij arrest van 2 december 2004 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.
7. Het hof overwoog dat voor de beantwoording van de vraag of Summer is opgetreden als agent van Hutany dan wel als (weder)verkoper van de meubelen, beslissend is hetgeen partijen vóór en bij de totstandkoming van de litigieuze koopovereenkomst over hun relatie hebben afgesproken en op grond van elkaars verklaring redelijkerwijs mochten verwachten (r.o. 4.3). Vervolgens overwoog het hof:
"4.4 In dit verband is in de eerste plaats van belang de hiervoor genoemde faxbrief van Summer aan [eiseres] van 1 februari 1999, waarin zijdens Summer de voorwaarden zijn neergelegd waarop Summum (lees: Summer, A-G) met [eiseres] zaken wil doen. Niet gesteld of gebleken is dat er na deze brief anders - laat staan afwijkend - is aangeboden door Summer voordat de onderhavige order werd geplaatst. In deze brief wordt niet alleen met zoveel woorden gesteld dat Summer aanspraak maakt op 5% provisie (hetgeen past bij de figuur, waarin Summer optreedt als agent) maar worden bovendien prijzen F.O.B. Jakarta genoemd. Het feit dat de in het kader van de koop van de in die brief aangeboden meubelen zou worden afgesproken dat het risico reeds bij de levering daarvan in Jakarta op de koper zou overgaan en het feit dat de transportkosten vanuit Indonesië voor rekening van [eiseres] zouden zijn - hetgeen levering F.O.B. Jakarta impliceert - duidt op een in Indonesië gevestigde verkoper. Bij verkoop door een Nederlandse (weder)verkoper behoeft een koper in beginsel geen F.O.B. levering in het buitenland te verwachten.
Voorts is van belang dat er omtrent de onderhavige order intensief en direct overleg tussen [eiseres] en Hutay (lees: Hutany, A-G) heeft plaatsgevonden. Vast staat dat de directeur van [eiseres] voordat hij de order plaatste het bedrijf van Hytany (lees: Hutany, A-G) heeft bezocht en de details (inclusief de prijzen) van de te produceren meubelen met Hutany heeft besproken. Als [eiseres], zoals hij thans stelt, Summer destijds als zijn verkoper zag, zou het niet voor de hand gelegen hebben dat hij met Summer en niet met Hutany over (in ieder geval) de prijzen onderhandelde. Ook is in de visie van [eiseres] onverklaarbaar dat de directeur van [eiseres] de onderhavige orderbevestigingen (d.d. 10 en 23 september 1999) aan Hutany heeft geadresseerd en bij zijn bezoek aan Hutany heeft afgegeven - naar [eiseres] ter gelegenheid van de pleidooien heeft verklaard - en pas enige weken later (op 30 september 1999) in kopie aan Summer heeft doen toekomen nadat Summer - door Hutany geïnformeerd over het bezoek van [eiseres] - contact met [eiseres] had opgenomen.
4.5 Onvoldoende betekenis komt toe aan het feit dat Summer [eiseres] factureerde en dat [eiseres] het verschuldigde bedrag op de dollarrekening van Summer moest storten en heeft gestort, zoals [eiseres] nog heeft gesteld. Het is niet ongebruikelijk dat een agent van een buitenlandse verkoper voor die verkoper factureert en incasseert en - na inhouding van provisie - het resterende bedrag aan zijn opdrachtgever doorbetaalt. Evenmin is van belang dat Hutany [eiseres] voor of bij het aangaan van de overeenkomst heeft medegedeeld dat Summer als agent zou optreden, hetgeen [eiseres] nog heeft betoogd. [Eiseres] spreekt in deze procedure Summer aan. Van belang is daarom, zoals reeds werd overwogen, wat Summer [eiseres] over de relatie tussen partijen heeft medegedeeld of wat [eiseres] terzake op grond van uitlatingen van Summer mocht verwachten. Ook het beroep van [eiseres] op het bepaalde in artikel 3:71 BW Pro faalt op die grond."
Op grond van dit een en ander is het hof tot de conclusie gekomen dat Summer heeft gehandeld als agent en niet aansprakelijk kan worden gehouden voor eventuele tekortkomingen in de levering van de onderhavige order (r.o. 4.6).
8. [Eiseres] is tegen het arrest van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit vijf onderdelen opgebouwd middel, dat door Summer is bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.
