Conclusie
Nr. 02038/05
Mr. Knigge
Zitting: 4 april 2006
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. De verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam ontslagen van alle rechtsvervolging ter zake van het in zaak A onder 1 en in zaak B onder 1 primair bewezenverklaarde en hij is voorts ter zake van zaak A onder 2 en 3 "bedreiging met zware mishandeling, meermalen gepleegd" en zaak B onder 1 subsidiair "eenvoudige belediging, meermalen gepleegd" veroordeeld tot 68 dagen gevangenisstraf en een geldboete van € 226,89 subsidiair vier dagen hechtenis.
2. De Advocaat-Generaal bij het Hof heeft cassatie ingesteld en een cassatieschriftuur ingezonden, houdende één cassatiemiddel, dat zich richt tegen beslissingen gegeven ten aanzien van het in de zaak A onder 1 en zaak B onder 1 tenlastegelegde. Het kan er daarom voor gehouden worden dat het beroep zich niet richt tegen de beslissingen gegeven ten aanzien van het in zaak A onder 2 en 3 tenlastegelegde.
3. Het middel stelt dat het Hof als gevolg van onjuiste toepassing van art. 55 lid 2 Sr Pro ten onrechte en met verlating van de grondslag van de tenlastelegging, althans ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd heeft geoordeeld dat het in zaak A onder 1 en in zaak B onder 1 primair bewezenverklaarde geen strafbaar feit oplevert in de zin van art. 285b Sr (belaging), als gevolg waarvan de verdachte is ontslagen van alle rechtsvervolging.
4. Ten laste van de verdachte is ten aanzien van zaak A onder 1 bewezenverklaard dat:
"hij in de periode gelegen tussen 1 december 2001 tot en met 11 maart 2002 telkens te Amsterdam wederrechtelijk stelselmatig opzettelijk inbreuk heeft gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van medewerkers van [A], [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] en [slachtoffer 3], met het oogmerk die medewerkers te dwingen iets te dulden en/of vrees aan te jagen, door (telkens) die medewerkers, in het bijzonder die [slachtoffer 1] en/of die [slachtoffer 2] en/of de [slachtoffer 3], op te bellen, en zich tijdens die gesprekken beledigend en/of bedreigend te uiten, immers heeft hij onder meer:
- die [slachtoffer 1] op 31 januari 2002 onafgebroken gebeld van 11.30 uur tot 15.15 uur en haar uitgescholden voor racist en/of nazihoer en/of haar andere woorden en citaten van gelijke en beledigende aard/strekking toegevoegd en
- die [slachtoffer 1] op 31 januari 2002 medegedeeld dat: "Weet u wat wij doen, he, met subtiele racisten? Wij hebben een grote enveloppe, he, een A4, he Nou, u ziet het eigenlijk volgende week wel" en/of
- die [slachtoffer 1] op 12, 27 en 28 februari 2002 meerdere malen gebeld met de beledigende woorden: "Dag vuile racist" en/of "Hoeveel Joden heb jij laten vergassen" en
- die [slachtoffer 2] vanaf december 2002 in meerdere telefoongesprekken uitgemaakt voor racist en/of nazihoer en
- die [slachtoffer 2] eind januari 2002 medegedeeld: "Weet u dat ik u aan het stalken ben" en
- die [slachtoffer 3] in december 2001 meerdere malen heeft gebeld met de dreigende woorden: "U vindt mij een migrant.... u zult het wel merken, want achter mij staat een hele organisatie" en;
- die [slachtoffer 3] op 22 februari 2002 meerdere malen heeft geprobeerd te bereiken door naar haar nummer te bellen en
- die [slachtoffer 3] in maart 2002 dagelijks heeft gebeld."
5. Ten laste van de verdachte is ten aanzien van zaak B onder 1 primair bewezenverklaard dat:
"hij op 28 mei 2002 te Amsterdam wederrechtelijk stelselmatig opzettelijk inbreuk heeft gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van medewerkers van woonstichting [B], [slachtoffer 4], [slachtoffer 5] en [slachtoffer 6], met het oogmerk, die medewerkers te dwingen iets te dulden en/of vrees aan te jagen, door telkens die medewerkers op te bellen, en zich tijdens die gesprekken beledigend te uiten, immers heeft hij, verdachte:
- die [slachtoffer 4] op 28 mei 2002 circa 15 tot 20 keer gebeld (vanaf 14.00 uur tot en met 15.30 uur) en haar uitgescholden voor moffenhoer en/of fascistenhoer en/of moffenjong en/of haar andere woorden en/of citaten van gelijke en/of beledigende aard of strekking toegevoegd en
- die [slachtoffer 5] een of meermalen gebeld en haar uitgescholden voor moffenboer en/of haar andere woorden en/of citaten van gelijke en/of beledigende aard of strekking toegevoegd en
- die [slachtoffer 6] gebeld en hem uitgescholden voor fascist en/of hem andere woorden en/of citaten van gelijke en/of beledigende aard of strekking toegevoegd."
6. Met betrekking tot deze feiten heeft het Hof in zijn arrest het volgende overwogen:
"Door de advocaat-generaal en de verdediging is -met betrekking tot het in zaak B onder 1 primair tenlastegelegde- de vraag aan de orde gesteld welke betekenis aan het bestanddeel 'stelselmatig' in art. 285b Wetboek van Strafrecht dient te worden toegekend en of daarvan in deze zaak sprake is.
Verdachte heeft zich (in zaak B, feit 1) gedurende één dag vele malen -telkens telefonisch beledigend geuit jegens enkele medewerkers van een woonstichting. Enkele van die medewerkers zijn daarbij door de verdachte tot circa 20 keer gebeld en verdachte heeft zich daarbij telkens bediend van beledigende termen.
