Conclusie
Rolnr. C05/236HR
Mr. D.W.F. Verkade
Zitting 24 maart 2006
Conclusie inzake:
1. De V.o.f. Deco Art Kunststofvloeren
2. [Eiser 2]
3. [Eiseres 3]
(hierna gezamenlijk te noemen: Deco Art)
tegen:
[Verweerder]
(niet verschenen)
1. Inleiding
1.1. Het gaat in dit geschil om de vraag of Deco Art schadeplichtig is voor het gebrekkige eindresultaat van de door haar bij [verweerder] gelegde vloerbedekking. Het hof heeft [verweerder]s vordering grotendeels toegewezen. In cassatie gaat het om de bewijslastverdeling.
1.2. De klachten kunnen m.i. niet tot cassatie leiden. Rechtsvragen die beantwoording behoeven in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling (in de zin van art. 81 RO Pro) heb ik niet aangetroffen.(1)
2. Feiten(2) en procesverloop
2.1. Op 5 mei 1999 hebben partijen een overeenkomst gesloten tot koop, levering en leggen van kunststofvloeren in de woning van [verweerder]. Deze overeenkomst hield tevens in dat de ondergrond waarop de kunststofvloeren zouden worden gelegd door Deco Art zou worden geëgaliseerd. De voorbehandeling van de vloer van de bovenverdieping maakte geen deel uit van de overeengekomen werkzaamheden.
2.2. De voorbehandeling van de vloer van de bovenverdieping is door [verweerder] zelf verricht. Op 7 of 8 mei 1999 heeft Deco Art de vloeren met egaline geëgaliseerd.(3) De kunststofvloeren zijn vervolgens door Deco Art op 14 en/of 15 mei 1999 geleverd en gelegd. Op 18 en 19 mei 1999 was de vloer op de begane grond afgedekt met folie. Ook stonden er op de begane grond apparaten op de vloer.
2.3. De door Deco Art in de woning van [verweerder] gelegde kunststofvloeren vertonen gebreken.
2.4. Bij brief van 29 juni 1999 heeft Deco Art naar aanleiding van klachten van [verweerder] aangeboden om de vloer in de keuken kosteloos te vervangen en de overige klachten plaatselijk kosteloos te herstellen.
Bij brief van 13 augustus 1999 heeft [verweerder] aan Deco Art medegedeeld akkoord te gaan met voormeld aanbod. Daarbij heeft [verweerder] zich het recht voorbehouden om (gedeeltelijk) ontbinding van de overeenkomst danwel schadevergoeding te vorderen, indien ondanks de nieuwe vloer en de door Deco Art verrichte reparaties mocht blijken dat de klachten blijven bestaan en Deco Art derhalve toerekenbaar is tekortgeschoten.
2.5. Op verzoek van [verweerder] heeft [betrokkene 1], een medewerker van de technische dienst van Ardex, de fabrikant van het egalisatiemateriaal dat Deco Art bij haar werkzaamheden heeft gebruikt, de vloeren onderzocht. [Betrokkene 1] heeft zijn bevindingen aan [verweerder] op 7 oktober 1999 gerapporteerd.
2.6. Bij brief van 28 oktober 1999 heeft DAS Rechtsbijstand namens [verweerder] aan Deco Art medegedeeld dat de omstandigheden zijn veranderd. Onder verwijzing naar het hiervoor genoemde rapport heeft [verweerder] zich in genoemde brief op het standpunt gesteld dat de gehele egalisatielaag en vloer vervangen moeten worden. In genoemde brief heeft [verweerder] Deco Art verzocht om binnen zeven dagen na dagtekening van deze brief te berichten of zij bereid is daartoe kosteloos over te gaan.
