Conclusie
C04/289HR
Mr. Timmerman
Zitting d.d. 3 maart 2006
conclusie inzake:
[Eiseres]
eiseres tot cassatie
tegen
[Verweerster 1],
[Verweerster 2],
[Verweerster 3],
verweersters in cassatie
1. Feiten en procesverloop(1)
1.1 [Eiseres], heeft in de periode juli 1987 tot en met maart 1988 in opdracht van Aannemingsbedrijf WAGO B.V. (hierna: "WAGO") een aantal keukens en badkamers geleverd en geïnstalleerd. De facturen die op deze leveringen betrekking hebben zijn onbetaald gelaten.
1.2 Enig bestuurder van WAGO was de in 1990 overleden [betrokkene 1]. Zijn erfgenamen hebben de procedure (reeds in eerste aanleg) na het overlijden van [betrokkene 1] voortgezet (de verweerders in cassatie, hierna ook aangeduid als "[verweerster] c.s.").
1.3 Het gaat om de volgende factuurdata:
- 29 september 1987;
- 30 oktober 1987;
- 24 november 1987;
- 11 december 1987;
- 16 december 1987;
- 17 december 1987;
- 31 december 1987;
- 19 januari 1988;
- 30 januari 1988;
- 30 maart 1988, en ten slotte
- 29 juli 1988.
Totaal is er een bedrag van fl. 167.812,04 ofwel € 76.149,78 onbetaald gelaten.
1.4 Op 18 juli 1987 heeft [betrokkene 1] met [eiseres] overleg gepleegd over de bovenstaande facturen met uitzondering van de factuur genoemd onder het laatste gedachtenstreepje.
1.5 WAGO is op eigen aangifte failliet verklaard bij vonnis van 3 augustus 1988.
1.6 In de onderhavige procedure vordert [eiseres] betaling van het bedrag van fl. 167.812,04 (ofwel € 76.149,78) vermeerderd met rente en kosten. Aan haar vordering heeft [eiseres] ten grondslag gelegd dat [betrokkene 1] als enig bestuurder en aandeelhouder van WAGO onrechtmatig jegens [eiseres] heeft gehandeld en ook persoonlijk aansprakelijk is voor de daardoor geleden schade, te weten de onbetaald gelaten facturen. Het onrechtmatig handelen bestond eruit dat [betrokkene 1] als enig bestuurder en aandeelhouder van WAGO de in de facturen aangeduide goederen van [eiseres] heeft gekocht dan wel werkzaamheden heeft laten verrichten, terwijl hij wist of redelijkerwijze moet hebben geweten dat WAGO haar (betalings-)verplichtingen uit hoofde van die overeenkomsten niet kon nakomen.
1.7 Verder heeft [eiseres] gesteld dat [betrokkene 1] onrechtmatig jegens haar handelde bij het afsluiten van een nadere overeenkomst op 18 juli 1988 die inhield dat WAGO vóór 1 september 1988 de openstaande facturen zou voldoen en dat [eiseres] daartegenover het totale factuurbedrag met fl. 15.000,- (€ 6.806,70) zou verminderen.
1.8 Gedaagden hebben in eerste aanleg gemotiveerd verweer gevoerd.
1.9 De rechtbank heeft geoordeeld dat de te beantwoorden vraag luidt of [betrokkene 1] bij het aangaan van de overeenkomsten -die ten grondslag liggen aan de facturen zoals omschreven- als directeur van WAGO wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat WAGO niet of niet binnen redelijke termijn aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de schade die [eiseres] ten gevolge van die wanprestatie zou lijden.De rechtbank heeft deze vraag vervolgens in twee delen beantwoord. De rechtbank heeft eerst een rechtsoverweging gewijd aan alle facturen met uitzondering van de laatste en vervolgens apart geoordeeld over de laatste factuur. [Eiseres] heeft slechts gesteld dat [betrokkene 1] het faillissement al lang moet hebben zien aankomen alsmede dat de facturen onbetaald zijn gelaten. Deze stellingen zijn in het licht van de gemotiveerde betwisting door [verweerster] c.s. onvoldoende onderbouwd op grond waarvan de vordering vervolgens is afgewezen. Het gesprek van 18 juli 1988 tussen [eiseres] en [betrokkene 1] levert, aldus de rechtbank, geen enkele aanwijzing op dat [betrokkene 1] zich persoonlijk verantwoordelijk heeft gesteld of heeft willen stellen of anderszins persoonlijk aansprakelijk kan worden gehouden voor de betaling van de nog openstaande facturen aan [eiseres]. Het oordeel over de laatste factuur is in cassatie geen twistpunt meer tussen partijen. Ik laat de inhoudelijke behandeling hiervan achterwege. De rechtbank heeft de vorderingen van [eiseres] bij eindvonnis d.d. 9 januari 1991 afgewezen.
1.10 [Eiseres] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Zij heeft drie grieven aangevoerd tegen het vonnis van de rechtbank en geconcludeerd tot vernietiging daarvan en toewijzing van het in eerste aanleg gevorderde. [Verweerster] c.s. hebben geen memorie van antwoord genomen op grond waarvan [eiseres] een akte non conclusie heeft verkregen.
1.11 In de eerste grief wordt opgekomen tegen het passeren van een door [eiseres] gedaan bewijsaanbod. [Eiseres] heeft bij memorie van grieven bewijs aangeboden van de stelling dat [betrokkene 1] wist dan wel moest weten dat WAGO niet binnen redelijke termijn aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden. Het hof oordeelt dat, gelet op de gemotiveerde betwisting van [betrokkene 1], [eiseres] haar stellingen -ook in hoger beroep- nader had dienen te onderbouwen. Nu [eiseres] die nadere onderbouwing achterwege laat, heeft de rechtbank het bewijsaanbod terecht gepasseerd, hetgeen het hof in hoger beroep opnieuw en op dezelfde gronden heeft gedaan. De grieven 2 en 3 zijn in cassatie niet meer aan de orde: behandeling van het oordeel van het hof wordt om die reden achterwege gelaten. Het hof heeft bij arrest van 4 mei 2004 het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.
1.12 [Eiseres] heeft tijdig(2) en regelmatig cassatieberoep ingesteld. [Verweerster] c.s. hebben doen concluderen tot verwerping van het beroep. [Eiseres] heeft haar standpunt vervolgens schriftelijk doen toelichten(3).
2 Inleiding: stelplicht of stellast (en bewijslast)
2.1 Voordat ik aan de bespreking van het cassatiemiddel toekom, schets ik de verplichtingen van partijen die voortvloeien uit de stelplicht (en -in mindere mate- de daarmee onlosmakelijk verbonden bewijslast). Met name de -omvang van de- stelplicht is in de onderhavige procedure in het geding en vormt n.m.m. de kern van het oordeel in het bestreden arrest tot afwijzing van de vorderingen van thans eiseres tot cassatie.
2.2 Artikel 150 Rv Pro luidt:
"De partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten draagt de bewijslast van die feiten of rechten, tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit."
De bewijslast is de verplichting die rust op één van de procespartijen in een geding om het bewijs van bepaalde feiten te leveren. De verdeling van de bewijslast is aan de rechter toevertrouwd. Dat wil zeggen dat de rechter met inachtneming van de desbetreffende wettelijke bepalingen beslist op wie van partijen de bewijslast van welke feiten rust.
2.3 Aan de bewijslast gaat de stelplicht vooraf. De bewijslast van bepaalde feiten kan in het algemeen slechts op een partij rusten, nadat deze partij die feiten in het proces heeft gesteld. Het stellen van bepaalde feiten kan zozeer op de weg van een partij liggen dat het achterwege blijven daarvan ertoe leidt dat zij in het ongelijk wordt gesteld. Die partij heeft dan een stelplicht (in de literatuur ook wel "stellast" genoemd(4)) met betrekking tot die feiten. Alhoewel de stelplicht (plicht in de zin van last) in rechte niet kan worden afgedwongen, kan het niet voldoen hieraan nadeel in het proces meebrengen voor de partij op wie de verplichting rust(5).
2.4 Het belang van de stelplicht is evident: de rechter mag in beginsel geen andere feiten aan zijn beslissing ten grondslag leggen dan door een partij gestelde feiten (art. 149, lid 1 Rv.). Procespartijen dienen in beginsel alle feiten te stellen die benodigd zijn voor het intreden van het door hen beoogde rechtsgevolg. Voor het verdelen van de stelplicht over partijen gelden in het algemeen dezelfde regels als voor de verdeling van de bewijslast over partijen(6). Als eiser zijn stelplicht niet nakomt, is het gestelde ontoereikend voor de door hem beoogde rechtsgevolgen(7). Indien onvoldoende wordt gesteld, wordt aan bewijslevering niet toegekomen(8).
2.5 Na een gemotiveerde betwisting van de feiten waarvoor een partij stelplicht heeft, draagt die partij de bewijslast voor die feiten. Zij zal deze dienen te bewijzen om het rechtsgevolg dat zij inroept te laten intreden (bewijsleveringslast) en zij draagt het risico dat zich realiseert wanneer zij daarin niet slaagt, het zogenaamde bewijsrisico(9). Echter, indien de wederpartij een gedegen gemotiveerd en gedocumenteerd verweer voert, kan van de procespartij met de stelplicht worden verlangd dat hij nadere gegevens aanvoert om zijn stelling geloofwaardig te maken(10). In de onderhavige casus is m.i. deze problematiek aan de orde, alhoewel de stellingen mogelijk niet zozeer onvoldoende geloofwaardig (in de letterlijke betekenis van het woord) zijn als wel dat de stellingen door de procespartij waarop de stelplicht rust -gezien het gevoerde verweer- onvoldoende nader zijn onderbouwd.
2.6 Een niet onbelangrijke vraag is vervolgens in hoeverre deze problematiek in cassatie nog aan de orde kan komen. A-G Mok heeft deze vraag inzake de stelplicht behandeld in zijn conclusie (nr. 4.2.2) voor Hoge Raad 4 december 1992, NJ 1993, 271 (m.nt. Ma)(11):
"De beslissing over de vraag of een partij aan zijn stelplicht heeft voldaan, kan volgens vaste rechtspraak, in cassatie niet op haar juistheid worden getoetst (Zie bijv. HR 9 juli 1992, NJ 1992, 713)."
Dit betekent dat een dergelijke klacht in cassatie slechts aan de orde zou kunnen komen als motiveringsklacht (zie voor een bespreking hiervan in het kader van de bewijslastverdeling, losbladige Rv., G.R. Rutgers, art. 150, aantek. 5).
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 De cassatiedagvaarding bevat één cassatiemiddel met zeven onderdelen, welke hierna worden besproken. Alle onderdelen hebben betrekking op het oordeel van het hof ten aanzien van de eerste grief in hoger beroep. De beide eerste middelonderdelen vormen een inleiding op de klachten; in de onderdelen als zodanig heb ik geen klachten gelezen.
3.2 De derde, vierde(12)en vijfde(13) middelonderdelen zijn gericht tegen de rechtsoverwegingen 3 en 4 van het bestreden arrest en bevatten een motiveringsklacht. [Eiseres] betwist te weinig in hoger beroep te hebben gesteld en klaagt over het bestreden oordeel van het hof. Bovendien is het bewijsaanbod onvoldoende gemotiveerd gepasseerd.
3.3 Zoals hierboven uiteengezet, heeft een procespartij pas aan zijn stelplicht voldaan indien alle feiten zijn gesteld die benodigd zijn voor het intreden van het door hem beoogde rechtsgevolg. De maatstaf die wordt gehanteerd bij de beoordeling van een vordering als deze is dat in beginsel door de eiser in de procedure moet worden gesteld en aannemelijk worden gemaakt (lees: nader met feiten danwel anderszins worden onderbouwd) dat [betrokkene 1] bij het aangaan van de overeenkomsten wist, althans redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet of niet binnen een redelijke termijn haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de ten gevolge van die wanprestatie door de wederpartij te lijden schade.
3.4 De stellingen van [eiseres] in hoger beroep dat de vennootschap van [betrokkene 1] vanaf eind 1987 permanent in een positie verkeerde dat van enige betaling op facturen nimmer sprake zou kunnen zijn en [betrokkene 1] [eiseres] had moeten en kunnen waarschuwen(14), zodat [eiseres] zich op het voorzetten van de levering had kunnen beraden, miskennen dat moet worden gesteld (en bewezen) dat [betrokkene 1] ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst wist, althans redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap zelf niet, althans niet in voldoende mate over financiële middelen beschikte om aan haar verplichtingen uit die overeenkomst te voldoen. De stellingen hebben geen betrekking op de wetenschap van [betrokkene 1] ten tijde van het aangaan van de overeenkomst, maar hebben slechts betrekking op de algemene financiele situatie waarin de vennootschap van [betrokkene 1] verkeerde voordat deze failliet werd verklaard. De stellingen dat het faillissement bateloos was en in de periode voorafgaand aan het faillissement enige liquiditeit van betekenis ontbrak(15), geven een oordeel over de financiële situatie van de vennootschap van [betrokkene 1] zonder hierin de wetenschap van [betrokkene 1] te betrekken. Het enige dat [eiseres] over de wetenschap van [betrokkene 1] stelt is dat hij zou hebben aangegeven dat er geen vuiltje aan de lucht was en dat facturen gewoon zouden worden betaald. Hiermee is m.i. geen onderbouwing gegeven voor de stelling dat [betrokkene 1] wist of redelijkerwijze moest begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen. Het oordeel van het hof dat [eiseres] niet heeft voldaan aan de stelplicht, nu zijn stelling inzake de wetenschap van [betrokkene 1] niet is onderbouwd met feiten en omstandigheden die in die richting wijzen, is geenszins onbegrijpelijk. Het passeren door het hof van het bewijsaanbod van [eiseres] acht ik ook juist. De stelplicht gaat aan de bewijslast vooraf: indien niet aan de stelplicht is voldaan wordt aan de behandeling van een bewijsaanbod niet toegekomen. De onderdelen drie en vier falen.