De advocaat-generaal heeft betoogd dat voornoemde gedraging valt onder de delictsomschrijving van artikel 285b van het Wetboek van Strafrecht en heeft daartoe onder meer aangevoerd -kort weergegeven en als nader uiteengezet in de door hem overgelegde aantekeningen bij zijn requisitoir- dat, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, ook aan het vervullen van het bestanddeel 'stelselmatig' van genoemde delictsomschrijving is voldaan. De rechtbank heeft zich bediend van een te enge uitleg van voormeld bestanddeel, nu het daarbij niet alleen gaat om de duur, maar ook om de intensiteit en de frequentie van gedragingen als hier aan de orde. Daarbij geldt dat voor het bewijs mede mag worden geput uit soortgelijke handelingen van de verdachte, verricht voor of na de aan hem tenlastegelegde, een en ander aldus de advocaat-generaal. De advocaat-generaal heeft voorts uiteengezet dat en waarom zijns inziens sprake is van een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van eerderbedoelde medewerkers van een woonstichting.
De raadsman heeft betwist -zoals nader uiteengezet in zijn pleitnota- dat binnen één dag voldaan kan zijn aan het bestanddeel 'stelselmatig'. De raadsman heeft daartoe onder meer aangevoerd dat, alvorens dit bestanddeel vervuld kan zijn, er een moment van reflectie -niet korter dan 'een nachtje slapen'- over het wel of niet voortzetten van de handelingen moet zijn geweest.
Het hof overweegt in dit verband het navolgende.
Stalking is in artikel 285b van het Wetboek van Strafrecht afzonderlijk strafbaar gesteld om strafrechtelijk te kunnen optreden tegen degenen die opzettelijk en bij herhaling en planmatig en met een zekere intensiteit een ander zodanig lastig vallen dat die ander daardoor in zijn persoonlijke vrijheid wordt beperkt. De stalker is in het algemeen emotioneel sterk op de gestalkte persoon gericht, eigent zich als het ware een deel van diens persoonlijke vrijheid toe en is sterk geneigd de gestalkte persoon steeds te laten weten dat hij, de stalker, geheel op de hoogte is van diens doen en laten; daarin schuilt veelal ook de vreesaanjagende beklemming die stalking kan oproepen.
Het handelen van verdachte (in zaak B, feit 1) is te omschrijven als een vorm van telefoonterreur- tenlastegelegd voor de periode van 1 dag- tegen een bedrijf, waarbij de medewerkers van dat bedrijf met wie verdachte wordt verbonden, kennelijk zonder aanziens des persoons worden uitgescholden en beledigd.
Bij de bespreking van het initiatiefwetsvoorstel is slechts kort aan de orde gekomen wat onder het bestanddeel 'stelselmatig' in de delictsomschrijving van art. 285b Wetboek van Strafrecht moet worden verstaan. Aanwijzingen daarvoor zijn telkens te vinden bij de bespreking van wat onder 'inbreuk maken' en 'stelselmatig' moet worden verstaan bij het artikelsgewijs commentaar in de verschillende memories van toelichting. Daarin wordt als voorbeeld gegeven dat een enkel telefoontje geen stelselmatige inbreuk oplevert, maar meerdere telefoontjes in een nacht wel. Van stelselmatig handelen kan naar het oordeel van het hof derhalve ook sprake zijn wanneer in een kort tijdsbestek met een hoge frequentie wordt gebeld. Dat daarvan eerst sprake zou kunnen zijn, zoals door de raadsman bepleit, naar verloop van tenminste één dag en nacht, vindt geen steun in de wetsgeschiedenis en ook overigens niet in het recht.
Het hof dient te beoordelen of in zowel zaak A, feit 1, als in zaak B, feit 1, sprake is van wetsconcursus (art. 55 lid 2 Wetboek Pro van Strafrecht).
Uit de wetsgeschiedenis van het huidige art. 285b Wetboek van Strafrecht blijkt dat de wetgever aanvankelijk gedacht heeft aan plaatsing van deze strafbare gedraging in een andere titel dan de huidige titel XVIII. (Aanvankelijk stond de wetgever plaatsing in titel XX, Boek II voor(1)). De systematische 'plaatsing' van deze strafbepaling moet derhalve met de nodige voorzichtigheid worden beoordeeld.
Het hof dient eerst de vraag te beantwoorden of (voor zover in deze zaak relevant) de artikelen 285 en 266 Wetboek van strafrecht een logische of systematische specialis vormen van art. 285b Wetboek van Strafrecht.
Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend. Het hof overweegt daartoe het volgende. Het in art. 285b Wetboek van Strafrecht omschreven beschermd belang is (de bescherming tegen een inbreuk op) de persoonlijke levenssfeer, voor zover dat stelselmatig plaats heeft en met het oogmerk om een ander te dwingen, niet te doen, te dulden of vrees aan te jagen. Het hof is van oordeel dat in de artikelen 285 en 266 Wetboek van Strafrecht eveneens bescherming wordt geboden tegen deze (bepaalde en ook herhaalde en zelfs stelselmatig) inbreuken op een anders persoonlijke levensfeer, als bedoeld in art. 10 Grondwet Pro. Bij de behandeling van dit wetsvoorstel is door de indieners als voorbeeld gegeven: "mishandeling van een vrouw valt in elk geval onder de delictsomschrijving mishandeling uit de artikelen 300 e.v. Wetboek van Strafrecht, ook wanneer dit misdrijf stelselmatig is gepleegd". Door de keuze van de wetgever voor het opnemen van dit uit de aard van de strafbaarstelling begrijpelijk weinig scherp omlijnd bestanddeel 'persoonlijke levenssfeer' in art. 285b Wetboek van Strafrecht ontstaat een systematische specialis verhouding tussen art. 285b Wetboek van Strafrecht met een aantal andere strafbepalingen uit verschillende titels, die meer in het bijzonder een concreet aspect van de persoonlijke levenssfeer beschermen. Uit de feitelijke omschrijving van de verweten gedraging blijkt dat de opsteller van de tenlastelegging kennelijk alleen heeft gezien op het door verdachte uiten van bedreigingen en beledigingen, meermalen of stelselmatig gepleegd, maar deze verweten gedragingen in de sleutel van art. 285b Wetboek van Strafrecht heeft geplaatst. Zoals hiervoor reeds aangegeven heeft de wetgever in beginsel daarop bij art. 285b Wetboek van Strafrecht niet het oog gehad. Bij deze stand van zaken is het hof, gelet op het bepaalde in art. 55 lid 2 Wetboek Pro van Strafrecht, van oordeel dat het in Zaak A onder 1 en Zaak B onder 1 ten laste gelegde feit, voor zover bewezenverklaard, moet worden gekwalificeerd (voor zover op grond van de feitelijke omschrijving van toepassing) naar art. 285 of Pro art. 266 Wetboek Pro van strafrecht."
7. Het Hof heeft vervolgens de verdachte ontslagen van rechtsvervolging ten aanzien van de bedoelde feiten, kennelijk omdat het bewezenverklaarde naar zijn oordeel niet alle bestanddelen van de delictsomschrijvingen van art. 285 Sr Pro of 266 Sr bevatte.(2)
8. Art. 285b Sr bepaalt:
"Hij, die wederrechtelijk stelselmatig opzettelijk inbreuk maakt op eens anders persoonlijke levenssfeer met het oogmerk die ander te dwingen iets te doen, niet te doen of te dulden dan wel vrees aan te jagen wordt, als schuldig aan belaging, gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren of een geldboete van de vierde categorie."
9. Het middel komt begrijpelijkerwijs niet op tegen 's Hofs oordeel dat in casu van 'stelselmatig' handelen sprake is, zodat aan de bestanddelen van de delictsomschrijving is voldaan en het tenlastegelegde dus op zich - dat wil zeggen afgezien van de toepassing van art. 55 lid 2 Sr Pro - bewezenverklaard en gekwalificeerd zou kunnen worden als het misdrijf van art. 285b Sr. Het middel komt - iets minder begrijpelijk - ook niet op tegen het oordeel van het Hof dat het bewezenverklaarde niet gekwalificeerd zou kunnen worden als bedreiging of eenvoudige belediging. Het oordeel van het Hof op dit punt wordt in de toelichting op het middel zelfs onderschreven. Het middel klaagt alleen over de uitleg en toepassing die het Hof heeft gegeven aan art. 55 lid 2 Sr Pro.
10. Of twee strafbepalingen tot elkaar in een generalis specialis-verhouding staan, is een vraag die in abstracto, dus los van hetgeen in de concrete zaak is bewezenverklaard, moet worden beantwoord. De vraag of het in concreto gepleegde feit onder de specialis valt, komt eerst aan de orde als inderdaad sprake is van een dergelijke verhouding. Daarom kan de in de toelichting op het middel uitgebreid verwoorde klacht dat het Hof een onjuiste uitleg aan het bewezenverklaarde heeft gegeven, vooralsnog onbesproken blijven. Die vraag behoeft pas bespreking als de klacht dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat sprake is van een systematische specialis, faalt.
11. Bij beoordeling van deze klacht dient het volgende te worden vooropgesteld. In geval van een systematische specialiteit is weliswaar geen sprake van een gronddelict (de generalis) en een bijzondere strafbepaling die alle bestanddelen van dat gronddelict bevat plus één of meer extra bestanddelen (dan is sprake van een 'logische' specialis, bv. kinderdoodslag in art. 287 Sr Pro tegenover doodslag in art. 290 Sr Pro), maar moet desondanks op grond van het wettelijk stelsel of de bedoeling van de wetgever worden aangenomen dat twee delicten in een generalis specialis-verhouding tot elkaar staan.(3) In het geval van een lichtere specialis, dient de algemene bepaling buiten toepassing te blijven.(4) Hierdoor wordt voorkomen dat via een omweg alsnog een zwaardere straf toepassing vindt.
12. Een systematische specialiteit wordt niet snel aangenomen door de Hoge Raad.(5) De standaardmotivering van de Hoge Raad is vaak dat 'er in de wetsgeschiedenis geen aanknopingspunten zijn te vinden voor de opvatting dat de beoogde specialis moet worden beschouwd als een bijzondere strafbepaling'.(6) Deze terughoudende opstelling is mijns inziens begrijpelijk. De uitsluiting van de zwaardere strafbepaling vergt bij het opstellen van de tenlastelegging een grote alertheid en kan daardoor in de praktijk tot weinig bevredigende ontslagen van rechtsvervolging leiden. Daarbij dient bedacht te worden dat de in art. 55 lid 1 Sr Pro neergelegde hoofdregel is dat de zwaarste strafbepaling toepassing moet - of althans kan(7) - vinden als het feit voldoet aan twee delictsomschrijvingen. De uitsluiting van de zwaarste strafbepaling vormt een afwijking van die hoofdregel waarvoor dan ook sterke inhoudelijke argumenten moeten kunnen worden aangedragen. Die uitsluiting moet met andere woorden rationeel zijn, gerechtvaardigd kunnen worden door het specifieke karakter van de lichtere strafbepaling. Dat is eerst het geval indien het oordeel van de wetgever over de strafwaardigheid van het gepleegde feit, zoals dat in de specifieke strafbaarstelling tot uitdrukking is gekomen, zou worden doorkruist door de toepassing van de zwaardere strafbepaling.
13. Het Hof beroept zich bij het oordeel dat art. 266 Sr Pro en art. 285 Sr Pro een specialis vormen ten opzichte van art. 285b Sr op de keuze van de wetgever voor het opnemen van het ruime bestanddeel 'persoonlijke levenssfeer' in art. 285b Sr. Daardoor zou een systematische specialis verhouding zijn ontstaan tussen enerzijds art. 285b Sr en anderzijds een aantal andere strafbepalingen uit verschillende titels, die meer in het bijzonder een concreet aspect van de persoonlijke levenssfeer beschermen. Het Hof noemt die andere strafbepalingen - buiten de artt. 266 en 285 Sr - verder niet. Mij overtuigt die argumentatie niet. Het opnemen van een ruim bestanddeel of het anderszins ruim omschrijven van een delict vormt op zich geen grond voor het aannemen van een specialis-verhouding. De 'overlap' met andere delictsomschrijvingen die door de ruime omschrijving ontstaat (waardoor het feit tegelijk in meer dan één strafbepaling kan vallen) wordt als regel opgelost via art. 55 lid 1 Sr Pro. Die regel is als gezegd dat de zwaarste strafbepaling toepassing kan vinden.
14. Iets anders is dat het bestaansrecht van een nieuwe strafbepaling bezwaarlijk gevonden kan worden in het feit dat strafbaar wordt gesteld wat al strafbaar is. De toegevoegde waarde van de strafbepaling zal dus niet gezocht moeten worden in de overlap die ontstaat met andere strafbepalingen. Dat de wetgever, zoals het Hof stelt, met de strafbaarstelling van belaging in beginsel niet het oog heeft gehad op de bescherming van personen tegen het meervoudig plegen van elders strafbaar gestelde feiten, moge dan ook niet onjuist zijn, een argument op een specialis generalis-verhouding aan te nemen vormt dat niet. Het vormt wel een argument - voor de wetgever - om de omschrijving van het delict zoveel mogelijk toe te snijden op hetgeen wel wordt beoogd en - voor de rechter - om de strafbepaling niet zo ruim uit te leggen dat de overlap met andere strafbaarstellingen al te groot wordt. Het is alsof het Hof terug is geschrokken voor de consequenties van de ruime uitleg die het gaf aan "stelselmatig" inbreuk maken. Dat roept de vraag op of het Hof niet beter had kunnen kiezen voor een minder ruime uitleg. Ik zal daarover aan het slot van mijn conclusie nog een enkele opmerking maken.
15. Eerst zal ik nog ingaan op het aanvullend argument dat het Hof mogelijk - geheel duidelijk is dat niet - nog meent te kunnen ontlenen aan de wetsgeschiedenis. Het door het Hof aangehaalde voorbeeld is kennelijk ontleend aan de volgende overwegingen in de Memorie van Antwoord(8):
"Op een vraag van de leden van de CDA-fractie of vrouwenmishandeling, seksuele intimidatie en pesten op het werk onder belaging kunnen vallen en of de indieners dat wenselijk vinden kan het antwoord niet eenduidig gegeven worden. Een soortgelijke vraag stelden de leden van de PVDA-fractie. Het hangt af van de gedragingen, die verricht zijn. Mishandeling van een vrouw valt in elk geval onder de delictsomschrijving mishandeling uit de artikelen 300 e.v. Wetboek van Strafrecht, ook wanneer dit misdrijf stelselmatig is gepleegd. Seksuele intimidatie kan eenmalig plaatsvinden en kan dan nooit onder het bereik van het belagingsartikel vallen, omdat daar het stelselmatige karakter essentieel is. Bij pesten op het werk zouden sommige gedragingen daar onder kunnen vallen, mits zij voldoen aan de delictsomschrijving van belaging. Van een alledaags pesterijtje kan volgens de indieners niet gezegd worden, dat het een rechtens relevante inbreuk op de persoonlijke levenssfeer maakt. Krijgen de pesterijtjes een aanhoudend karakter en verworden zij tot treiterijen dan valt niet uit te sluiten dat zij onderomstandigheden onder het bereik van het belagingsartikel vallen. Een zelfde soort vraag kan rijzen bij een delict als vernieling. Wat als een betrekkelijk waardeloze zaak van een ander vernield wordt, zoals bijvoorbeeld het breken van een luciferhoutje. Op zich zelf is het vernieling, maar rechtens relevant is het niet. De rechtspraktijk weet met dit soort afbakeningen om te gaan."
16. De aangehaalde tekst laat zien dat de indieners van het wetsvoorstel hebben geworsteld met de weinig scherpe omlijning van het nieuwe delict. In dat verband hebben zij het stelselmatige karakter van belaging willen benadrukken. Dat mishandeling van een vrouw "in elk geval" onder art. 300 Sr Pro valt, wil bepaald niet zeggen dat een serie mishandelingen in geen geval onder art. 285b Sr zou kunnen vallen. Integendeel, de strekking van het betoog lijkt veeleer dat mishandeling van een vrouw alleen in betrekkelijk uitzonderlijke gevallen, namelijk waarin sprake is van stelselmatig handelen, óók onder 285b Sr zou kunnen vallen. Hoe de in dat geval bestaande 'overlap' van strafbaarstellingen volgens de indieners moest worden opgelost, blijkt uit deze passage niet.
