ECLI:NL:PHR:2006:AX1569 - Parket bij de Hoge Raad - Onrechtmatige overheidsdaad door gemeente bij vestiging e...

Conclusie

C05/121HR

mr. Keus

Zitting 12 mei 2006

Conclusie inzake:

Sotel B.V.

(hierna: Sotel)

eiseres tot cassatie

tegen

de gemeente Bergen op Zoom

(hierna: de gemeente)

verweerster in cassatie

Het gaat in deze zaak om de vraag of de gemeente in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en onrechtmatig jegens Sotel heeft gehandeld door met het vestigen en handhaven van een voorkeursrecht op grond van de Wet voorkeursrecht gemeenten (hierna: Wvg) de levering aan Sotel van door haar reeds gekochte percelen te doorkruisen, door de mogelijkheden van zelfrealisatie van de aan die percelen toegedachte c.q. toegekende bestemming door Sotel in het geheel niet te onderzoeken en door Sotel niet schadeloos te stellen of te compenseren in verband met de haar uit handen geslagen winstmogelijkheden.

De zaak houdt verband met een eerdere kortgedingprocedure tussen partijen alsmede een eerdere bodemprocedure tussen Sotel en de Coöperatieve Rabobank Bergen op Zoom U.A. (hierna: de Rabobank), in welke zaken de Hoge Raad bij arrest van 19 december 2003, NJ 2004, 386, m.nt. PCMvW, respectievelijk bij arrest van 2 september 2005, C04/136HR, JOL 2005, 453, heeft beslist.

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 In het onderhavige geschil kan, voor zover in cassatie van belang, van de volgende feiten worden uitgegaan.

1.2 Sotel heeft op 9 maart 1998 van de Rabobank onroerende zaken gelegen aan de [a-straat 1] en de [b-straat 1] te [plaats] (hierna: het perceel) gekocht. De koopprijs bedroeg f 3.100.000,-. De koopovereenkomst is vastgelegd in een (onderhandse) akte van 11 mei 1998(2). De akte van levering zou worden gepasseerd op 1 september 1998, of zoveel eerder of later als partijen nader zouden overeenkomen. De koopakte is op 24 september 1998 geregistreerd(3) als bedoeld in art. 10 (oud) Wvg(4).

1.3 Voorafgaand aan de verkoop aan Sotel had de Rabobank het perceel meermalen aan de gemeente te koop aangeboden. De gemeente heeft toen geen belangstelling getoond. Vervolgens heeft in de eerste helft van 1998 meermalen overleg tussen vertegenwoordigers van Sotel en vertegenwoordigers van de gemeente plaatsgehad(5).

1.4 In april 1998 is door de gemeente, MAB, KCD en architectenbureau [B] het "Masterplan de Parade Bergen op Zoom (concept)" bekendgemaakt. Dit Masterplan betreft de herontwikkeling van het centrum van Bergen op Zoom. Op 23 juli 1998 heeft de gemeenteraad op voorstel van B&W onder meer besloten "het Masterplan Parade als stedebouwkundige en commerciële leidraad te gebruiken bij de verdere ontwikkeling van het project" en "het masterplan als basis te gebruiken voor de ontwikkelingsovereenkomst tussen gemeente en een projectontwikkelaar"(6). Over de status van het Masterplan is in het besluit van de raad het volgende opgemerkt:

"Het masterplan moet worden gezien als een belangrijke stap in het ontwikkelingsproces van het Parade. Het is evenwel geen planvorm zoals bedoeld in de Wet op de Ruimtelijke Ordening of de Algemene wet bestuursrecht. Dit betekent dat het masterplan door de gemeenteraad en ons college als leidraad voor de verdere ontwikkeling kan worden gebruikt, maar dat het plan geen wettelijke grondslagen biedt."(7)

1.5 Op 8 september 1998 hebben burgemeester en wethouders van de gemeente (hierna: B&W) ingevolge art. 8a Wvg besloten de raad voor te stellen op basis van art. 8 Wvg Pro een aantal percelen in het zogeheten Paradegebied in het centrum van Bergen op Zoom aan te wijzen als gronden waarop de art. 10-24, 26 en 27 Wvg van toepassing zijn. Het besluit van B&W is op 10 september 1998 in de Staatscourant gepubliceerd en in de openbare registers ingeschreven. Op 11 september 1998 heeft dit besluit het in art. 8a lid 2 Wvg bedoelde rechtsgevolg gekregen; het had een geldingsduur van acht weken.