9. Centraal in onderdeel a van het middel staat de klacht dat het hof ten aanzien van de vraag of tussen [eiseres] en Summer een overeenkomst is totstandgekomen ten onrechte alleen acht heeft geslagen op hetgeen [eiseres] en Summer vóór en bij de totstandkoming van de litigieuze koopovereenkomst over hun relatie hebben afgesproken en op hetgeen zij op grond van elkaars verklaringen redelijkerwijs mochten verwachten, en geen rekening heeft gehouden met de uitlatingen van Hutany jegens [eiseres].
10. Het hof heeft de beoordeling van de vraag of Summer jegens [eiseres] bij het sluiten van de litigieuze overeenkomst in eigen naam - dat wil zeggen als wederpartij van [eiseres] - is opgetreden kennelijk en terecht (vgl. HR 11 maart 1977, NJ 1977, 521) laten afhangen van hetgeen Summer en [eiseres] daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en redelijkerwijs mochten afleiden. Daarmee heeft het hof - anders dan het onderdeel stelt - evenwel niet volstaan. Blijkens de tweede alinea van de hierboven aangehaalde r.o. 4.4 van het bestreden arrest heeft het hof voor de beantwoording van die vraag voorts van belang geoordeeld het directe overleg dat voor het sluiten van de overeenkomst heeft plaatsgevonden tussen [eiseres] en Hutany en hetgeen in dat overleg ter sprake is gekomen. De centrale klacht van onderdeel a mist derhalve feitelijke grondslag en moet daarom falen.
11. Voor zover het onderdeel voorts als klacht aanvoert dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld - in r.o. 4.5 - dat niet van belang is dat Hutany [eiseres] voor of bij het aangaan van de overeenkomst heeft medegedeeld dat Summer als agent zou optreden, faalt deze klacht bij gebrek aan belang. De bedoelde mededeling kan, ook indien zij door het hof wel van belang had moeten worden geoordeeld, geen steun bieden aan het standpunt van [eiseres] dat Summer bij het sluiten van de litigieuze overeenkomst in eigen naam optrad.
12. Voor zover het onderdeel in dit verband klaagt dat het hof de stellingen van [eiseres] met betrekking tot de mededelingen van Hutany aan [eiseres] verkeerd heeft uitgelegd, nu [eiseres] zou hebben gesteld dat Hutany hem heeft medegedeeld dat Summer juist niet als zijn vertegenwoordiger optrad, mist het feitelijke grondslag. Uit de gedingstukken blijkt niet (het onderdeel noemt ook geen vindplaatsen) dat [eiseres] een stelling van die strekking heeft aangevoerd. Weliswaar heeft [eiseres] ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep doen aanvoeren dat "Summer en Hutany steeds hebben gezegd dat Summer alleenverkooprecht had voor Nederland" (pleitnotities onder 8) en dat "Hutany alleen aan [eiseres] heeft meegedeeld dat Summer zijn partner was" (pleitnotities onder 13), maar daarin ligt naar 's hofs kennelijke en niet onbegrijpelijke oordeel niet noodzakelijk besloten dat Summer niet als vertegenwoordiger van Hutany kan worden aangemerkt. Ondergeschiktheid is immers geen vereiste voor het aannemen van een agentuurverhouding (vgl. art. 7:428 lid 1 BW Pro).
13. Uit het voorstaande volgt dat ook de door het onderdeel aangevoerde klacht dat het hof ten onrechte is voorbijgegaan aan het bewijsaanbod van [eiseres] van haar stelling dat Hutany aan haar heeft medegedeeld dat hij en Summer partners waren, geen doel kan treffen.
14. Onderdeel a is, zo volgt, naar mijn oordeel tevergeefs voorgesteld.
15. Onderdeel b van het middel keert zich tegen de afwijzing door het hof - in r.o. 4.5 - van het beroep van [eiseres] op art. 3:71 BW Pro.
16. Het onderdeel faalt reeds wegens gebrek aan belang. Art. 3:71 BW Pro betreft de situatie dat een gevolmachtigde namens de volmachtgever een verklaring afgeeft en de wederpartij betwijfelt of de gevolmachtigde daarvoor wel een toereikende volmacht heeft. Deze situatie doet zich in het onderhavige geval niet voor: partijen houdt niet verdeeld de vraag of de aan Summer verleende volmacht toereikend was om namens Hutany verklaringen af te geven met betrekking tot het sluiten van de litigieuze overeenkomst, maar de vraag of Summer überhaupt op volmacht van Hutany handelde.
17. Onderdeel c van het middel neemt tot uitgangspunt dat het hof heeft geoordeeld dat met betrekking tot de vraag of tussen [eiseres] en Summer een overeenkomst is totstandgekomen, uitsluitend van belang is wat [eiseres] en Summer ten opzichte van elkaar hebben verklaard en niet wat Hutany heeft verklaard, en verwijt het hof zijn oordeel dan tegenstrijdig te hebben gemotiveerd door bij de beoordeling van die vraag niettemin ook belang te hechten aan het overleg dat heeft plaatsgevonden tussen [eiseres] en Hutany.