17. Volledigheidshalve zal ik in het navolgende nagaan of de wetsgeschiedenis nog andere aanknopingspunten biedt voor het oordeel van het Hof dat sprake is van een systematische specialis generalis-verhouding. Ik zal eerst nagaan of de plaatsing van het belagingsartikel Titel XVIII van Boek II een argument vormt voor een dergelijke bijzondere verhouding tussen dat artikel en andere strafbepalingen. Aanvankelijk hadden de initiatiefnemers die indruk wel gewekt. In het oorspronkelijke voorstel was de belagingsbepaling geplaatst in Titel XX in de vorm van een nieuw art. 301a Sr (psychische mishandeling met voorbedachten rade). In de Memorie van Toelichting werd daarover het volgende opgemerkt:(9)
"Ook hebben ondergetekenden overwogen het nieuwe artikel te plaatsen direct achter art. 285 Sr Pro, waarin bedreiging met een misdrijf strafbaar wordt gesteld. Wij hebben daarvan afgezien, omdat het kenmerkende van belaging kan zijn dat het nu juist niet tot een duidelijke, welomschreven bedreiging hoeft te zijn gekomen. De belager valt lastig, volgt hinderlijk, post constant, belt 's nachts op etc, maar tot bedreigingen in de zin van het Wetboek van Strafrecht hoeft het niet te komen. Zou er wel bedreigd worden met een misdrijf, dan zijn de artikelen 284 en 285 Sr van toepassing en die gaan dan ingevolge art. 55 lid 2 Sr Pro voor. Juist om de rechter dit soort problemen van eendaadse samenloop te besparen hebben wij het belagingsmisdrijf geformuleerd als aparte vorm van mishandeling: de belager mishandelt het slachtoffer geestelijk door stelselmatig inbreuk te maken op diens levenssfeer."
18. Het beroep op art. 55 lid 2 Sr Pro toont denk ik vooral de onkunde van de initiatiefnemers. Nog afgezien van het feit dat van "eendaadse samenloop" werd gerept, deugt het argument niet. Art. 55 lid 2 Sr Pro zou namelijk alleen dwingen tot toepassing van de artt. 284 en 285 Sr als het nieuwe belagingsdelict was vormgegeven als een logische specialis van die artikelen. Van een systematische specialis kan immers alleen sprake zijn als dat als de onmiskenbare bedoeling van de wetgever moet worden aangenomen. En die bedoeling, zo bleek uit de argumentatie, zat bij de initiatiefnemers nu juist niet voor. Juist om de toepassing van art. 55 lid 2 Sr Pro te voorkomen werd plaatsing in Titel XX voorgesteld. Daarom kan aan het gebezigde gelegenheidsargument mijns inziens bezwaarlijk enig gewicht worden toegekend. Het belagingsartikel werd, toen het op aandrang van de Raad van State alsnog in Titel XVIII werd geplaatst, niet vormgegeven als een logische specialis van de artt 284 of 285 Sr. Daarmee was er geen reden meer om de toepassing van art. 55 lid 2 Sr Pro te vrezen. Want die vrees zelf kan moeilijk beschouwd worden als het bewijs dat de wetgever een systematische specialiteit heeft gewenst.
19. De verwijzing naar art. 55 lid 2 Sr Pro is dan ook niet teruggekomen in de Memorie van Toelichting op het naar aanleiding van het advies van de Raad van State aangepaste wetsvoorstel. Iets anders is, dat in die toelichting wel een vergelijking wordt gemaakt met andere delicten, waaronder in het bijzonder dwang en bedreiging. Daarin klinkt door hoe de initiatiefnemers aankeken tegen de onderlinge verhouding van de verschillende strafbepalingen:(10)
"Ondergetekenden stellen een nieuw artikel 285b voor. In hun voorstel wordt belaging geconstrueerd als een misdrijf gericht tegen de persoonlijke vrijheid van het slachtoffer. Daarom past het nieuwe artikel goed in titel XVIII van het wetboek van strafrecht. In deze titel staan de misdrijven tegen de persoonlijke vrijheid, zoals ontvoering en schaking. Ondergetekenden plaatsen het nieuwe artikel na art. 285 Sr Pro, waarin bedreiging met een misdrijf strafbaar wordt gesteld. De belager valt lastig, volgt hinderlijk, post constant, belt 's nachts op etc, maar tot bedreigingen in de zin van het Wetboek van Strafrecht hoeft het niet te komen. Zou er wel bedreigd worden met een misdrijf, dan zijn de artikelen 284 en 285 Sr van toepassing."
20. De indieners stellen hier niet, althans niet met zoveel woorden, dat de artt. 284 en 285 in het genoemde geval uitsluitend van toepassing zijn. Dat is ook niet de strekking van het betoog. De strekking is om aan te tonen dat de voorgestelde strafbepaling meerwaarde heeft ten opzichte van de al bestaande delicten. Aan het nieuwe belagingsartikel is behoefte, omdat het bij belaging doorgaans niet om strafbare bedreiging gaat. Dat de indieners niet hebben willen uitsluiten dat belaging (mede) kan bestaan uit gedragingen die zelfstandig strafbaar zijn gesteld, blijkt mijns inziens reeds uit de inleidende passage uit de Memorie van Toelichting die in de meeste zaken over belaging die bij de Hoge Raad terecht zijn gekomen, steeds weer wordt aangehaald en die ook voorkwam in de oorspronkelijke Memorie van Toelichting (onderstrepingen Kn):
"Bij belaging wordt iemand opzettelijk door een ander herhaaldelijk lastig gevallen en wordt daardoor een inbreuk gemaakt op iemands persoonlijke levenssfeer. Dit kan door een en dezelfde activiteit, maar ook door middel van een variëteit aan gedragingen, zoals bijvoorbeeld het op straat achtervolgen, bedreigingen uiten, telefonisch of schriftelijk ongewenst benaderen, voor de woning of werkplek posten, het ongewenst bestellen van goederen en diensten op naam en op rekening van het slachtoffer, het laten bezorgen van grafkransen en het plaatsen van overlijdensadvertenties, het ongevraagd geven van opdrachten op naam van het slachtoffer, het verspreiden van valse geruchten over het slachtoffer, het bekladden van de woning, het beschadigen, vernielen of verplaatsen van goederen, het onder valse voorwendselen informatie inwinnen bij instanties over het slachtoffer, het telkenmale nodeloos aanspannen van gerechtelijke procedures etc."