Bij besluit van 29 oktober 1998 heeft de raad van de gemeente conform het voorstel van B&W besloten en het aanwijzingsbesluit op deze wijze bestendigd.

1.6 Als gevolg van de vestiging van het voorkeursrecht op (onder meer) het perceel was de Rabobank niet meer in staat het - ten tijde van de vestiging van het voorkeursrecht nog niet geleverde - perceel aan Sotel te leveren.

1.7 De Rabobank heeft tegen het besluit van de raad van 29 oktober 1998 bezwaar gemaakt. Op 28 januari 1999 heeft de raad dit bezwaar ongegrond verklaard; deze beslissing op bezwaar is op 1 februari 1999 aan de Rabobank gezonden.

Op 15 maart 1999 heeft de Rabobank bij de sector bestuursrecht van de rechtbank Breda beroep tegen de beslissing op bezwaar ingesteld. De sector bestuursrecht van de rechtbank heeft op 21 april 2000 uitspraak gedaan en het beroep gegrond verklaard(8). De rechtbank overwoog dat het bestaande gebruik van de percelen in de toegedachte bestemming paste, zodat de raad ten onrechte had geoordeeld dat aan de toepassingsvoorwaarde van art. 8 Wvg Pro was voldaan. Daarbij heeft de rechtbank opgemerkt dat bij de beantwoording van de vraag of de toegedachte bestemming van het bestaande gebruik afwijkt, de bij het aanwijzingsbesluit behorende kaart met de daarop aangegeven toegedachte bestemming bepalend is. De rechtbank heeft het bestreden besluit vernietigd wegens strijd met art. 8 Wvg Pro en heeft de raad van de gemeente opgedragen met inachtneming van de uitspraak van de rechtbank een nieuw besluit op het bezwaarschrift te nemen, met inachtneming van de uitspraak van de rechtbank.

1.8 Sotel heeft het perceel op 20 november 2000 verkocht aan Mapala B.V. tegen een koopsom van f 5.100.000,-. Deze overeenkomst is opgemaakt door middel van een notariële en geregistreerde akte die voldoet aan de vereisten van de Wvg(9).

1.9 Sotel heeft bij exploot van 23 april 2001 de gemeente in kort geding gedagvaard en daarbij gevorderd, primair dat de gemeente zal worden veroordeeld het voorkeursrecht op het perceel te doen vervallen en subsidiair dat de gemeente zal worden veroordeeld een besluit te nemen zoals bepaald in het vonnis van de bestuursrechter van 21 april 2000. Deze voorzieningen zijn geweigerd. In hoger beroep is het vonnis van de president bekrachtigd. Het daartegen ingestelde cassatieberoep is bij arrest van 19 december 2003 door de Hoge Raad verworpen(10).

1.10 Op 31 mei 2001 heeft de gemeenteraad een nieuwe beslissing op bezwaar genomen. Daarbij zijn de bezwaren van de Rabobank wederom ongegrond verklaard. Tegen die beslissing heeft de Rabobank geen beroep ingesteld. De beslissing is inmiddels onherroepelijk.

1.11 Op 5 juni 2001 heeft de gemeente het perceel van de Rabobank gekocht. In de koopakte is de koopsom bepaald op f 3.200.000,-. Daarboven zijn partijen bij die akte een vergoeding van fl. 350.000,- overeengekomen, ter zake van door de Rabobank gederfde rente.

1.12 Na de aankoop van het perceel is het bestemmingsplan De Parade(11) vastgesteld.

1.13 Sotel heeft in een eerdere procedure van de Rabobank in rechte nakoming van de tussen hen gesloten koopovereenkomst door levering of levering in economische eigendom gevorderd, dan wel ontbinding van de overeenkomst met vergoeding van de door haar geleden schade. In reconventie heeft de Rabobank in die procedure (onder meer) ontbinding van de overeenkomst wegens onvoorziene omstandigheden gevorderd. De rechtbank wees de vorderingen van Sotel af; genoemde vordering van de Rabobank werd toegewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank in hoger beroep bekrachtigd. Het cassatieberoep van Sotel is bij arrest van 2 september 2005 door de HR verworpen(12).

1.14 In de onderhavige zaak heeft Sotel in eerste aanleg zowel de gemeente als de Rabobank gedagvaard en (onder meer) gevorderd hen beiden, hoofdelijk, te veroordelen tot betaling van schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad. De rechtbank oordeelde bij tussenvonnis van 9 april 2003 dat Sotel in haar vordering jegens de Rabobank niet-ontvankelijk zal worden verklaard, omdat zij deze vordering in strijd met de eisen van een goede procesorde niet heeft ingesteld in de reeds aanhangige procedure tegen de Rabobank, althans niet heeft kunnen uitleggen waarom zij van die mogelijkheid geen gebruik heeft gemaakt. Ten aanzien van de vorderingen van Sotel tegen de gemeente was de rechtbank van oordeel dat de gemeente (inderdaad) onrechtmatig jegens Sotel heeft gehandeld, door het aanwijzingsbesluit te nemen en te handhaven terwijl - in 1998, ten tijde van de registratie van de koopakte door Sotel - niet aan de toepassingsvoorwaarden van art. 8 Wvg Pro was voldaan, in de wetenschap dat daardoor levering van het perceel door de Rabobank aan Sotel onmogelijk werd gemaakt. De zaak werd verwezen naar de rol voor conclusie na tussenvonnis, opdat Sotel zich nader over de door haar geleden schade zou kunnen uitlaten. De rechtbank heeft bepaald dat van het tussenvonnis direct hoger beroep kon worden ingesteld, van welke mogelijkheid de gemeente gebruik heeft gemaakt. Sotel heeft voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld.

1.15 Het hof 's-Hertogenbosch oordeelde bij arrest van 7 december 2004 dat de grieven van de gemeente tegen het vonnis van de rechtbank (deels) gegrond zijn. Voor zover in cassatie relevant, oordeelde het hof, anders dan de rechtbank, dat het aanwijzingsbesluit niet in strijd was met de toepassingsvoorwaarden van art. 8 Wvg Pro en voorts ook niet (tegenover de Rabobank) onrechtmatig kon worden geacht. De in het verlengde hiervan liggende vraag of sprake was van onrechtmatig handelen tegenover Sotel - welke vraag centraal stond in appel - beantwoordde het hof ontkennend. Van handelen in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur was geen sprake en de gemeente was niet gehouden Sotel te compenseren voor de schade die Sotel stelt te hebben geleden als gevolg van het feit dat de gemeente ten aanzien van het perceel haar wettelijke voorkeursrecht heeft uitgeoefend.

1.16 Sotel heeft tijdig(13) beroep in cassatie ingesteld en de gemeente opgeroepen tegen de zitting van 10 juni 2005. De gemeente heeft Sotel bij exploot van 13 april 2005 op de voet van art. 408 Rv Pro tegen een eerdere rechtsdag, te weten 22 april 2005, opgeroepen. De gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna Sotel nog heeft gerepliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het middel omvat drie onderdelen, die elk uit enkele subonderdelen bestaan.

2.2 Onderdeel 1.1 omvat de algemene klacht dat het hof in de rov. 4.3-4.12 van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven, dan wel het bestreden arrest onvoldoende of onbegrijpelijk heeft gemotiveerd. Deze klacht wordt in de onderdelen 1.1.1-1.1.4 verder uitgewerkt.

