Conclusie
C05/032HR
Mr. Timmerman
Zitting d.d. 24 februari 2006
conclusie inzake:
[Eiser]
tegen
[Verweerster]
1 Feiten en procesverloop(1)
1.1 Eiser tot cassatie, verder te noemen "[eiser]", is op 1 april 1994 bij verweerster in cassatie, verder te noemen "[verweerster]" (maar ook wel aangeduid als "werkgeefster"), in dienst getreden als hypotheekadviseur tegen een laatstelijk genoten maandsalaris van fl. 7.500,- (€ 3.403,35) bruto, exclusief vakantiegeld en overige emolumenten.
1.2 Eind december 2000 is [verweerster] geconfronteerd met klachten over [eiser]. Deze zijn geuit door twee cliënten van het assurantiekantoor, te weten [betrokkene 1] en [betrokkene 2]. Beiden hadden zich voor financieel advies gewend tot [eiser]: [betrokkene 1] deed dit in 1997 en [betrokkene 2] deed dit op voorspraak van [betrokkene 1] begin november 2000.
1.3 [Eiser] is bij brief van 4 januari 2001 door [verweerster] op non-actief gesteld in afwachting van de resultaten van een onderzoek naar deze klachten. Vervolgens is [eiser] op staande voet ontslagen in de brief van - de gemachtigde van - [verweerster] van 11 januari 2001. Deze brief luidt, voor zover van belang:
"[Betrokkene 1] vertelde dat u haar ongeveer 4 jaar geleden een hypotheekadvies heeft verstrekt. Na enkele keren met haar te hebben gesproken, heeft u [betrokkene 1] bij u thuis uitgenodigd. [Betrokkene 1] zag hier niets verkeerd in en is nietsvermoedend op de uitnodiging ingegaan. Evenwel, zo vertelde [betrokkene 1] (...), bent u tijdens dat bezoek handtastelijk geworden. Daarbij verkeerde u onder invloed van alcoholhoudende drank. U heeft [betrokkene 1] door de haren gestreeld en op een gegeven moment heeft u zelfs met uw hand onder de trui van [betrokkene 1] gezeten. [Betrokkene 1] heeft direct te kennen gegeven dat zij van dergelijke handelingen niet was gediend waarop zij naar huis is gegaan.
[Betrokkene 1] heeft deze gebeurtenis nimmer aan cliënte gemeld tot het moment dat zij van [betrokkene 2] vernam dat haar nagenoeg hetzelfde is overkomen.
U heeft, aldus [betrokkene 2], haar enige tijd geleden thuis uitgenodigd om wat hypotheekstukken af te geven. Toen [betrokkene 2] stukken kwam afleveren, bleek u onder invloed van alcohol te verkeren, heeft u haar allerhande intieme vragen gesteld en heeft u haar lastig gevallen. Tijdens een tweede bezoek aan uw woning heeft u [betrokkene 2] zelfs onzedelijk betast en seksueel geïntimideerd. Ook toen was u weer dronken. Voorts vertelde [betrokkene 2] dat u haar regelmatig telefonisch lastig heeft gevallen en haar heeft uitgescholden. Zelfs heeft u [betrokkene 2] afgelopen week telefonisch benaderd op haar vakantieadres in Spanje. Telkens sprak u met dubbele tong en was u nauwelijks te verstaan. (...)
Uw misdragingen jegens [betrokkene 1] en [betrokkene 2] hebben ertoe geleid dat van cliënte redelijkerwijs niet meer kan worden gevergd het dienstverband nog langer te laten voortduren. Uw alcolholgebruik is door cliënte al eerder met u besproken. Ter zake bent u herhaaldelijk zowel mondeling als schriftelijk gewaarschuwd. Uit hoofde van uw functie van hypotheekadviseur dient u zich naar relaties van cliënte strikt zakelijk op te stellen. Cliënte verwijt het u in hoge mate dat u relaties van cliënte onzedelijke voorstellen heeft gedaan, hen heeft geïntimideerd en ontuchtige handelingen met hen heeft gepleegd terwijl nota bene [betrokkene 1 en 2] hebben aangegeven daarvan niet gediend te zijn. Ook de telefonische tirades richting hen zijn volstrekt onaanvaardbaar. U heeft zich allesbehalve als een professioneel hypotheekadviseur gedragen. Uit hoofde van uw functie diende u zich enkel op te stellen als hypotheekadviseur. U heeft het betamelijke in hoge mate overschreden.
Door uw misdragingen heeft u cliënte willens en wetens een dringende reden gegeven de arbeidsovereenkomst met u per heden direct te beëindigen."
1.4 [Eiser] heeft de nietigheid van het ontslag ingeroepen en zich beschikbaar gehouden voor het verrichten van zijn werk(2).