21. De indieners benadrukken aan de ene kant telkens het eigen specifieke karakter van de nieuwe strafbepaling en daarmee haar meerwaarde ten opzichte van de al bestaande strafbedreigingen, maar sluiten aan de andere kant bepaald niet uit dat belaging gepaard kan gaan met andere strafbare feiten. Dit komt ook naar voren in de nota naar aanleiding van het verslag (onderstreping Kn)(11):
"In tegenstelling tot hetgeen de leden van de VVD-fractie naar voren brengen, behoeft het belagen van een slachtoffer niet samen te gaan met het plegen van misdrijven, die al in het Wetboek van Strafrecht zijn vastgesteld. Het wetsvoorstel ziet juist toe op aktiviteiten, die niet door andere strafbepalingen worden bedreigd. Juist om escalatie te voorkomen achten de indieners het van belang om deze gedragingen, die zij op zich zelf reeds strafwaardig oordelen, in een aparte strafbaarstelling op te nemen.
(..)
Zoals hierboven reeds op vragen van de VVD-fractie uiteengezet hebben de indieners de strafbepaling toegesneden op belagingsgedragingen, die niet door andere misdrijven in het Wetboek van Strafrecht zijn geregeld. Mocht belaging samengaan met bijvoorbeeld zaaksbeschadiging (art. 350), mishandeling (art. 300) of bedreiging (art. 285) dan is er sprake van een reële meerdaadse samenloop in de zin van art. 57 Sr Pro. Het is dan aan de Officier van Justitie om bijvoorbeeld een cumulatieve tenlastelegging uit te brengen. Ook kan de Officier ervoor kiezen alleen de meer specifieke strafbaarstelling in de dagvaarding op te nemen."
22. Aandacht verdient hier vooral wat niet wordt gezegd: dat de samenval met andere misdrijven betekent dat de toepassing van art. 285b Sr is uitgesloten. Het wordt aan de officier van justitie overgelaten om de tenlastelegging af te stemmen op de "meer specifieke strafbaarstelling", zonder dat erbij wordt gezegd welke strafbaarstelling dat is. Dat de indieners spreken van meerdaadse samenloop waar eendaadse samenloop in de rede had gelegen, wijst erop dat zij het leerstuk van de samenloop nog niet geheel onder de knie hadden. Veel betekenis zou ik daar dan ook weer niet aan willen toekennen.
23. De verhouding tussen het nieuwe art. 285b Sr en art. 284 Sr Pro kwam bij de behandeling van het wetsvoorstel opnieuw aan de orde.(12) Daarover ontstond een gedachtewisseling tussen Dittrich, één van de indieners van het wetsvoorstel, en het kamerlid Rouvoet. Dittrich merkte op:
"U hebt ook gevraagd naar de verhouding tot artikel 284 van Pro het Wetboek van Strafrecht, dus de verhouding tussen belaging en het bedreigingsartikel. Artikel 284 handelt Pro over dwingen met geweld en bedreiging met geweld. Het is daardoor wat beperkter, want bij belagen gaat het om het oogwerk iemand te dwingen om iets te doen of niet. Dat hoeft nog niet tot resultaat te hebben geleid. Ik kom er nog op terug als ik dat criterium verder uitwerk. Bij belaging kan ook nog eens een combinatie van gedragingen plaatsvinden. Dat hoeft niet altijd bedreiging met geweld te zijn. Ook heel erg lastig vallen en hinderlijk op straat rond iemand heencirkelen hoeft niet een bedreiging met geweld te zijn, maar kan wel vallen onder belagen." (p. 5695)
24. Rouvoet, tot wie deze opmerkingen waren gericht, antwoordde in het zelfde kamerdebat als volgt:
"(..) Dat is precies de reden waarom ik zeg: dat kunt u niet volhouden op basis van de tekst van artikel 284. Dat zegt met zoveel woorden, dat gestraft wordt hij die een ander door geweld of enige andere feitelijkheid of door bedreiging met geweld of enig andere feitelijkheid enz. Is het iemand puur door een feitelijkheid dwingen iets te doen of niet te doen of iets te dulden, wat u in feite in artikel 285b strafbaar wilt stellen, niet al strafbaar gesteld in de omschrijving "enige andere feitelijkheid"? (p. 5695)
25. Waarop Dittrich weer antwoordde:
"Nee, het valt daar niet onder, want onder "feitelijkheid" moet je echt dingen in de sfeer van geweld verstaan. Er is jurisprudentie over het mes op de keel zetten en dergelijke. Dat soort aspecten valt onder "feitelijkheid". Wat wij in artikel 285b voorstellen is om als het ware de voorfase strafbaar te stellen die uit een combinatie van gedragingen kan bestaan en uiteraard continuïteit in zicht bergt, terwijl artikel 284 ook Pro op één enkele gedraging betrekking kan hebben. Bij ons gaat het om het stelselmatige waarop ik straks nog zal ingaan. Telefonische bedreiging kan onder omstandigheden ook onder belaging vallen.(..)" (p. 5695)
26. Voor Rouvoet was het allemaal nog niet volledig helder:
"Blijft voor mij dus een belangrijke vraag of artikel 284 niet Pro zal volstaan voor datgene wat nu beoogd wordt via de strafrechtelijke weg aan te pakken. Of het zou moeten zijn dat wij artikel 285b opvatten als een specialis van artikel 284, waarbij het speciale karakter vooral tot uitdrukking komt in het stelselmatige karakter. Ik meen dat dit ook is gezegd door de initiatiefnemers. Dan zou ik mij daarbij iets kunnen voorstellen." (p. 5704)