2.7. In opdracht van Deco Art heeft [betrokkene 2] namens het Bedrijfschap Stukadoors-, Terrazzo- en Steengaasstellers Afbouwbedrijf (hierna: het Bedrijfschap) de vloeren onderzocht. Van zijn bevindingen is op 21 december 1999 rapport uitgebracht. Hierin komt [betrokkene 2] tot de conclusie dat door beide partijen fouten zijn gemaakt. Op grond daarvan heeft de raadsman van Deco Art bij brief van 7 januari 2000 aan [verweerder] voorgesteld om de in de bijlage voorgestelde herstelwerkzaamheden uit te voeren tegen betaling van f 2.620,-.
2.8. [Verweerder] heeft zich niet kunnen verenigen met de schadediagnose, zoals die blijkt uit het rapport van het Bedrijfschap, en heeft zich daarom gewend tot [A] Experts en Taxateurs (hierna: [A]). [Betrokkene 3] heeft de vloeren namens [A] op 24 februari 2000 onderzocht en zijn bevindingen neergelegd in een rapport d.d. 3 juli 2000. Hij heeft, kort gezegd, geconcludeerd dat de gebreken zijn te wijten aan Deco Art en dat de als gevolg daarvan ontstane schade f 18.220,- bedraagt.
2.9. Bij brief van 24 oktober 2000 heeft DAS Rechtsbijstand namens [verweerder] aan Deco Art, onder verwijzing naar het daarbij gevoegde rapport van [A], medegedeeld dat niet kan worden volstaan met plaatselijk herstel van de vloeren. Tevens is Deco Art in vermelde brief gesommeerd om binnen 14 dagen na dagtekening van de brief zorg te dragen voor deugdelijk herstel van de vloeren danwel tegen finale kwijting aan [verweerder] te betalen het in het rapport vermelde schadebedrag ad f 18.220, -.
2.10. Deco Art is niet overgegaan tot het verrichten van herstelwerkzaamheden. Zij heeft geen schadevergoeding betaald aan [verweerder].
2.11. [Verweerder] heeft vervolgens een voorlopig deskundigenonderzoek van de vloeren verzocht. Bij beschikking van de rechtbank te Breda d.d. 6 maart 2001 is dit verzoek toegewezen en is de heer P.H.A. de Maaré als deskundige benoemd. Daarbij is aan de deskundige de opdracht verstrekt om vast te stellen:
a. of de vloeren, alsmede de door Deco Art verrichte werkzaamheden voldoen aan de eisen die hieraan mogen worden gesteld;
b. wat de eventuele gebreken aan de door Deco Art geleverde vloeren (en verrichte werkzaamheden) zijn;
c. wat de schade is die [verweerder] ten gevolge van de ondeugdelijke vloeren en de ondeugdelijk verrichte werkzaamheden van Deco Art reeds heeft geleden en mogelijk nog zal lijden.
Deskundige De Maaré heeft ten aanzien van de aan hem verstrekte opdracht een rapport d.d. 24 januari 2002 opgemaakt.
2.12. Bij dagvaarding van 20 maart 2002 heeft [verweerder] gesteld dat Deco Art jegens hem toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst, waardoor hij schade heeft geleden. Op grond daarvan heeft [verweerder] gevorderd:
1. ontbinding van de tussen partijen op of omstreeks 5 mei 1999 gesloten overeenkomst;
2. Deco Art hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de schade ad € 10.783,- (f 23.762,60), vermeerderd met rente.
2.13. Deco Art heeft de gestelde toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst gemotiveerd bestreden. Een door Deco Art ingestelde vordering in reconventie speelt in cassatie geen rol meer.
2.14. Bij vonnis van 12 november 2002 heeft de rechtbank de vordering van [verweerder] afgewezen.
2.15. [verweerder] heeft, onder vermeerdering van eis, hoger beroep ingesteld bij het hof te 's-Hertogenbosch tegen genoemd vonnis. Het geschil in appel ging vooral over de volgende vragen:
a) waardoor zijn de gebreken aan de vloeren veroorzaakt?
b) waren de gebreken aan de vloeren plaatselijk te herstellen door het verrichten van de in de brief van 29 juni 1999 voorgestelde herstelwerkzaamheden of kon deugdelijk herstel van de gebreken alleen plaatsvinden door het vervangen van de gehele vloer, inclusief de egalisatielaag?
c) wat is de omvang van de mogelijkerwijs ontstane schade?(4)
2.16. Bij arrest van 10 februari 2004 heeft het hof iedere verdere beslissing aangehouden en bepaald dat de deskundige De Maaré een schriftelijk en met redenen omkleed aanvullend onderzoek zal doen naar door het hof geformuleerde vragen.