18. Het verwijt is ongegrond. Het hof heeft niet geoordeeld dat ten aanzien van de bedoelde vraag uitsluitend van belang is wat [eiseres] en Summer ten opzichte van elkaar hebben verklaard. Zoals hierboven bij onderdeel a is aangetekend heeft het hof, blijkens de tweede alinea van r.o. 4.4, bij de beoordeling van die vraag mede van belang geoordeeld wat voorafgaande aan de orderbevestiging in het overleg tussen [eiseres] en Hutany ter sprake is gekomen. Van een tegenstrijdige motivering is geen sprake.
19. Voorts klaagt het onderdeel dat het hof heeft miskend althans onvoldoende gemotiveerd heeft afgewezen de bij memorie van grieven door [eiseres] aangevoerde stelling dat [eiseres] niet de definitieve order aan Hutany heeft gegeven maar de definitieve order pas einde september 1999 na ondertekening aan Summer heeft gefaxt.
20. De klacht is ongegrond. Het hof heeft de bedoelde stelling niet over het hoofd gezien of afgewezen, doch heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk op grond van hetgeen [eiseres] ter gelegenheid van de pleidooien heeft verklaard (zie r.o. 4.4 slot) geoordeeld dat moet worden aangenomen dat, anders dan [eiseres] nog bij haar memorie van grieven had aangevoerd, de definitieve orderbevestigingen bij het bezoek van [eiseres] aan Hutany aan deze zijn afgegeven en pas enige weken later in copie aan Summer zijn toegezonden. Tegen deze achtergrond is onjuist noch onbegrijpelijk dat het hof is voorbijgegaan aan het bewijsaanbod van [eiseres] met betrekking tot haar bij memorie van grieven aangevoerde stelling.
21. Onderdeel d van het middel keert zich tegen het oordeel van het hof - in r.o. 4.4 - dat het feit dat Summer in de faxbrief van 1 februari 1999 aanspraak maakt op 5% provisie, past bij de figuur, waarin Summer optreedt als agent. Volgens het onderdeel is dit oordeel onjuist, althans onbegrijpelijk, nu [eiseres] heeft gesteld dat de genoemde "provisie" niets anders is dan een andere benaming voor marge of opslag.
22. Het onderdeel faalt. Het oordeel van het hof berust op zijn uitleg van de bedoelde faxbrief en kan, feitelijk als dat oordeel is, in cassatie op juistheid niet worden getoetst. Het oordeel is ook niet onbegrijpelijk, nu geenszins voor de hand ligt dat, indien Summer jegens [eiseres] als wederverkoper zou zijn opgetreden, zij haar opslag aan [eiseres] openbaart. Tegen deze achtergrond en in aanmerking genomen dat uit de gedingstukken niet blijkt (het middel noemt ook geen vindplaatsen) dat [eiseres] concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld die kunnen meebrengen dat zij erop mocht vertrouwen dat het hier geen provisiebepaling maar een opslagbepaling betrof, is evenmin onjuist of onbegrijpelijk dat het hof aan het bewijsaanbod van [eiseres] op dit punt is voorbijgegaan.
23. Onderdeel d van het middel neemt stelling tegen het oordeel van het hof - in r.o. 4.4 - dat het feit dat de transportkosten vanuit Indonesië voor rekening van [eiseres] zouden zijn - hetgeen levering F.O.B. Jakarta impliceert - duidt op een in Indonesië gevestigde verkoper. Volgens het onderdeel is het oordeel van het hof onjuist althans onbegrijpelijk, omdat het door het hof aangenomen feit geen feit van algemene bekendheid of een ervaringsregel is.
24. Het onderdeel kan naar mijn oordeel geen doel treffen. Het mist feitelijke grondslag. 's Hofs oordeel berust niet op de grond dat het hier zou gaan om een feit van algemene bekendheid of om een ervaringsregel, maar op zijn uitleg van de faxbrief van 1 februari 1999 en meer bepaald op hetgeen [eiseres] op grond van de daarin opgenomen bepaling dat levering F.O.B. Jakarta zou plaatsvinden, redelijkerwijs mocht verwachten met betrekking tot de vraag of Summer in eigen naam dan wel als agent voor Hutany optrad. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en kan, feitelijk als het is, in cassatie op juistheid niet worden onderzocht.
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden