Conclusie
Nr. 01447/05
Mr. Vellinga
Zitting: 18 april 2006
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam wegens oplichting, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van acht maanden en een taakstraf (werkstraf) voor de duur van 120 uur subsidiair 60 dagen hechtenis. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen tot een bedrag van € 42.652,16 met wettelijke rente vanaf 17 januari 2002. Voor het bedrag van € 42.652,16 is tevens een schadevergoedingsmaatregel opgelegd.
2. Namens verdachte heeft mr. H.K. ter Brake, advocaat te Hoorn, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Door de benadeelde partij is bij brief van 17 juni 2005, reeds voordat middelen waren ingediend, bezwaar aangetekend tegen het cassatieberoep van de verdachte. Van deze brief kan in cassatie reeds daarom geen kennis worden genomen omdat de wet niet voorziet in bezwaar maken tegen het ingestelde cassatieberoep reeds voordat middelen zijn ingediend en zonder tussenkomst van een advocaat.
4. Het eerste middel is gericht tegen het oordeel van het Hof dat de vordering van de benadeelde partij niettegenstaande het beroep van de verdachte op verrekening dan wel op tegenvorderingen van eenvoudige aard is en zich leent voor behandeling in het strafgeding.
5. De verdachte is in het onderhavige geval - voor zover hier van belang - veroordeeld ter zake van oplichting van de v.o.f. [A], bestaande in het bewegen tot de afgifte van geldbedragen, volgens de voor het bewijs gebezigde, ter terechtzitting in hoger beroep afgelegde verklaring van de verdachte bedragen van respectievelijk fl. 30.000,-- (€ 14.974,75), fl. 33.000,-- (€ 13.613,41) en € 19.064,00 (totaal € 47652,16) Deze geldbedragen werden afgegeven als voorschotten in het kader van een overeenkomst tot het bouwen van een schuur, die de verdachte als aannemer had gesloten met de v.o.f. [A]. Verdachte heeft die geldbedragen echter niet aangewend voor het bouwen van de schuur maar ter aflossing van schuldeisers en voor levensonderhoud.
6. Het Hof heeft omtrent het verweer van de verdachte tegen de vordering van de benadeelde partij - in hoger beroep nog € 48.596,76 - overwogen:
"De vordering is in eerste aanleg gedeeltelijk toegewezen.
De benadeelde partij is ter terechtzitting in hoger beroep verschenen en heeft de vordering zoals die door de rechtbank is toegewezen gehandhaafd.
De verdediging heeft de vordering ter terechtzitting in hoger beroep betwist, in dier voege dat zij zich op het standpunt stelt dat de vordering niet van voldoende eenvoudige aard is om deze te behandelen in de onderhavige strafzaak en dat de benadeelde partij mitsdien niet ontvankelijk moet worden verklaard. Voorts is naar het oordeel van de verdediging geen sprake van rechtstreeks door [betrokkene 1] geleden schade, hetgeen tot afwijzing van de vordering moet leiden.
Het hof is van oordeel dat het hierna te noemen gedeelte van de vordering van de benadeelde partij wel van zo eenvoudige aard is, dat dit zich leent voor behandeling in deze strafzaak. Vast is komen te staan dat de benadeelde partij als gevolg van het onder 1 primair bewezengeachte strafbare feit rechtstreeks schade heeft geleden.
Dat de verdachte de overeenkomst met de v.o.f. [A] gedeeltelijk is nagekomen en onderaannemers heeft voldaan doet hier niet aan af.
Bij de behandeling van de vordering van de benadeelde partij voor schade die het rechtstreeks gevolg is van het bewezenverklaarde feit is geen plaats (...) voor verrekening met dan wel een eis in reconventie ter zake van een tussen de benadeelde partij en verdachte gesloten - en naar het hof aanneemt inmiddels ontbonden - bouwovereenkomst.
De stellingen van verdachte dienaangaande worden dan ook buiten beschouwing gelaten.
De vordering van de benadeelde partij zal dan ook tot na te melden bedrag worden toegewezen. Het toe te wijzen gedeelte bestaat uit de drie bewezenverklaarde betalingen verminderd met de in eerste aanleg op dit bedrag in mindering gebrachte terugbetaling.
Het hof is van oordeel dat het overige gedeelte van de vordering van de benadeelde partij niet van zo eenvoudige aard is, dat dit zich leent voor behandeling in deze strafzaak. Dit kan slechts bij de burgerlijke rechter worden aangebracht. Het hof zal de benadeelde partij in zoverre daarin dan ook niet ontvankelijk verklaren."
7. Mijn ambtgenoot Langemeijer schrijft in de studiepocket "Het slachtoffer en het strafproces"(1) over het indienen van een tegenvordering of het doen van een beroep op verrekening ter gelegenheid van de behandeling van de vordering van een benadeelde partij in het strafproces:
"Anders dan in een procedure bij de burgerlijke rechter, is in het kader van het strafproces een tegenvordering (reconventie) niet toegelaten. De verdachte kan wel als verweer aanvoeren dat hij de schade wil verrekenen met een tegenvordering die hij op enigerlei grond op de benadeelde partij heeft (art. 6:127 e.v. BW). De mogelijkheden voor verrekening zijn echter gering. Art. 6:135 BW Pro sluit elk beroep op verrekening uit indien de verplichting strekt tot vergoeding van schade welke de dader opzettelijk heeft toegebracht. Daarenboven schrijft art. 6:136 BW Pro voor dat de rechter een vordering van een benadeelde partij ondanks een beroep op verrekening kan toewijzen indien de gegrondheid van dit verweer niet op eenvoudige wijze is vast te stellen en de vordering overigens voor toewijzing vatbaar is."
8. In aanmerking genomen dat het Wetboek van Strafvordering niet voorziet in een vordering in reconventie en dat de onderhavige schade gelet op de bewezenverklaring opzettelijk is toegebracht en dus ingevolge art. 6:135 onder Pro b BW verrekening niet mogelijk is, geeft het door het middel bestreden oordeel van het Hof in de onderhavige zaak geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk. Daarbij teken ik aan dat de overweging van het Hof dat in de procedure betreffende de vordering van de benadeelde partij geen verrekening mogelijk is, te algemeen is geformuleerd. Is de schade niet opzettelijk veroorzaakt dan valt een beroep op verrekening niet op voorhand uit te sluiten.
9. Het middel faalt.
10. Het tweede middel klaagt dat het Hof het bepaalde in art. 359 lid 2 Sv Pro heeft geschonden doordat het zonder daarvoor bijzondere redenen op te geven is afgeweken van het uitdrukkelijk namens de verdachte voorgedragen standpunt dat ten onrechte wettelijke rente over de schadevergoeding is gevorderd.
11. Blijkens zijn pleitnota, waarnaar het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep verwijst, heeft verdachtes raadsman aangevoerd:
"De door [betrokkene 1] gevorderde rente en bijkomende indirecte kosten (?) dienen reeds aanstonds afgewezen te worden, nu deze bedragen met geen enkel verificatoir bescheid aannemelijk zijn gemaakt, noch worden gemaakt.
Niet alleen heeft [betrokkene 1] -voorzover bekend- nimmer aanspraak gemaakt op de wettelijke rente, de rente is cliënt ook nooit aangezegd (onduidelijk is voorts op welke gronden de Rechtbank aansluiting heeft gezocht bij de datum 17 januari 2002). Ingevolge de tussen partijen gesloten overeenkomst (vide dossier blz. 37 e.v.) zijn partijen ook geen boete of vertragingsrente bij te late oplevering overeengekomen. Uit dien hoofde wordt er ten onrechte een bedrag terzake rente opgevoerd."(2)
12. Het Hof heeft bepaald dat de verdachte de wettelijke rente verschuldigd is vanaf 17 januari 2002. Daarbij is het Hof niet ingegaan op hetgeen namens de verdachte met betrekking tot de verschuldigdheid van wettelijke rente is aangevoerd.
13. Art. 361 lid 4 Sv Pro bepaalt dat de beslissing over de vordering van de benadeelde partij met redenen is omkleed. Noch aan de tekst van de wet noch aan de parlementaire geschiedenis van art. 359 lid 2 Sv Pro valt enige aanwijzing te ontlenen dat deze bepaling ook van toepassing is op de vordering van de benadeelde partij. Art. 359 lid 2 Sv Pro maakt deel uit van de artikelen die betrekking hebben op de veroordeling in de strafzaak en niet van de voorschriften die betrekking hebben op de beslissingen op de vordering van de benadeelde partij. In laatstgenoemde voorschriften is voorzien bij art. 361 Sv Pro dat tevens een voorschrift bevat voor de motivering van beslissingen op de vorderingen van de benadeelde partij.
14. De onderhavige verbintenis uit onrechtmatige daad is ontstaan toen de verdachte de bewezenverklaarde feiten pleegde. Volgens verdachte voor het bewijs gebezigde verklaring heeft hij de benadeelde partij op 10 september 2001 opgelicht voor een bedrag van fl. 30.000,-- (€ 14.974,75), op 8 november 2001 voor een bedrag van fl. 33.000,-- (€ 13.613,41) en op 17 januari 2002 voor een bedrag van € 19.064,00. Ingevolge art. 6:119 lid 1 BW Pro is de wettelijke rente verschuldigd vanaf de dag dat de schuldenaar in verzuim is geweest. Volgens art. 6:83 sub b BW Pro verkeert de schuldenaar zonder gebrekestelling in verzuim wanneer de verbintenis, zoals in het onderhavige geval, voortvloeit uit onrechtmatige daad. Nu de verdachte de benadeelde partij volgens de bewijsmiddelen voor het laatst op 17 januari 2002 heeft opgelicht en de schuldenaar derhalve toen, gelet op het bepaalde in art. 6:83 sub b BW Pro , in verzuim verkeerde heeft het Hof als datum vanaf welke de verdachte wettelijke rente verschuldigd is 17 januari 2002 kunnen nemen.
15. Hetgeen verdachtes raadsman met betrekking tot de verschuldigdheid van wettelijke rente heeft aangevoerd, gaat geheel aan de hiervoor uiteengezette wettelijke regeling voorbij. Daarom hoefde het Hof op het aangevoerde niet in te gaan.
16. Het middel faalt.
17. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 F.F. Langemeijer, Het slachtoffer en het strafproces, deel 35 in de serie studiepockets strafrecht, Kluwer 2004, p. 120, 121.
2 Pleitnota in hoger beroep, p. 9.