1.5 De kantonrechter heeft op 28 september 2001 de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst, voorzover in rechte mocht blijken dat deze nog bestaat, per 15 oktober 2001 ontbonden onder toekenning van een vergoeding aan [eiser] van fl. 148.837,50 (€ 67.539,51).
1.6 Inzet van de onderhavige procedure is het loon over de periode tussen 11 januari 2001 en 15 oktober 2001. [Eiser] betwist dat hij zijn werkgeefster een dringende reden heeft gegeven het dienstverband onverwijld op te zeggen.
1.7 De kantonrechter heeft geoordeeld dat de verweten gedragingen zich in de privé-sfeer hebben afgespeeld en niet tijdens werkzaamheden van [eiser] voor [verweerster]. Dat [eiser] in zijn privé-tijd, buiten zijn werk, al dan niet onder invloed van alcohol zou zijn geweest is een omstandigheid die werkgeefster niet regardeert. De gemaakte verwijten treffen geen doel (rov. 4.4 van het vonnis van de kantonrechter). Aan [verweerster] kan volgens de kantonrechter worden toegegeven dat [eiser] had dienen te beseffen dat hij uit hoofde van zijn functie de nodige afstand had behoren te bewaren tot cliënten wier hij zakelijke belangen diende te behartigen. [eiser] heeft door met twee cliënten een persoonlijke relatie te onderhouden het risico genomen dat de vermenging van zakelijke en persoonlijke belangen op enig moment nadelige gevolgen voor zijn werkgeefster zou kunnen opleveren. Echter, een waarschuwing van de zijde van werkgeefster zou de eerste keer hebben gepast, aldus de kantonrechter. Van enige schadeberokkening op het zakelijk vlak voor [verweerster] is geen sprake geweest (rov. 4.5 vonnis kantonrechter).
1.8 De kantonrechter heeft ook de verwijten besproken die de handtastelijkheden jegens de beide vrouwelijke cliënten tot onderwerp hadden. [Verweerster] had in haar beoordeling van de ernst van dit verwijt volgens de kantonrechter mee moeten wegen dat deze plaatsvonden tijdens een privé-bezoek buiten werktijd. Bovendien was het incident met [betrokkene 1] geruime tijd geleden en heeft hetgeen is voorgevallen haar er kennelijk niet van weerhouden om jaren later haar buurvrouw voor een financieel advies te verwijzen naar [eiser]. De concrete omstandigheden in aanmerking nemend zou het - in eerste instantie - geven van een waarschuwing op zijn plaats zijn geweest. De verwijten over de handtastelijkheden jegens de twee vrouwelijke cliënten leveren geen dringende reden voor ontslag op staande voet op. De overige aan het ontslag ten grondslag gelegde redenen, waaronder het uitschelden en telefonisch lastig vallen van [betrokkene 2], leveren zowel op zichzelf als in onderling verband onvoldoende redenen op, omdat niet gesteld of gebleken is dat deze handelingen, als deze zich al hebben voorgedaan, hebben plaatsgevonden anders dan in het kader van de tussen [betrokkene 2] en [eiser] gegroeide persoonlijke relatie.
1.9 De kantonrechter komt tot de slotsom dat het betrokken ontslag is nietig is en het dienstverband tot 15 oktober 2001 voortduurt. De loonvordering van [eiser] wordt toegewezen, terwijl het beroep op matiging door werkgeefster wordt afgewezen(3).
1.10 Werkgeefster is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof in Arnhem. Zij heeft bestreden dat er geen dringende reden ten grondslag ligt aan het ontslag op staande voet. Werkgeefster heeft een subgrief gericht tegen de feiten zoals deze zijn vastgesteld en heeft betoogd dat de kantonrechter er ten onrechte aan voorbij is gegaan dat [eiser] al jarenlang kampt met een alcoholprobleem, dat hierover regelmatig is gesproken tussen partijen en dat dit in het verleden herhaaldelijk tot problemen heeft geleid.
1.11 Het hof heeft allereerst de klacht van werkgeefster met betrekking tot de vastgestelde feiten beoordeeld. De klacht ziet er volgens het hof aan voorbij dat [eiser] de stellingen over het alcoholprobleem heeft betwist, zodat de kantonrechter deze terecht niet als vaststaand heeft aangenomen. Het hof heeft vervolgens in het tussenarrest van 15 april 2003 ontbrekende stukken opgevraagd en een comparitie van partijen gelast.