2.17. Bij arrest van 19 april 2005 heeft het hof op het principaal beroep, in conventie, het vonnis van de rechtbank Breda van 12 november 2002 vernietigd en Deco Art veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van € 7.756,74 vermeerderd met wettelijke rente en kosten. De in cassatie aan de orde gestelde overwegingen zijn de - uitvoerige - rov. 7.12.-7.32. De nadruk van het middel ligt intussen geheel op rov. 7.12, zodat ik mij hier beperk tot de weergave daarvan:
'7.12. Een opdrachtgever, die een opdrachtnemer beticht van wanprestatie in de vorm van ondeugdelijk uitgevoerde werkzaamheden, zal bij betwisting die wanprestatie moeten aantonen. De omstandigheid dat het eindresultaat van een vervaardigd product aantoonbaar niet deugt, kan wel een aanwijzing opleveren dat de werkzaamheden niet correct zijn uitgevoerd. Als de opdrachtnemer de oorzaak van het gebrekkige eindresultaat wijt aan bepaalde feiten of gedragingen van de zijde van de opdrachtgever, zal het veelal juist die opdrachtnemer zijn die dat aannemelijk zal moeten maken.
De rapporten moeten tegen deze achtergrond worden bezien.'
2.8. Tegen de beide arresten heeft Deco Art tijdig(5) beroep in cassatie ingesteld. Tegen [verweerder] is verstek verleend. Er is geen schriftelijke toelichting gegeven.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1. Het middel (dat wordt voorafgegaan door alinea's 1-5, onder 'Feiten') richt zich blijkens de inleidende alinea's (onder 'Middel 1') tegen de rechtsoverwegingen 7.12 tot en met 7.32 van het eindarrest van 19 april 2005, met name rov. 7.12, alsmede tegen het dictum van dat arrest. Het hof heeft onjuist, althans onbegrijpelijk, overwogen en beslist dat de wanprestatie van de opdrachtnemer bewezen is, bestaande uit onvoldoende verwerking van Deco Art van de egalisatielaag en dat onvoldoende is gebleken dat de werkzaamheden van [verweerder] in relevante mate aan het ontstaan van de gebreken hebben bijgedragen.
3.2. Het middel neemt (onder 6-11, aangeduid als 'toelichting onderdeel A') tot uitgangspunt dat het hof in de bestreden overwegingen geen toepassing heeft gegeven aan de redelijkheid en billijkheid bij wijze van verdeling van de bewijslast, maar de hoofdregel heeft toegepast van art. 1:150 Rv Pro (zie met name onder 10; het middel verwijst in dit verband naar HR 23 oktober 1992, NJ 1992, 813 (Van der Pasch/Van der Velden)(6). Voorts wordt opgemerkt (onder 11) dat tegenbewijs is: het ontzenuwen van het door de tegenpartij geleverde bewijs, waartoe het verwijst naar HR 17 januari 2003, NJ 2003, 176 ([...]/[...]). Tot zover lees ik in deze toelichting nog geen klachten die bespreking behoeven.(7)
3.3. De (wezenlijke) klacht van het middel wordt omschreven onder 12: het hof heeft rechtens onjuist een 'te lage rechtsnorm' gesteld voor het leveren van bewijs door [verweerder] en een 'te hoge norm' voor het leveren van tegenbewijs door Deco Art. De klacht gaat er - zo lees ik in het middel - van uit dat het hof heeft volstaan met de aanwijzing van tekortschieten van Deco Art door het uitblijven van het resultaat, in het licht van de vraag of Deco Art erin slaagt aannemelijk te maken dat iets anders de oorzaak was van de schade.