2.3 Met onderdeel 1.1.1 komt Sotel op tegen de wijze van beoordeling van het hof zoals aangegeven in de rov. 4.4.1 en 4.4.2, waarin het hof (althans volgens de lezing die het onderdeel aan die rechtsoverwegingen geeft) de vraag of de gemeente onrechtmatig jegens Sotel heeft gehandeld, (mede) afhankelijk heeft gemaakt van de vraag of het aanwijzingsbesluit al dan niet onrechtmatig jegens de Rabobank was. Volgens Sotel mag de beoordeling van de vraag of de gemeente jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld niet afhankelijk worden gesteld van de onrechtmatigheid van het aanwijzingsbesluit jegens de Rabobank. Met zijn (onjuiste) beoordelingswijze is het hof volgens het onderdeel ook voorbijgegaan aan de stellingen van Sotel dat de gemeente en de Rabobank hebben samengespannen en aldus zelf hebben gecreëerd dat het aanwijzingsbesluit jegens de Rabobank voor rechtmatig moet worden gehouden, terwijl, naar Sotel in hoger beroep heeft betoogd, de Rabobank, gelet op de vaagheid van het Masterplan en het feit dat dit plan zelf bepaalt dat daaraan geen rechten kunnen worden ontleend, wel degelijk met succes tegen de beslissing op bezwaar van 31 mei 2001 had kunnen opkomen. Ook om die reden kan voor de onrechtmatigheid jegens Sotel niet maatgevend zijn of de gemeente met het aanwijzingsbesluit onrechtmatig jegens de Rabobank heeft gehandeld.

2.4 Bij de beoordeling van het onderdeel stel ik voorop dat, naar uit de rov. 4.4.1 en 4.4.2 blijkt, het hof zich bij zijn onderzoek van het beweerdelijk onrechtmatige handelen van de gemeente jegens Sotel niet door de formele rechtskracht van het aanwijzingsbesluit jegens de Rabobank heeft laten leiden, maar zich juist van die formele rechtskracht heeft losgemaakt. Na in rov. 4.4.1 te hebben vastgesteld dat tussen partijen niet in geschil is dat de gemeente zich jegens Sotel niet op de formele rechtskracht van het aanwijzingsbesluit kan beroepen, heeft het hof in rov. 4.4.2 overwogen dat "(h)et (...) derhalve in de eerste plaats (dient) te onderzoeken of het aanwijzingsbesluit jegens Sotel onrechtmatig was".

Waar het hof vervolgens overwoog dat het "(d)aarvoor (...) om te beginnen zal onderzoeken of het besluit onrechtmatig was jegens de Rabobank", bedoelde het hof daarmee onmiskenbaar niet de door formele rechtskracht van het aanwijzingsbesluit reeds besliste vraag of dit besluit jegens de Rabobank voor onrechtmatig kon worden gehouden, maar de mogelijke onregelmatigheid van dit besluit zoals (ook) de Rabobank (het werkelijke verloop van de door haar geëntameerde bestuursrechtelijke procedure "weggedacht") die eventueel had kunnen doen vaststellen, in welk verband het hof zijn onderzoek in de rov. 4.4.3-4.4.9 overigens heeft toegespitst op de vraag of ten tijde van het aanwijzingsbesluit aan de voorwaarden van art. 8 Wvg Pro (en in het bijzonder aan de voorwaarde van een van de toegedachte bestemming afwijkend gebruik) was voldaan (de rov. 4.4.3-4.4.7) en of het Masterplan, gelet op de (volgens Sotel ongewisse) status daarvan, een voldoende grondslag aan een van het actuele gebruik afwijkende toegedachte bestemming kon verschaffen (de rov. 4.4.8-4.4.9).