1.12 Tijdens de comparitie heeft het hof geconstateerd dat de door [eiser] afgelegde verklaringen haaks staan op de verklaring van [betrokkene 2] die zij heeft afgelegd in de hierboven genoemde ontbindingsprocedure. Het hof overwoog dat het meest ernstige verwijt dat [eiser] door werkgeefster wordt gemaakt de sexuele intimidatie van [betrokkene 2] betreft. Het hof heeft vervolgens in het tussenarrest van 2 september 2003 geoordeeld dat het aangewezen is dat [betrokkene 2] in de onderhavige procedure als getuige wordt gehoord. Verder wordt werkgeefster toegelaten tot het bewijs van de door haar aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde dringende redenen, voor zover die betrekking hebben op de door haar gestelde misdragingen van [eiser] jegens [betrokkene 2].
1.13 Het hof overweegt in rov. 2.1 van zijn bestreden eindarrest van 19 oktober 2004 dat de kern van het geschil de vraag is of aan het ontslag op staande voet dringende redenen ten grondslag liggen. Werkgeefster heeft aan de opzegging voornamelijk ten grondslag gelegd dat
- [eiser] zich herhaaldelijk schuldig heeft gemaakt aan onheuse bejegening, seksuele intimidatie en het uitschelden van [betrokkene 1] en [betrokkene 2];
- werkgeefster hierdoor in diskrediet is gebracht;
- werkgeefster hierdoor is aangetast in haar goede naam en faam;
- [eiser] hierbij onder invloed van alcohol verkeerde(4).
1.14 Het hof heeft in rov. 2.2. geoordeeld dat de klacht van [betrokkene 2] de aanleiding is geweest voor het ontslag op staande voet en leidt dit af uit de ontslagbrief.
1.15 Vervolgens heeft het hof de verschillende door [eiser] en [betrokkene 2] afgelegde verklaringen vergeleken en daaruit de conclusie getrokken dat [betrokkene 2] consequent heeft verklaard dat er twee ontmoetingen tussen hen hebben plaatsgevonden bij [eiser] thuis. Van één van de twee huisbezoeken laat het hof in het midden op wiens initiatief dat is geweest.
1.16 Het hof is in rov. 2.5 van oordeel dat de werkgeefster van [eiser] als goed werknemer mag verwachten dat hij de nodige afstand houdt tot haar klanten en hij deze op een zakelijke manier bejegent totdat er een einde is gekomen aan de zakelijke relatie van de klant met [verweerster]. Het vooropstellen van de zakelijke belangen van [verweerster] verlangde van [eiser] dat, indien hij bijvoorbeeld thuis onder invloed van alcohol verkeerde, hij had dienen te volstaan met het aannemen van papieren aan de deur. Het hof is van oordeel dat [eiser] - gelet op het tijdstip en de omstandigheden van het desbetreffende moment - niet de beslissing kon nemen om [betrokkene 2] thuis te ontvangen. [Eiser] heeft zich daarmee in een situatie begeven waarin hij de zakelijke belangen van [verweerster] niet meer op een behoorlijke manier kon behartigen. Juist omdat de grens tussen zakelijk en privé vervaagde, had [eiser] extra alert moeten zijn.
1.17 [Eiser] heeft aangevoerd dat bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een dringende reden, alle omstandigheden van het geval in aanmerking behoren te worden genomen. De door [eiser] aangevoerde omstandigheden zijn de aard van de dienstbetrekking, de duur ervan, de wijze waarop [eiser] de dienstbetrekking heeft vervuld, de leeftijd van [eiser], de (financiële) gevolgen van het ontslag voor [eiser] en zijn (on)mogelijkheid om andere inkomsten te verwerven. Het hof is van oordeel dat geen van deze omstandigheden, ook niet in onderling verband beschouwd, kan leiden tot het oordeel dat aan het ontslag op staande voet geen dringende redenen ten grondslag liggen (rov. 2.9 van het eindarrest).
1.18 Het hof is van oordeel dat van de aan de opzegging ten grondslag gelegde dringende redenen in ieder geval is komen vast te staan dat [eiser] zich schuldig heeft gemaakt aan:
- onheuse bejegening van een relatie ([betrokkene 2]),
- waarbij hij onder invloed van alcohol verkeerde, en
- waardoor werkgeefster in diskrediet is gebracht, en
- is aangetast in haar goede naam en faam.
Het hof is van oordeel dat deze reden het ontslag op staande voet kan dragen en de door [eiser] aangevoerde omstandigheden hieraan niet in de weg staan (rov. 2.10 van het eindarrest).
1.19 De overige aan de opzegging ten grondslag gelegde redenen behoeven volgens het hof geen afzonderlijke bespreking. Het hof heeft de vordering van [eiser] alsnog afgewezen (rov. 2.10 van het eindarrest, aan het slot).