Het hof heeft daarmee, zo betoogt het middel, de verkeerde maatstaf toegepast bij het beoordelen van de vraag of Deco Art tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen. De juiste maatstaf is volgens het middel of de opdrachtnemer heeft gehandeld zoals van een redelijk terzake deskundig opdrachtnemer verwacht mag worden, die zich daadwerkelijk inzet. Het hof heeft volgens het middel miskend dat geen sprake is van een resultaatsverbintenis.
3.4. De klacht dat het hof heeft volstaan met de aanwijzing van tekortschieten van Deco Art door het uitblijven van het resultaat in het licht van de vraag of Deco Art erin slaagt aannemelijk te maken dat iets anders de oorzaak was van de schade, strandt op gebrek aan feitelijke grondslag als gevolg van een onjuiste lezing van het arrest. Anders dan het middel betoogt heeft het hof in rov. 7.12 - hiervoor geciteerd - slechts het juridisch kader geschetst van waaruit de (deskundigen)rapporten moeten worden bezien.
Dit blijkt ook uit het slot van rov. 7.12 waarin het hof heeft overwogen 'De rapporten moeten tegen deze achtergrond worden bezien' om vervolgens met het geschetste kader als uitgangspunt in de rov. 7.13-7.36 op de stellingen van partijen die in de (deskundigen)rapporten aan de orde komen, in te gaan.
3.5. Aan de stellingen die aan de vordering van [verweerder] ten grondslag liggen, heeft het hof een uitvoerige bespreking gewijd (zie o.a. over de egalisatielaag, rov. 7.16 e.v.; het tijdstip en de wijze van het opbrengen van de afwerklaag, rov. 7.21 e.v.). Ook de stellingen die aan het (zelfstandig) verweer van Deco Art ten grondslag liggen zijn door het hof behandeld in het licht van de rapporten (zie o.a. de periode van 7 dagen droogtijd, het afdekken en belasten van de vloer, rov. 7.23 e.v.; de voorbehandeling door [verweerder], rov. 7.31 e.v.).
Had het hof genoegen genomen - zoals het middel betoogt - met bedoelde 'aanwijzing' dan had het hof niet zo uitvoerig op de stellingen van partijen behoeven in te gaan.
3.6. Voor zover het hiervoor genoemde middelonderdeel (12) nog bedoelt te klagen dat het juridisch kader zoals in rov. 7.12 door het hof geschetst niet juist is - dat het hof heeft miskend dat uit de overeenkomst geen resultaatsverbintenis voortvloeit en dat het hof ten onrechte de hoofdregel van art. 150 Rv Pro. heeft toegepast op het verweer -, merk ik nog het volgende op.
3.7. In het algemeen geldt ingevolge de hoofdregel van bewijslastverdeling van art. 150 Rv Pro. dat de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, de bewijslast draagt van die feiten of rechten, tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit.(8) Toegespitst op onderhavige zaak: degene die een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de verbintenis (art. 6:74 BW Pro) stelt, moet dit bewijzen.
Dit nu is precies wat het hof heeft vooropgesteld in 7.12:
'Een opdrachtgever, die een opdrachtnemer beticht van wanprestatie in de vorm van ondeugdelijk uitgevoerde werkzaamheden, zal bij betwisting die wanprestatie moeten aantonen.'
3.8. De overeenkomst tussen partijen betreft een overeenkomst tot koop, levering en leggen van kunststofvloeren in de woning van [verweerder](9). Een overeenkomst tot koop en levering verbindt in de regel tot het bereiken van een bepaald resultaat.(10) Een verbintenis uit een overeenkomst tot opdracht wordt in beginsel gezien als een inspanningsverbintenis.(11) Uiteindelijk wordt door uitleg bepaald of het om een resultaats- of als een inspanningsverbintenis gaat.(12) Deze uitleg is, als van feitelijke aard, voorbehouden aan de feitenrechter en valt in cassatie slechts op begrijpelijkheid te toetsen.(13)
Ik citeer nogmaals de vervolgoverweging in rov. 12 waar het middel kennelijk op doelt met de klacht dat het hof ten aanzien de opdracht tot het leggen van een vloer ervan zou zijn uitgegaan dat de verbintenis van Deco Art een resultaatsverbintenis betreft:
'De omstandigheid dat het eindresultaat van een vervaardigd product aantoonbaar niet deugt, kan wel een aanwijzing opleveren dat de werkzaamheden niet correct zijn uitgevoerd.'