27. Waarop Dittrich tot slot één en ander probeerde samen te vatten:
"De heer Rouvoet heeft een heel moeilijke vraag opgeworpen over de verhouding tussen artikel 284 en Pro het door ons voorgestelde artikel 285b. Hij heeft iets aangegeven wat wij misschien nog niet duidelijk genoeg gezegd hebben, namelijk dat het stelselmatige element heel duidelijk in ons voorstel zit. Als je naar de delictsomschrijving in artikel 284 kijkt Pro, dan kan het echt om één feitelijkheid, om één gebeurtenis, gaan, terwijl wij het hier hebben over een conglomeraat van gedragingen die ook een wisselwerking op elkaar hebben." (p. 5709)
28. Rouvoet oppert in dit debat niet dat art. 284 Sr Pro een specialis zou zijn van art. 285b Sr, maar juist omgekeerd, dat art. 285b Sr de specialis is ten opzichte van art. 284 Sr Pro, zodat het belagingsartikel zou moeten worden toegepast zodra de dwang een stelselmatig karakter krijgt. Dittrich lijkt niet zover te willen gaan, maar reageert wel instemmend met hetgeen Rouvoet heeft "aangegeven" door nogmaals het eigen, in de stelselmatigheid gelegen, karakter van de belaging te benadrukken. Daaruit kan worden afgeleid dat het in de ogen van de wetgever bepaald niet misplaatst is om te vervolgen - en te veroordelen - wegens belaging als die belaging bestaan heeft uit het stelselmatig plegen van andere strafbare feiten.
29. Dit wordt onderstreept door de keuze voor een strafmaximum dat hoger is dan dat gesteld op (art. 284 Sr Pro en) art. 285 Sr Pro. De rechtvaardiging daarvoor vonden de indieners in het stelselmatige karakter van de belaging. Zo wordt in de MvT gesteld:(13)
"Ondergetekenden achten een strafmaat van drie jaar op zijn plaats. Deze sluit aan bij art. 285 lid Pro 1, waar het misdrijf van bedreiging een strafmaximum kent van twee jaar. In lid 2 van dat artikel wordt het strafmaximum verhoogd tot vier jaar, wanneer de bedreiging schriftelijk en onder een bepaalde voorwaarde geschiedt. Aangezien belaging zich kenmerkt door de stelselmatigheid, ligt een hogere strafmaat dan de twee jaar uit het eerste lid van art. 285 voor Pro de hand."
30. Als belaging vanwege het stelselmatige karakter strafwaardiger is dan (bijvoorbeeld) strafbare bedreiging, is het niet rationeel om de toepassing van art. 285b Sr uit te sluiten als de belaging gepaard is gegaan met een dergelijke bedreiging. Dat geldt ook als de belaging uitsluitend heeft bestaan uit gedragingen die zelfstandig strafbaar gestelde feiten opleveren. Want waarom zou aan een belaging die bestaan heeft uit gedragingen die op zich niet strafwaardig zijn, zwaarder getild moeten worden dan aan een belaging die bestaat uit gedragingen die ook al op zich een strafbaar feit opleveren. Men zou eerder het omgekeerde verwachten.
31. Mijn conclusie is dat het oordeel van het Hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. De wetsgeschiedenis biedt onvoldoende aanknopingspunten om de artt. 285 en 266 Sr te beschouwen als telkens een systematische specialis van art. 285b Sr.
32. Het middel slaagt.
33. Ambsthalve wil ik de vraag opwerpen of het Hof de in zaak B onder 1, primair bewezenverklaarde belaging uit de bewijsmiddelen heeft kunnen afleiden. Zoals uit de hiervoor onder 6 weergegeven overwegingen van het Hof blijkt, heeft het Hof geoordeeld dat het handelen van de verdachte "is te omschrijven als een vorm van telefoonterreur - tenlastegelegd voor de periode van 1 dag - tegen een bedrijf, waarbij de medewerkers van dat bedrijf met wie de verdachte wordt verbonden, kennelijk zonder aanziens des persoons worden uitgescholden en beledigd". De vraag is of het oordeel dat dit handelen, dat beperkt is gebleven tot één enkele dag, belaging oplevert, getuigt van een juiste rechtsopvatting en zonder nadere motivering begrijpelijk is.
34. Uit HR 7 februari 2006, AU5787 leid ik af dat het feit dat de verdachte "zonder aanziens des persoons" heeft gehandeld, op zich niet aan een bewezenverklaring in de weg staat. De Hoge Raad stelde, anders dan in de conclusie bij dit arrest werd verdedigd, niet als eis dat sprake is van een gerichtheid op de persoon van het slachtoffer. Daardoor lijkt iedere inbreuk op de privacy, mits opzettelijk, wederrechtelijk en stelselmatig begaan, onder art. 285b Sr te vallen. Misschien dat enige beperking besloten ligt in het feit dat, zoals de Hoge Raad overweegt, het bij de inbreuk op de privacy moet gaan om "het lastigvallen van een ander". Dat "lastigvallen" moet daarbij stelselmatig zijn, dat wil zeggen "een zekere mate van indringenheid, duur en frequentie" hebben.