1.20 Het hof heeft ten slotte geoordeeld dat [eiser] schadeplichtig is geworden jegens [verweerster], omdat [eiser] door schuld de opzegging door werkgeefster wegens een dringende reden heeft veroorzaakt. Het hof heeft vervolgens de gefixeerde schadevergoeding berekend op € 5.881,01 en [eiser] in reconventie veroordeeld om dit bedrag aan werkgeefster te betalen. Het hof heeft in het eindarrest van 19 oktober 2004 het vonnis van de kantonrechter vernietigd.
1.21 [Eiser] heeft tijdig(5) en regelmatig cassatieberoep ingesteld. Werkgeefster heeft doen concluderen tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Vervolgens hebben partijen een conclusie van re- en dupliek genomen.
2. Enkele inleidende opmerkingen
2.1 Het cassatiemiddel bevat drie onderdelen. Na een algemene inleiding richt het eerste onderdeel klachten tegen rov. 2.10 van het bestreden eindarrest van het hof waarin het hof heeft geoordeeld dat, ondanks een gedeeltelijke bewezenverklaring van de door de werkgeefster aan het ontslag ten grondslag gelegde dringende redenen, de bewezen feiten het ontslag op staande voet kunnen dragen. Het tweede onderdeel klaagt dat het hof niet kon concluderen dat [eiser] [betrokkene 2] onheus bejegend had en in het derde onderdeel wordt betoogd dat bij de beoordeling van de dringende reden van belang is dat het contact tussen [eiser] en [betrokkene 2] zich "in de privé-sfeer" heeft afgespeeld.
2.2 Voordat ik de middelonderdelen inhoudelijk bespreek, zet ik eerst de eisen op een rij die gelden bij de beoordeling van een ontslag op staande voet waarbij slechts een gedeelte van de hieraan ten grondslag gelegde feiten in de procedure zijn komen vast te staan. Deze eisen heeft de Hoge Raad in een aantal uitspraken uiteengezet.
2.3 Het eerste arrest waarin deze problematiek voor de Hoge Raad aanleiding is geweest om eisen te formuleren waaraan een oordeel in een dergelijk geval moet voldoen is Hoge Raad 7 oktober 1988, NJ 1989, 258 (met noot PAS). De werknemer kwam hier herhaaldelijk zonder geldige reden en zonder bericht te laat op het werk, ook nadat hij door de werkgever was gewaarschuwd. In cassatie werd erover geklaagd dat de rechtbank het ontslag op staande voet heeft aanvaard hoewel hetgeen door de gemeente als "dringende reden" voor het ontslag is medegedeeld op twee punten afwijkt van hetgeen de rechtbank bewezen heeft geacht. Het betreft het meer dan eens wegens te laat komen gewaarschuwd zijn (of het slechts eenmaal gewaarschuwd zijn) en het door de werknemer tegenover zijn werk innemen van een negatieve houding. In het cassatiemiddel werd betoogd dat dit wezenlijke bestanddelen vormden van de door de werkgever opgegeven dringende reden. De Hoge Raad heeft (in rov. 3.5) geoordeeld:
"Indien van een door de werkgever als "dringende reden" voor ontslag aan de werknemer medegedeeld feitencomplex, na betwisting door de werknemer, slechts een gedeelte in rechte komt vast te staan, zal het ontslag niettemin kunnen gelden als te zijn verleend om een dringende, onverwijld medegedeelde reden indien a. het vorenbedoelde gedeelte op zichzelf beschouwd kan gelden als een dringende reden voor ontslag op staande voet, b. de werkgever heeft gesteld, en ook aannemelijk is, dat hij de werknemer ook op staande voet zou hebben ontslagen indien hij - anders dan hij blijkens de ontslagaanzegging meende -daarvoor niet meer grond zou hebben gehad dan in rechte is komen vast te staan en c. dit laatste voor de werknemer in het licht van de gehele inhoud van die aanzegging en de overige omstandigheden van het geval ook duidelijk moet zijn geweest (cursivering van mij, LT).(6)"
2.4 De Hoge Raad heeft op 10 maart 1989, NJ 1990, 185 een arrest gewezen waarbij een soortgelijk probleem speelde. Daar ging het om een maatschappelijk werker in dienst van een stichting welke minderjarigen die met justitie in aanraking waren geweest (met het doel ze op "het rechte pad" te houden) opving en begeleidde. De werknemer werd op staande voet ontslagen omdat hij betrokken was bij - genoemde voorbeelden van - heling, het voornemen tot frauderen met cheques en verzekeringspenningen en (voorgenomen) diefstal. De werkgever voerde aan dat de betrokken werknemer de vereiste integriteit miste. De kantonrechter en de rechtbank hebben twee van de vier aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde feiten bewezen geacht en overwogen dat van de stichting als werkgever redelijkerwijze niet te vergen was een dienstbetrekking als de onderhavige te laten voortduren(7). In het cassatiemiddel is hiertegen een klacht gericht, naar aanleiding waarvan de Hoge Raad het zojuist weergegeven citaat letterlijk heeft herhaald. In dit geval heeft de rechtbank volgens de Hoge Raad geoordeeld dat de vier feiten voorbeelden zijn van volstrekt onaanvaardbaar gedrag (op grond waarvan de werknemer op staande voet is ontslagen). Op grond hiervan had de werknemer moeten begrijpen dat de in de ontslagbrief genoemde voorvallen slechts voorbeelden waren van onaanvaardbaar gedrag en dat de stichting ook tot ontslag zou zijn overgegaan als slechts een deel van de vier voorvallen zou komen vast te staan.