In deze deeloverweging van rov. 7.12 - en overigens ook in de overige bestreden overwegingen - lees ik niet dat de verbintenis uit de overeenkomst tussen partijen, die op Deco Art rustte, door het hof als resultaatsverbintenis is beschouwd. Als het hof genoegen had genomen met de aanwijzing van tekortschieten van Deco Art door het uitblijven van het resultaat, dan zou het hof niet gesproken hebben van een aanwijzing met betrekking tot niet correct uitgevoerde werkzaamheden, maar (eenvoudig) van een niet met het overeengekomene conform resultaat. Dan was ook de uitvoerige behandeling door het hof van de stellingen van [verweerder] over de tekortkoming in de nakoming van de verbintenis door Deco Art - zie de hiervoor genoemde bestreden overwegingen - overbodig geweest. Ook deze klacht faalt derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag. Ook overigens faalt de klacht, nu 's hofs oordeel dat de omstandigheid dat het eindresultaat, in dit geval van een (inspannings-)overeenkomst tot het leggen van vloeren, aantoonbaar niet deugt een aanwijzing kan opleveren dat de werkzaamheden niet correct zijn uitgevoerd, niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.
3.9. Voor zover in het middel nog de klacht te lezen zou zijn (mede gelet op nr. 10 van het middel) dat het hof ten onrechte de hoofdregel van art. 150 Rv Pro. heeft toegepast op de stellingen van verweerder, merk ik het volgende op.
Als de eiser eenmaal de grondslag van zijn vordering heeft bewezen, zal de gedaagde de stellingen waarop zijn zelfstandig verweer(14) steunt moeten bewijzen(15). Een verweer wordt 'zelfstandig' genoemd als het is gebaseerd op een andere norm dan die door de eiser is aangevoerd, waar nieuwe feiten aan ten grondslag liggen. Eerst zullen deze nieuwe feiten door de rechter vastgesteld moeten worden, alvorens de rechter tot toepassing van de nieuwe, voor de verweerder gunstige norm kan overgaan.(16)
Ik citeer thans nogmaals het deel van de bestreden rov. 7.12 waarop het middel in zoverre mogelijk doelt:
'Als de opdrachtnemer de oorzaak van het gebrekkige eindresultaat wijt aan bepaalde feiten of gedragingen van de zijde van de opdrachtgever, zal het veelal juist die opdrachtnemer zijn die dat aannemelijk zal moeten maken.'
Het hof heeft hier, zoals eerder gezegd, het juridisch kader geschetst met betrekking tot de bewijslastverdeling: voor zover een verweer als zelfstandig is aan te merken zal de verweerder op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv Pro. de bewijslast dragen. Daarmee heeft het hof - voor zover het middel dit al betoogt - het recht niet geschonden.
3.10. De klacht onder 13 komt gedeeltelijk neer op een herhaling van de klacht onder 12, namelijk dat het hof de bewijslast ten voordele van [verweerder] heeft verlicht door genoegen te nemen met een aanwijzing van tekortschieten door het uitblijven van het resultaat in het licht van de vraag of Deco Art erin slaagt aannemelijk te maken dat iets anders de oorzaak is van de schade. Gezien het hiervoor besproken gebrek aan feitelijke grondslag faalt de klacht.
3.11. De klacht (nog steeds onder 13) dat het hof een wettelijk vermoeden heeft geïntroduceerd faalt op dezelfde gronden als hierboven aangegeven.