Dat het hof voor de onrechtmatigheid van het aanwijzingsbesluit jegens de partij met een afgeleid belang (Sotel) maatgevend heeft geacht of sprake was van onregelmatigheden die (ook) de rechtstreeks belanghebbende (de Rabobank) had kunnen doen vaststellen, acht ik juist. Het feit dat de formele rechtskracht van een besluit (die mogelijk hierdoor is veroorzaakt dat de rechtstreeks belanghebbende "het erbij heeft laten zitten") niet kan worden tegengeworpen aan de partij met een afgeleid belang voor wie zelf geen bestuursrechtelijke rechtsmiddelen hebben opengestaan, impliceert niet dat de lat van de onrechtmatigheid voor de partij met een afgeleid belang lager zou liggen dan voor de rechtstreeks belanghebbende. Ook jegens de partij met een afgeleid belang zal een besluit naar mijn mening slechts dan onrechtmatig zijn, als daaraan zodanige gebreken kleven dat moet worden aangenomen dat, zo bezwaar en beroep voor deze partij zouden hebben opengestaan, aanwending van deze rechtsmiddelen tot vernietiging of herroeping van het besluit zou hebben geleid.

Het onderdeel, dat ervan uitgaat dat het hof de onrechtmatigheid van het handelen van de gemeente jegens Sotel (mede) van de (door formele rechtskracht verhinderde) onrechtmatigheid van het aanwijzingsbesluit jegens de Rabobank afhankelijk heeft gesteld, berust derhalve op een onjuiste lezing van het bestreden arrest en kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.

Voorts mist het onderdeel doel waar het tegen het bestreden oordeel aanvoert dat de gemeente en de Rabobank de formele rechtskracht van het aanwijzingsbesluit zelf hebben gecreëerd, nu hun (volgens Sotel:) samenspanning ertoe leidde dat de Rabobank afzag van het instellen van een (vanwege het vage Masterplan, dat zelf bepaalde dat daaraan geen rechten konden worden ontleend) kansrijk beroep tegen de nieuwe beslissing op bezwaar. Anders dan het onderdeel kennelijk veronderstelt, berust het bestreden oordeel niet op de formele rechtskracht (en daarmee de rechtmatigheid) van het aanwijzingsbesluit jegens de Rabobank en wordt dit oordeel dan ook niet geraakt door de argumenten die Sotel heeft aangevoerd om de betekenis van die formele rechtskracht te relativeren. Overigens is het hof in rov. 4.4.8 in het kader van het (niet door de formele rechtskracht jegens de Rabobank beïnvloede) onderzoek naar de wetmatigheid van het aanwijzingsbesluit wel degelijk ingegaan op de vraag of het Masterplan aan de litigieuze aanwijzing ten grondslag kon worden gelegd en heeft het de argumenten ter zake van Sotel geenszins miskend of buiten beschouwing gelaten.

2.5 Onderdeel 1.1.2 stelt dat het hof heeft miskend dat het vestigen van een (voorlopig) voorkeursrecht een zodanige inbreuk vormt op een subjectief recht als bedoeld in art. 1 van Pro het Eerste Protocol bij het EVRM (hierna: EP), dat die vestiging niet mag geschieden op basis van het Masterplan, dat, zoals dit plan zelf aangeeft, "geen wettelijke grondslagen" biedt. Voorts betoogt het onderdeel dat het Masterplan te vaag was om als grondslag voor het aanwijzingsbesluit te kunnen dienen en dat een niettemin daarop gebaseerde aanwijzing in strijd is met het beginsel van de rechtszekerheid. Een nieuw besluit ex nunc in 2001 kan dit gebrek, aldus Sotel, niet repareren.

2.6 Het onderdeel, dat kennelijk refereert aan het vereiste van "voorwaarden voorzien in de wet", zoals vervat in art. 1 EP Pro, miskent dat niet het Masterplan, maar de Wvg de wettelijke grondslag van de litigieuze aanwijzing vormt. De vestiging van het voorkeursrecht geschiedt op basis van art. 8 Wvg Pro, welke bepaling de benodigde, voldoende kenbare, toegankelijke en precieze wettelijke grondslag zoals verlangd door art. 1 EP Pro(14) vormt.