2.5 In HR 12 november 1999 (LJN nr.: AG2328) speelde een soortgelijk probleem. De werkneemster, werkzaam voor een bureau dat cliënten voorbereidt op psychologische tests, heeft zonder toestemming "de gehele know how" van werkgeefster (gekopieerd) mee naar huis genomen en is om die reden op staande voet ontslagen. Werkneemster vecht dat ontslag met succes aan bij de kantonrechter, maar dit vonnis wordt vernietigd door de rechtbank. Werkneemster had volgens de rechtbank geen afdoende verklaring voor de omstandigheid dat zij materiaal van werkgeefster in huis had. De hiertegen gerichte klachten worden door de Hoge Raad verworpen waarbij gebruik wordt gemaakt van de verkorte motivering van art. 81 RO Pro (destijds art. 101a RO). De klacht dat de motivering van de rechtbank niet voldoet aan de vuistregels die de Hoge Raad heeft voorgeschreven (in het hierboven weergegeven citaat) wordt wel inhoudelijk behandeld door A-G De Vries Lentsch-Kostense. De rechtbank heeft in haar gewraakte rechtsoverweging geoordeeld dat er een dringende reden voor ontslag op staande voet bestond omdat door deze handelwijze het vertrouwen in werkneemster zodanig was geschonden dat van werkgeefster redelijkerwijs niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst nog langer te laten voortduren. De A-G overwoog vervolgens dat de klacht er kennelijk aan voorbij ziet dat de rechtbank kennelijk heeft geoordeeld dat werkgeefster de werkneemster ook zou hebben ontslagen indien de werkgever niet meer gronden had dan in de procedure zijn komen vast te staan. De gronden die in de procedure niet zijn komen vast te staan zijn in feite van ondergeschikt belang. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. De A-G overweegt daarbij dat werkneemster zelf in de feitelijke instanties niet heeft gerefereerd aan de genoemde vuistregels in het middel en met name niet heeft aangevoerd dat zij uit de ontslagaanzegging niet had kunnen begrijpen dat de niet vastgestelde feiten van ondergeschikte betekenis waren.
3. Behandeling van de cassatiemiddelen
3.1 De drie onderdelen van het middel worden hierna afzonderlijk besproken met uitzondering van subonderdeel 4.2, dat is ingetrokken bij schriftelijke repliek (onder punt 2). De cassatiedagvaarding bevat een inleiding waarin geen klachten zijn opgenomen.
Onderdeel 1(8)
3.2 Onderdeel 1 richt een rechts- en motiveringsklacht tegen rov. 2.10 van het bestreden eindarrest. [eiser] is van mening dat er sprake is van een ontslag op staande voet waarbij slechts een gedeelte van het aan hem medegedeeld feitencomplex in de procedure is komen vast te staan. Hiervoor gelden de hiervoor reeds geciteerde, door de Hoge Raad geformuleerde eisen. Deze eisen zijn niet in acht genomen, aldus [eiser]. Twee (aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde) feiten zijn in de procedure niet komen vast te staan. Vast is komen te staan dat [eiser] zich heeft schuldig gemaakt aan onheuse bejegening van een relatie van werkgever. Aan het ontslag was ten grondslag gelegd dat [eiser] zich herhaaldelijk had schuldig gemaakt aan onheuse bejegening, seksuele intimidatie(9) èn het uitschelden van (twee) relaties van werkgever. Door de in de jurisprudentie ontwikkelde eisen niet volledig in acht te nemen heeft het hof, aldus het middel, een rechtens onjuist oordeel gegeven. Mocht de juiste maatstaf -mogelijk impliciet - zijn gehanteerd, dan is het oordeel onbegrijpelijk omdat het hof onder meer geen inzicht geeft in de door hem gevolgde gedachtegang. Zo heeft werkgeefster volgens het middelonderdeel niet gesteld dat zij [eiser] ook ontslagen zou hebben indien geen sprake zou zijn geweest van herhaaldelijke seksuele intimidatie en het uitschelden van twee relaties, maar indien slechts sprake was van een enkelvoudige onheuse bejegening onder invloed van alcohol van slechts één relatie. Keer op keer zou werkgeefster hebben aangegeven dat het om veel meer ging en [eiser] zou dat ook als zodanig hebben begrepen (zie Memorie van Grieven par. 5 en schriftelijke toelichting [eiser], nr. 4.6.2). Alle feiten tezamen en in onderling verband bezien vormden voldoende grond voor het ontslag op staande voet (nr. 2.2 cassatiedagvaarding, nr. 4.6 schriftelijke toelichting [eiser]). Derhalve wordt aan de - hierboven geciteerde - eisen in de jurisprudentie, met name sub b en c, niet voldaan.