35. Het komt mij voor dat de door de Hoge Raad gekozen benadering niet uitsluit dat aan de vraag of al dan niet met aanziens des persoons is gehandeld, enige betekenis toekomt. Het kan namelijk zijn dat die omstandigheid in de opvatting van de Hoge Raad een factor vormt bij de beoordeling van de "indringendheid" van het lastigvallen. Ongerichte terreur, waarbij de dader het niet op een bepaalde persoon heeft gemunt, is naar het mij voorkomt, vanwege het onpersoonlijke karakter ervan doorgaans minder belastend dan terreur die zich richt op een persoon die door de dader als slachtoffer is "uitverkoren". In het verlengde hiervan ligt dat het gegeven dat de terreur zich tegen "het bedrijf" richtte, mijns inziens evenzeer een factor kan zijn bij de beoordeling van de indringendheid van de inbreuk. Uiteraard is het niet zo dat iemands privacy bij de voordeur van zijn woning ophoudt - het recht op privacy strekt zich ook uit tot de werksituatie - maar het is wel zo dat ongewenst gebeld worden op de privéaansluiting doorgaans bedreigender is en daardoor een indringender karakter heeft dan boze telefoontjes die zich beperken tot het werk.
36. Nu is gebrek aan indringendheid op zich niet een reden om vraagtekens te plaatsen bij de onderhavige bewezenverklaring. Die reden is de bijzonder korte duur van de overlast, namelijk één (werk)dag. Maar die duur zal in samenhang beschouwd moeten worden met de indringendheid en de frequentie van het lastigvallen. Het is daarom dat ik kanttekeningen heb geplaatst bij de indringendheid. Die indringendheid is niet van dien aard, dat de korte duur daardoor zonder meer wordt gecompenseerd.
37. Het Hof beroept zich op de wetsgeschiedenis, waaruit zou blijken dat meerdere telefoontjes in een nacht een stelselmatige inbreuk opleveren. Ik vraag mij af of dat juist is. In de MvT valt slechts het volgende te lezen: "Eén enkel nachtelijk telefoontje is geen belaging. Uiteraard kan de combinatie van gedragingen wel het stelselmatige karakter opleveren."(14) Of met die laatste zin gezegd wil zijn dat meer telefoontjes in één nacht een toereikende "combinatie van gedragingen" oplevert, weet ik niet. Bovendien maakt het mijns inziens qua indringenheid verschil of men thuis in de nachtelijke uren wordt gebeld, dan wel overdag op het werk. Erg overtuigend vind ik de argumentatie van het Hof kortom niet.
38. Het dragende argument in het hiervoor genoemde arrest van 7 februari 2006 is, dat de wetsgeschiedenis en de bewoordingen van art. 258b Sr een ruime uitleg als door het Hof in die zaak was aangenomen, toelaten. Datzelfde kan ook in dit geval worden gezegd. De betrekkelijk vage delictsomschrijving en de weinig eenduidige wetsgeschiedenis bieden tenslotte heel veel ruimte. Toch meen ik dat, zoals ik hiervoor reeds aangaf, het arrest niet zo behoeft te worden gelezen dat daarin ieder streven om de delictsomschrijving van oevers te voorzien, is losgelaten. Men zou in het arrest zelfs een aansporing kunnen zien om de gewenste begrenzing van de strafbaarheid te zoeken in een serieuze toetsing aan de hand van de indringendheid, de duur en de frequentie van het lastigvallen. Aan die indicatoren toetsend stel ik mij op het standpunt dat het oordeel van het Hof dat gesproken kan worden van stelselmatig inbreuk maken op de persoonlijke levenssfeer van de betrokken werkneemsters, zonder nadere motivering niet begrijpelijk is. Mijn conclusie is derhalve dat de Hoge Raad het arrest op dit punt ambtshalve dient te vernietigen.
39. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik voor het overige niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, doch uitsluitend voor zover de verdachte daarbij ten aanzien van het onder A1 tenlastegelegde is ontslagen van rechtsvervolging, alsmede de beslissingen ten aanzien van het onder B1 primair en subsidiair tenlastegelegde feit en de strafoplegging en tot zodanige op art. 440 Sv Pro berustende beslissing als aan de Hoge Raad gepast voorkomt.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Het betrof het in een voorgesteld artikel 301a Sr op te nemen delict "psychische mishandeling met voorbedachten rade".
2 Daarbij heeft het Hof de verdachte veroordeeld ter zake van het in zaak B onder 1 subsidiair tenlastegelegde feit.
3 Zie onder andere HR 12 november 2002, LJN AE2129, r.o. 4.6.3.
4 Als de specialis zwaarder is staat het de OvJ in beginsel vrij te vervolgen voor de lichtere generalis. Anders Corstens 2005, p. 614.
5 De Hullu 2003, p. 523. Vgl. HR 24 juni 1997, NJ 1998/73 en HR 1 december 1998, NJ 1999/470. Zie ook NLR art. 55, aant. 13
6 De Hullu 2003, p. 523
7 Art. 55 lid 1 Sr Pro dwingt er niet toe dat vervolgd wordt terzake van de zwaarste strafbepaling.
8 Kamerstukken I 1999-2000, 25768, nr. 67a, p. 5 (onderstreping door mij, Kn)..
9 Kamerstukken II 1997-1998, 25768, nr. 3, p. 8.
10 Kamerstukken II 1997-1998, 25768, nr. 5H, p. 8-9.
11 Kamerstukken II 1998-1999, 25768, nr. 7, p. 5.
12 Handelingen II 1998-1999, nr. 98, 25768.
13 Kamerstukken II 1997-1998, 25768, nr. 5H, p. 8-9. Zie ook de nota naar aanleiding van het eindverslag, Kamerstukken II 1998-1999, 25768, nr. 7, p. 9 en de MvA op het Verslag van de Eerste Kamer, Kamerstukken I 1999-2000, 25768, nr. 67a, p. 4.
14 Kamerstukken II 1997-1998, 25768, nr. 5, p. 17.