Art. 8 Wvg Pro geldt voor de aanwijzing van gronden die nog niet in een ter inzage gelegd ontwerp van een structuur- of bestemmingsplan zijn opgenomen. Waar art. 8 Wvg Pro geen enkel plan als "planologische onderlegger" voor de vestiging van het voorkeursrecht verlangt(15) en het, naar luid van die bepaling, volstaat dat bij het aanwijzingsbesluit zelf een (van het gebruik afwijkende) bestemming aan de betrokken gronden wordt toegedacht, heeft het hof in rov. 4.4.8 terecht geoordeeld dat meer globale plannen ten aanzien van de betrokken gronden als basis voor een aanwijzing op grond van art. 8 Wvg Pro volstaan. Van strijd met het rechtszekerheidsbeginsel is in verband met dit laatste al daarom geen sprake, omdat de wetgever in formele zin welbewust ervoor heeft gekozen (voorlopige) vestiging van het wettelijke voorkeursrecht op basis van meer globale plannen dan ter inzage gelegde ontwerpen van structuur- of bestemmingsplannen toe te laten en die keuze zich op grond van art. 120 Grondwet Pro aan een toetsing aan fundamentele rechtsbeginselen onttrekt(16).

Ten slotte kan ook aan het in het Masterplan zelf gemaakte voorbehoud dat dit plan "geen wettelijke grondslagen biedt" niet de betekenis worden toegekend dat het Masterplan en de daarin vervatte voornemens niet tot een aanwijzing op grond van art. 8 Wvg Pro aanleiding zouden kunnen geven: mijns inziens kan het bedoelde voorbehoud bezwaarlijk anders worden verstaan dan dat de in het plan vervatte voornemens planologisch (uiteraard) nog moeten worden uitgewerkt en geformaliseerd.

2.7 Onderdeel 1.1.3 is gericht tegen de rov. 4.4.4 en 4.4.5, waarin het hof, bij de beoordeling van de vraag of ten tijde van het nemen van het aanwijzingsbesluit (in 1998) aan de toepassingsvoorwaarden van art. 8 Wvg Pro was voldaan, is uitgegaan van de motivering en de legenda van de kaart, zoals die in 2001, bij de nieuwe beslissing op bezwaar, zijn aangepast. Het onderdeel betoogt dat de vernietiging van de eerste beslissing op bezwaar wijst op een materieel gebrek in het aanwijzingsbesluit dat niet met een nieuwe beslissing op bezwaar in 2001 kon worden gerepareerd. Weliswaar zal het bestuursorgaan na een vernietiging van een beslissing op bezwaar opnieuw en "ex nunc" op het bezwaar moeten beslissen (hetgeen impliceert dat met nagekomen feiten en omstandigheden rekening kan worden gehouden), maar dit mag, nog steeds volgens het onderdeel, niet leiden tot een volledig andere beslissing dan die waarop de belanghebbende ab initio recht had: de belanghebbende moet in de juridische positie worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien het bestuursorgaan de door de rechter geconstateerde fout niet zou hebben gemaakt. Het onderdeel betoogt dat een na het aanwijzingsbesluit ingetreden wijziging van planologische omstandigheden die de aanwijzing alsnog zou kunnen dragen (zelfs als die wijziging zich al ten tijde van de vernietiging van de eerste beslissing op bezwaar zou hebben voltrokken) bij de nieuwe beslissing op bezwaar niet aan de Rabobank had mogen worden tegengeworpen en dat daarom rechtens onjuist is dat - of althans nadere motivering behoeft waarom - de oorspronkelijke aanwijzing rechtmatig jegens Sotel kon worden gehandhaafd. Het onderdeel betrekt daarbij voorts dat naar de stellingen van Sotel de gemeente onzorgvuldig jegens haar heeft gehandeld en zich aan misbruik van (proces)recht (détournement de pouvoir, détournement de procédure) heeft schuldig gemaakt door langer dan een jaar na de vernietiging van de eerste beslissing op bezwaar met het nemen van een nieuwe beslissing op bezwaar te wachten en dat ook daaraan betekenis toekomt bij de beantwoording van de vraag of de gemeente jegens Sotel onrechtmatig heeft gehandeld.