3.5 Het zesde onderdeel richt een algemene motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof.
3.6 Nu de klacht niet nader wordt uiteengezet, dient deze n.m.m te worden afgewezen. Deze voldoet niet aan de eisen die aan een cassatiemiddel worden gesteld (zie artikel 407 lid 2 Rv Pro(16)).
3.7 In het zevende onderdeel vestigt [eiseres] aandacht op de bestendige relatie tussen partijen. In een dergelijke situatie ligt het nog meer voor de hand, zo stelt [eiseres], dat men waarschuwt voor de mogelijkheid van onvermogen van de B.V. Nu deze omstandigheid niet is genoemd door het hof (en niet is meegewogen) heeft het hof een onvoldoende gemotiveerd oordeel gegeven in rechtsoverweging 4.
3.8 De aanwezigheid van een bestendige relatie zegt op zich zelf niets over voor de aansprakelijkheid van een bestuurder vereiste wetenschap.
4. Conclusie
De conclusie sterkt tot verwerping van het cassatieberoep.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie het vonnis van de rechtbank d.d. 9 januari 1991, rov. 1 en het bestreden arrest, rov. 1.
2 Het bestreden arrest dateert van 4 mei 2004 en de cassatiedagvaarding dateert van 4 augustus 2004.
3 [Verweerster] c.s. hebben slechts een conclusie van antwoord genomen. De advocaat van verweerders heeft vervolgens aan de Hoge Raad verzocht de zaak af te handelen op basis van één procesdossier. Er is derhalve maar één procesdossier in cassatie voor handen.
4 Snijders, Ynonides, Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, 2002, blz. 192, nr. 208; W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling, 2004, blz. 52, nr. 13; Zie ook B.T.M. van der Wiel, De rechtsverhouding tussen procespartijen, 2004, prft, blz. 220, nr. 233.
5 Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, 2002, blz. 80.
6 Snijders, Ynzonides, Meijer, a.w., blz. 193, nr. 212; R.J.B. Boonekamp, Bewijsrecht, TCR 2003/2, blz. 28 linkerkolom, halverwege.
7 Snijders, Ynzonides, Meijer, a.w., blz 192, nr. 208, tweede al.: het procesrechtelijk gevolg kan ofwel niet-ontvankelijkheid zijn of afwijzing van de vordering.
8 HR 31 januari 1992, NJ 1992, 319, rov. 3, laatste al.
9 W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling, 2004, blz. 53, nr. 14 aanhef.
10 R.J.B. Boonekamp, a.w., blz. 28 rechterkolom, tweede al. Zie ook Snijders, Ynzonides, Meijer, a.w., nr. 208 en de aldaar vermelde verzwaarde stelplicht.
11 Stelplicht in het kader van bestuurdersaansprakelijkheid is recenter aan de orde geweest in HR 28 april 2000, NJ 2000, 411, rov. 4.13.3 - 4.13-5, HR 5 november 1999, NJ 2000, 35, rov. 3.3 en HR 8 januari 1999, NJ 1999, 318, m.nt. Ma, rov. 3.7.
12 De cassatiedagvaarding gaat halverwege onderdeel 3 over in onderdeel 4, terwijl de redenering van onderdeel 3 in onderdeel 4 wordt afgerond (er is in onderdeel 4 geen sprake van een nieuwe klacht). Ik vermoed dat de opsteller van het middel gebruik gemaakt heeft van het Word-programma. Mijn eigen ervaring met dit programma leert dat als je per ongeluk de enter-knop aanraakt dat er wel eens een cijfer in de marge wil verschijnen, wanneer je cijferreeks aan het opbouwen bent. Zo'n cijfer verdwijnt overigens weer, wanneer daarna of de backspace-toets of de delete-toets wordt ingedrukt.
13 Het vijfde middelonderdeel is waarschijnlijk ook een gevolg van een toevallige beroering van de enter-knop. Het onderdeel lijkt ook midden in een zin te beginnen en brengt nieuws na de onderdelen 3 en 4.
14 Memorie van grieven, nrs. 3 en 4.
15 Memorie van grieven, wederom nrs. 3 en 4.
16 Zie ondermeer HR 23 mei 2003, NJ 2003, 602, rov. 2.1.