3.12. Als proef op de som sta ik nog stil bij de (enige) concrete kwestie die in het middel wordt genoemd (in nr. 6) en waarin het hof (dus) tot een onjuist resultaat gekomen zou zijn. In nr. 6 stelt het middel:
'Onder andere gaat het om de vraag of de egalisatielaag door Deco Art in de juiste mengverhouding is opgebouwd (niet te veel water zoals gesteld door [verweerder], welke is ontkend door Deco Art). Gesteld was dat Deco Art te spoedig de vloer zou hebben gelegd. Eerder al had [verweerder] de vloer afgedekt. Deco Art heeft hier voorts aan toegevoegd dat in dat geval door het handelen van [verweerder] schade is veroorzaakt, in het licht van het feit dat [verweerder] de vloer heeft afgedekt met plastic folie, waardoor verdamping van het water in het mengsel onmogelijk werd en het mengsel niet kon drogen hard kon worden(17) (de vraag is of sprake is van uitharden of drogen, het gaat met name om het terugtrekken van water uit het mengsel doordat dit verdampt).'
3.13. Voor zover nr. 6 in samenhang met boven besproken klachten een toegespitste klacht bevat, komt die er dus op neer dat voor rekening van [verweerder], en niet voor rekening van Deco Art zou moeten komen het bewijsrisico ten aanzien van Deco Art's verweer dat [verweerder] de vloer had afgedekt en dat in dat geval door het handelen van [verweerder] schade is veroorzaakt; respectievelijk dat Deco Art niet zou behoeven te bewijzen dat dit handelen van [verweerder] oorzaak was van (de) schade, maar dat voldoende zou zijn dat Deco Art met haar desbetreffende stellingen, de stellingen van [verweerder] over schade door de onjuiste mengverhouding en dááraan te wijten onvoldoende harding/droging zou ontzenuwen.
De aldus (welwillend) gelezen klacht miskent dan echter dat het hof (dat in rov. 7.21-7.27 uitvoerig is ingegaan op de kwestie van de onvoldoende harding) onder meer heeft overwogen:
'7.25. Met betrekking tot de uithardingsperiode van zeven dagen heeft de deskundige gesteld, dat deze periode ook korter kan zijn, doch dat dit in concreto niet valt aan te geven.
Terecht constateert Deco Art, dat de deskundige niet concreet heeft aangegeven hoeveel dagen de vloer minimaal had moeten uitharden. Doch wel valt uit het rapport op te maken, dat dit niet per se zeven dagen hoefden te zijn, en dat de enkele omstandigheid dat de vloer eerder (gedurende een of enkele dagen) afgedekt is geweest en korte tijd (tijdens het stuken) bedekt is geweest met folie niet tot de schade heeft geleid.
Naar zijn oordeel was noch het afdekken van de vloer gedurende een of enkele dagen, noch het na enkele dagen plaatsen van apparaten de oorzaak van de problemen met de vloer. Ook uit het rapport van het Bedrijfschap valt niet af te leiden wat de gevolgen waren van de afdekking van de vloer.'
Daarmee heeft het hof niet een bewijsrisico voor rekening van Deco Art laten komen (dat volgens de klacht bij [verweerder] had moeten rusten), maar het heeft daarentegen kennelijk bewezen geacht dat de plaatsing van de folie door [verweerder] niet de oorzaak was van de problemen met de vloer. Een klacht over al dan niet juiste toepassing van de hoofdregel van art. 150 Rv Pro. mist daarmee belang.
Aan dit oordeel, dat 's hofs verwerping van het hier besproken verweer van Deco Art zelfstandig kan dragen, kan niet afdoen de mogelijkheid dat het hof elders in rov. 21-27 wel geoordeeld zou hebben op basis van een (volgens het middel onjuiste) bewijsrisicoverdeling.