2.8 Naar mijn mening mist het onderdeel feitelijke grondslag, zowel voor zover het uitgaat van een door de vernietiging van de eerste beslissing op bezwaar blootgelegd materieel gebrek in de aanwijzing, als voor zover het ervan uitgaat dat de nieuwe beslissing op bezwaar steunde op een wijziging in planologische omstandigheden, die zich na de vernietiging van de eerste beslissing op bezwaar, althans na de aanwijzing, zou hebben voltrokken. Noch van het één, noch van het ander is, althans in de perceptie van het hof, sprake.

Het hof is niet uitgegaan van een materieel gebrek, maar van een motiveringsgebrek. Dat blijkt ontegenzeglijk uit rov. 4.4.4, waarin het hof zijn keuze om bij de beoordeling van de rechtmatigheid van het aanwijzingsbesluit uit te gaan van de motivering en de legenda bij de kaart zoals die in 2001 waren aangepast, aldus heeft gemotiveerd:

"Gebreken in de motivering van een besluit leiden immers niet zonder meer tot ongeldigheid van dat besluit, en in dit geval blijft het ook na de aanpassing van de motivering gaan om een aanwijzingsbesluit dat zijn grondslag vindt in de plannen van de gemeente betreffende De Parade en ook overigens dezelfde strekking heeft als voor de aanpassing van de motivering."

Het uitgangspunt van het hof, te weten dat gebreken in de motivering van een besluit niet zonder meer tot ongeldigheid van dat besluit leiden, is door Sotel in cassatie niet bestreden. Integendeel, Sotel heeft dat uitgangspunt juist beaamd, waar zij in onderdeel 1.1.3, tweede alinea, eerste volzin, heeft doen stellen:

"Weliswaar is het juist dat gebreken in de motivering van een besluit niet zonder meer leiden tot ongeldigheid van dat besluit."

Overigens is het oordeel van het hof dat hier van een motiveringsgebrek en niet van een (irreparabel) materieel gebrek sprake is, in het licht van de stukken niet onbegrijpelijk. De bestuursrechter heeft niet geoordeeld dat de toepassingsvoorwaarde van art. 8 Wvg Pro ten tijde van het aanwijzingsbesluit niet kon worden vervuld, maar dat aan de hand van (de motivering van) dat besluit niet voldoende kon worden vastgesteld dat aan deze voorwaarde was voldaan. Daarbij heeft de bestuursrechter de gemeente onder meer "afgerekend" op een te ruime omschrijving van de toegedachte bestemming in de legenda van de bij het vaststellingsbesluit behorende kaart; dat aan de percelen van de Rabobank onder meer de bestemming winkels was toegedacht, kon de bestuursrechter niet lezen in de (oorspronkelijk) vermelde bestemming "wonen, werken en voorzieningen waaronder groen en verkeersvoorzieningen, alle niet-agrarisch en alle nader uit te werken", binnen welke bestemming ook het actuele gebruik van deze percelen paste. Dat de toegedachte bestemming zo ruim is omschreven dat de actuele bestemming daardoor niet wordt uitgesloten, kan naar mijn mening niet worden aangemerkt als een gebrek dat zich naar zijn aard niet bij beslissing op bezwaar laat herstellen(17).

De kennelijke veronderstelling van het onderdeel dat de nieuwe beslissing op bezwaar steunde op een wijziging in de planologische omstandigheden (die de gemeente en de Rabobank, naar het onderdeel suggereert, bewust hadden afgewacht alvorens het daarheen te leiden dat opnieuw op het bezwaar van de Rabobank werd beslist(18)) vindt evenmin steun in het bestreden arrest. Het hof heeft in de bestreden rechtsoverwegingen niet van een gewijzigde planologische situatie gerept en heeft daarentegen in rov. 4.4.5 de aangepaste motivering nauwkeurig getoetst aan het Masterplan, dat ook reeds aan de aanwijzing ten grondslag lag(19). Dat geldt ook voor zover het hof in rov. 4.4.5 een toegedachte intensivering van bestaand gebruik in aanmerking heeft genomen:

"4.4.5. In de aangepaste motivering van het aanwijzingsbesluit overweegt de raad dat het Masterplan - dat de basis vormt van de plannen van de gemeente - voorziet in een intensiever gebruik van (onder meer) het Sotel-perceel (...). Dit sluit ook aan bij hetgeen in het Masterplan wordt overwogen (...)."