3.3 Het hof heeft in rov. 2.10 geoordeeld:
"Het voorgaande leidt ertoe dat het hof van oordeel is dat van de aan de opzegging ten grondslag gelegde dringende redenen in ieder geval is komen vast te staan dat [eiser] zich schuldig heeft gemaakt aan onheuse bejegening van een relatie ([betrokkene 2]) waarbij hij onder invloed van alcohol verkeerde en waardoor [verweerster] in diskrediet is gebracht en is aangetast in haar goede naam en faam. Het hof is van oordeel dat deze reden het ontslag op staande voet kan dragen en dat de door [eiser] aangevoerde omstandigheden zoals opgesomd onder 2.8 (de aard van de dienstbetrekking, de duur ervan, de wijze waarop [eiser] de dienstbetrekking heeft vervuld, de leeftijd van [eiser], de - financiële - gevolgen van het ontslag voor [eiser] en zijn -onmogelijkheid om andere inkomsten te verwerven, toevoeging LT) daaraan niet in de weg staan. De overige aan de opzegging ten grondslag gelegde redenen behoeven derhalve geen afzonderlijke bespreking. De vorderingen van [eiser] zullen alsnog worden afgewezen."
3.4 De klacht slaagt mijns inziens niet. Werkgeefster verwijt aan [eiser] in de ontslagbrief van 11 januari 2001 dat hij zich jegens [betrokkene 2] en [betrokkene 1] aan hetzelfde wangedrag heeft schuldig gemaakt. Ik meen dat in het bijzonder in verband met de ernst van de in de ontslagbrief aan [eiser] verweten gedragingen niet aannemelijk is dat [eiser] de ontslagbrief in redelijkheid zo heeft mogen begrijpen dat er voor werkgeefster geen dringende reden voor ontslag zou zijn, als hij zich slechts jegens één persoon aan het betrokken wangedrag bezondigd zou hebben. Dit in aanmerking nemend vind het ook niet onbegrijpelijk dat het hof zijn oordeel in rov. 2.10 op het meest recent plaatsgevonden wangedrag, namelijk dat jegens [betrokkene 2], heeft toegespitst. Ik neem hierbij in aanmerking dat het hof in zijn bestreden arrest het wangedrag van [eiser] telkens met een enigszins omfloerst woordgebruik zonder allerlei details te vermelden (onheuse bejegening van een relatie waarbij hij onder invloed van alcohol verkeerde) heeft aangeduid.
Onderdeel 2
3.5 In dit onderdeel wordt door [eiser] een klacht gericht tegen het oordeel dat er sprake is van een onheuse bejegening van een relatie van werkgeefster waarbij hij onder invloed van alcohol verkeerde en waardoor werkgeefster in diskrediet is gebracht en is aangetast in haar goede naam en faam (rov. 2.10). [Eiser] is van mening dat het hof op basis van hetgeen is vastgesteld in de procedure niet tot deze conclusie had kunnen komen. [Eiser] heeft daartoe een analyse gemaakt van hetgeen is vastgesteld in de procedure. Het onderdeel wordt nader uitgewerkt en vangt aan met de klacht dat het hof de onheuse bejegening als zodanig niet als vaststaand heeft vastgesteld of beschreven. Werkgeefster zou de onheuse bejegening ook niet (afzonderlijk) hebben geconcretiseerd. [Eiser] gaat er vanuit dat het hof hier niet mee bedoelde het "onder invloed van alcohol" verkeren, omdat dit - als ik goed begrijp - expliciet als een (extra, niet: aparte) ontslaggrond is gekwalificeerd. Het maken van persoonlijke en seksueel getinte opmerkingen en het stellen van persoonlijke vragen is door [eiser] steeds ontkend. [Eiser] heeft voorts steeds bestreden dat werkgeefster schade zou hebben geleden, op grond waarvan het hof niet had kunnen oordelen dat werkgeefster in diskrediet is gebracht en is aangetast in haar goede naam en faam.