3.14. Haast overbodig te zeggen dat het middel, voor zover het door in den brede te spreken over de 'rov. 7.12 tot en met 7.32', zou wensen dat ook de overige rechtsoverwegingen tussen 7.13 en 7.32 van het hof zouden worden onderworpen aan een onderzoek als in nrs. 3.12-3.13 hierboven, daarop geen aanspraak kan maken: het voldoet daartoe niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro.(18)
3.15. Het concluderende onderdeel (onder 14) deelt vanzelfsprekend het lot van de overige klachten en faalt derhalve.
4. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Indien de Hoge Raad van oordeel is dat met een verkorte motivering kan worden volstaan, behoeft m.i. ook niet afzonderlijk ingegaan te worden op de ontvankelijkheid van het middel ten aanzien van het tussenarrest van het hof van 10 februari 2004, waartegen het middel geen klachten richt (zie hierna nr. 3.1).
2 Ontleend aan het arrest van het hof van 10 februari 2004, rov. 4.2.1-4.2.12, tenzij anders vermeld.
3 Arrest van het hof van 19 april 2005, onder 7.2 op p. 2.
4 Zie arrest van het hof van 10 februari 2004, rov. 4.5.
5 De cassatiedagvaarding is van 19 juli 2005 waarna een herstelexploit is uitgebracht op 19 oktober 2005.
6 Ik citeer de in onderhavige zaak relevante overweging, rov. 3.2: 'Ingevolge de hoofdregel van art. 177 is Pro de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten belast met het bewijs van die feiten. Uit deze regel kan niet worden afgeleid dat de wederpartij de feiten moet bewijzen die zij stelt ter motivering van haar betwisting van de eerder bedoelde feiten. (...) Van der Velden (verweerder, A-G) kan dan ook slechts met het bewijs van de door haar gestelde feiten worden belast op de feitelijke grond dat de eisers hun stellingen behoudens tegenbewijs reeds afdoende hebben bewezen, dan wel op een van de gronden, vermeld in de slotzinsnede van art. 177.'
7 Zie evenwel nr. 3.12 e.v. hierna, naar aanleiding van nr. 6.
8 Zie in het algemeen over (de hoofdregel van) bewijslastverdeling, W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling (2004), (wat niet-nakoming betreft nr. 175); T.R. Hidma, G.R. Rutgers, Bewijs (2004), met name nrs. 26 e.v. Genoemde hoofdregel is door I. Giesen, Bewijs en aansprakelijkheid, 2001, p. 102, geformuleerd als: Elke procespartij dient die feiten te bewijzen welke minimaal noodzakelijk zijn om de elementen van de door haar ingeroepen norm welke als grondslag voor haar vordering of verweer dient, als gegeven te kunnen beschouwen.
9 Zie onder de feiten, hierboven nr. 2.1.
10 Asser-Hijma I (2001), nr. 269.
11 Asser-Kortmann-De Leede-Thunnissen (1994), nr. 59: 'De overeenkomst van opdracht verbindt in de regel niet tot bereiken van een bepaald resultaat. (..) Maar ook echte resultaatsverbintenissen plegen bij opdracht wel voor te komen'.
12 Asser-Hartkamp, Verbintenissenrecht I (2004), nr. 346.
13 Zie bijv. A-G Hartkamp in zijn conclusie onder 22 voor HR 16 mei 1997, NJ 2000, 1 (Consumentenbond/EnergieNed).
14 Zie Giesen, a.w., pp. 102-103 die i.v.m. de term 'zelfstandig verweer' verwijst naar o.a. de conclusie van A-G Spier voor HR 2 oktober 1998, NJ 1998, 831, nr. 3.33 en Parl. Gesch. Bewijsrecht, p. 86.
15 Parl. Gesch. Bewijsrecht, p. 86; Giesen, a.w., pp. 102-103.
16 Zie Giesen t.a.p. met de daar genoemde verwijzingen.
17 Het onderdeel verwijst naar Deco Art's memorie na deskundigenbericht, par. 2 e.v., met name par. 4.
18 Vgl. bijv. HR 16 mei 1997, NJ 2000, 1 (Consumentenbond/EnergieNed), rov. 5.4.