3.6 Het hof heeft in de rov. 2.5 en 2.6 het volgende overwogen:
"(...) [Verweerster] (mag, toevoeging LT) van hem als goed werknemer (...) verwachten dat hij de nodige afstand behoudt tot haar klanten en dat hij - tot het moment dat er een einde is gekomen aan de zakelijke relatie van de klant met [verweerster] - haar klanten op een zakelijke manier bejegent. Anders dan [eiser] blijkbaar meent gaat het er derhalve niet om of [betrokkene 2] de beslissing neemt om bij hem thuis te komen, maar of [eiser] - gelet op het tijdstip en de omstandigheden van het desbetreffende moment - de beslissing kan nemen om haar thuis te ontvangen. [Verweerster] mag immers van [eiser] verlangen dat hij bij die beslissing de zakelijke belangen van [verweerster] voorop stelt en ervoor waakt dat deze niet worden geschaad. [eiser] heeft niet betwist dat hij tijdens dat eerste huisbezoek van [betrokkene 2] alcohol had gedronken. Onder die omstandigheden had hij dienen te volstaan met het aannemen van de papieren.
2.6 Uit de verklaringen van [betrokkene 2] blijkt dat [eiser] ook bij haar tweede huisbezoek onder invloed van alcohol verkeerde, hetgeen [eiser] niet heeft betwist. (...) vaststaat dat [eiser] zich aldus in een situatie heeft begeven waarin hij de zakelijke belangen van [verweerster] niet meer op een behoorlijke manier kon behartigen. Juist nu de grens tussen zakelijk en privé vervaagde (...) had hij extra alert moeten zijn op de manier en het tijdstip waarop en de omstandigheden waaronder hij [betrokkene 2] te woord stond en dienen te voorkomen dat hij door zijn optreden de reputatie van zijn werkgever schaadde."
3.7 Wanneer ik de feiten en de beoordeling van het hof samenvat, is het hof mijns inziens van oordeel dat [eiser] niet de nodige afstand heeft bewaard en niet de zakelijke belangen van zijn werkgeefster op een behoorlijke manier heeft behartigd door een cliënte bij hem thuis uit te nodigen terwijl hij alcohol had gedronken en een tweede maal thuis te ontvangen terwijl hij op dat moment eveneens onder invloed van alcohol verkeerde (waarbij het hof ook nog waarde heeft toegekend aan de tijdstippen waarop [eiser] [betrokkene 2] thuis ontving). Door deze handelwijze heeft hij [betrokkene 2] aldus het hof onheus behandeld. Dit oordeel acht ik geenszins onbegrijpelijk. Het hof heeft in rov. 2.6 (laatste zin) geoordeeld heeft dat [eiser] door zijn optreden de reputatie van zijn werkgever schaadde. Dit oordeel moet m.i. aldus worden begrepen dat [eiser] [betrokkene 2] thuis heeft uitgenodigd in zijn hoedanigheid van werknemer van het kantoor van werkgeefster. Immers, de directe aanleiding vormde het afgeven van documenten waarmee een hypotheekofferte diende te worden gemaakt. Nu [eiser] vervolgens deze cliënte te woord stond onder invloed van drank is het m.i. geenszins onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat [eiser] hiermee de goede naam van werkgeefster in opspraak heeft gebracht. De klacht faalt.
Onderdeel 3
3.8 Dit onderdeel bestaat uit de volgende subklachten(10):
- vormt het overblijvende deel van de ontslaggrond een dringende reden voor een ontslag op staande voet? A. Een werknemer is in het algemeen vrij zijn privé-leven naar eigen inzicht in te richten (mede gelet op art. 8 EVRM Pro). B. De rov. 2.5 en 2.6 stellen te hoge eisen aan het gedrag van een werknemer, eisen die geen steun vinden in het recht, althans een norm stellen die in zijn algemeenheid niet bestaat.
- Het oordeel van het hof in de rov. 2.5 en 2.6 is onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Het hof heeft onvoldoende in zijn afweging betrokken dat het thuisbezoek van de klant van werkgeefster tweemaal plaatsvond buiten werktijd, op vrijwillige basis en er sprake was van een intermenselijke verhouding waarbij de grens tussen zakelijk en privé was vervaagd.
- Er is geen sprake van een bijzondere omstandigheden die een zorgplicht van de werknemer jegens zijn werkgever rechtvaardigt. Voor zover het hof het oog heeft gehad op één of meer van dergelijke bijzondere omstandigheden is het oordeel volgens de subklacht onvoldoende gemotiveerd.
3.9 De stelling dat een werknemer in zijn algemeenheid vrij is zijn privé-leven naar eigen inzicht in te richten en in de vorm van thuisbezoek na werktijd te delen met een zakelijke relatie van zijn werkgever, ook als de kans bestaat dat de reputatie van de werkgever wordt geschaad door een onheuse bejegening door deze werknemer van die relatie onder invloed van drank, impliceert dat het in de onderhavige procedure ging om een zuiver privé-contact tussen [eiser] en [betrokkene 2]. Deze vooronderstelling is mijns inziens niet juist. In de onderhavige procedure staat vast dat [eiser] [betrokkene 2] had verzocht om documenten bij hem thuis af te geven die hij nodig had voor het maken van de zakelijk gevraagde hypotheekofferte. Een dergelijke uitnodiging kan m.i. niet anders worden gedaan dan in de hoedanigheid van hypotheekadviseur. Dit maakte het contact tussen [eiser] en [betrokkene 2] tot een zakelijk contact ongeacht waar dit contact plaatsvond. Dat het contact plaatsvond in de woning van [eiser], de plaats waar hij zijn privé-tijd pleegt door te brengen, maakt het contact als zodanig niet privé. Het hof heeft m.i. geenszins geoordeeld dat [eiser] niet vrij zou zijn om zijn privé-leven naar eigen inzicht in te richten. Het hof heeft geoordeeld dat nu in het onderhavige geval sprake was van een vervaging van de grens tussen zakelijk en privé [eiser] juist extra alert diende te zijn en juist diende te voorkomen dat hij de reputatie van zijn werkgever schaadde. Dit oordeel acht ik niet onbegrijpelijk.
3.10 De eisen die het hof in de rov. 2.5 en 2.6 aan [eiser] heeft gesteld luiden:
- dat [eiser] gelet op het tijdstip en de omstandigheden van het desbetreffende moment diende de beoordelen of hij kon besluiten om [betrokkene 2] thuis te ontvangen;
- dat werkgeefster van werknemer mag verlangen dat hij de zakelijke belangen van werkgever voorop stelt en ervoor waakt dat deze niet worden geschaad;
- dat, nu [eiser] alcohol had gedronken, hij (bij het eerste bezoek) had dienen te volstaan met het aannemen van documenten (aan de deur);
- dat hij, nu [eiser] [betrokkene 2] andermaal thuis uitnodigde terwijl hij alcohol had gedronken, zich had begeven in een situatie waarin hij de zakelijke belangen van werkgeefster niet meer op een behoorlijke manier kon behartigen;
- dat [eiser], juist toen de grens tussen zakelijk en privé vervaagde, extra alert had moeten zijn op de manier, het tijdstip waarop en de omstandigheden waaronder hij [betrokkene 2] te woord stond en diende te voorkomen dat hij door zijn handelen de reputatie van zijn werkgever schaadde.
In rov. 2.10 oordeelt het hof dat de omstandigheid dat [eiser] zich schuldig heeft gemaakt aan de onheuse bejegening van een relatie waarbij hij onder invloed van alcohol verkeerde en waardoor hij werkgeefster in diskrediet heeft gebracht en in haar goede naam en faam heeft aangetast het ontslag op staande voet kan dragen. Ik meen dat het hof hiermee in zijn afwegingen voldoende kenbaar de omstandigheden heeft betrokken dat er tweemaal sprake is geweest van thuisbezoek buiten werktijd, dit bezoek op vrijwillige basis plaatsvond en er sprake was van een intermenselijke verhouding. Het middelonderdeel faalt.
3.11 Mijns inziens heeft het hof geen bijzondere zorgplicht van de werknemer aangenomen. Het hof heeft uiteengezet op welke wijze een werknemer in de omstandigheden van het geval als goed werknemer dient te gedragen. Deze klacht mist feitelijke grondslag.
4. Conclusie
Deze strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie het - niet bestreden - tussenarrest d.d. 15 april 2003, rov. 3 en 4.2 en het vonnis van de rechtbank d.d. 25 maart 2002, rov. 2.1 tot en met 2.5.
2 Brief van 15 januari 2001.
3 De wettelijke verhoging is evenwel gematigd tot 10% en de wettelijke rente is toegewezen vanaf 25 maart 2002, zie rov. 4.1 tussenarrest d.d. 15 april 2003.
4 Zie rov. 2.1 bestreden eindarrest voor een verwijzing naar de verschillende relevante processtukken.
5 Het bestreden arrest dateert van 19 oktober 2004 en de cassatiedagvaarding dateert van 14 januari 2005.
6 Niet: "is". De middelen faalden overigens bij gebrek aan feitelijke grondslag, waardoor er slechts ten overvloede een algemene regel kon worden geformuleerd.
7 Waarbij de vereiste integriteit vanwege de aard van het dienstverband uiteraard een belangrijke rol speelt.
8 Al hetgeen vermeld is onder punt 2 van de cassatiedagvaarding.
9 Dit is aangemerkt als het meest ernstige verwijt, zie rov. 2.2 tweede tussenarrest.
10 Subonderdeel 4.2 wordt niet behandeld omdat dit subonderdeel bij schriftelijke repliek is ingetrokken, zie nr. 2.