2.9 Gelet op de aard van het gebrek dat de aanwijzing aankleefde (een motiveringsgebrek) en de wijze waarop, naar het hof heeft vastgesteld, dat gebrek in de nieuwe beslissing op bezwaar is hersteld (door een precisering van de motivering), is het rechtens niet onjuist en evenmin onbegrijpelijk dat het hof, bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de aanwijzing, van de bij de nieuwe beslissing op bezwaar aangepaste motivering is uitgegaan. Dit geldt ook dan, als moet worden aangenomen dat (zoals het onderdeel verdedigt) de belanghebbende in de juridische positie moet worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd als het bestuursorgaan de door de rechter geconstateerde fout niet zou hebben gemaakt en hij ab initio de juiste beslissing zou hebben gekregen: in de benadering van het hof was de juiste beslissing zoals de gemeente die al aanstonds had moeten (en had kunnen) nemen immers een aanwijzing met een zodanige motivering, dat voldoende kon worden vastgesteld dat de daarbij toegedachte bestemming van het actuele gebruik afweek.

In de benadering van het hof komt bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de aanwijzing jegens Sotel ook geen bijzondere betekenis toe aan het feit dat de gemeente niet kort na de uitspraak van de bestuursrechter van 21 april 2000 opnieuw op het bezwaar van de Rabobank heeft beslist. Naar het oordeel van het hof is er immers geen grond voor de aan het onderdeel ten grondslag gelegde veronderstelling dat uitstel van de nieuwe beslissing op bezwaar nodig was om de aanwijzing in stand te kunnen laten.

2.10 Onderdeel 1.1.4 betoogt onder a dat de uitspraak van de bestuursrechter van 21 april 2000 geen ruimte liet voor verbetering van de motivering van het aanwijzingsbesluit en dat het in de rov. 4.4.4-4.4.15 vervatte, andersluidende oordeel daarom onjuist of onbegrijpelijk is, temeer nu het hof niet heeft gemotiveerd op welke passage in de uitspraak van de bestuursrechter het zich heeft gebaseerd en waarom daaruit het bestreden oordeel zou voortvloeien.

2.11 De vraag of de uitspraak van de bestuursrechter de gemeente de mogelijkheid liet het aanwijzingsbesluit met verbetering van de motivering te handhaven, was al eerder aan de orde in de tussen partijen gevoerde kortgedingprocedure, waarin de Hoge Raad op 19 december 2003 arrest wees (NJ 2004, 386, m.nt. PCEvW). Ik verwijs hier naar mijn conclusie voor dat arrest onder 2.12:

"2.12 De uitleg die het hof kennelijk aan de uitspraak van de bestuursrechter heeft gegeven, was aan het hof als feitenrechter voorbehouden en kan in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst. Mede in aanmerking genomen dat voor de motivering van uitspraken in kort geding minder strenge eisen gelden dan voor de motivering van uitspraken ten gronde, acht ik die uitleg geenszins onbegrijpelijk.

Tegen de opvatting dat een nieuwe beslissing op bezwaar slechts tot herroeping van de litigieuze aanwijzing zou kunnen strekken, pleit allereerst dat de bestuursrechter kennelijk geen aanleiding heeft gezien om (wat in die opvatting voor de hand zou hebben gelegen) zelf met toepassing van art. 8:72 lid 4 Awb Pro op het bezwaar van de Rabobank te beslissen en de aanwijzing te herroepen.

In de tweede plaats dwingen de overwegingen van de bestuursrechter geenszins tot de conclusie dat ten tijde van de aanwijzing niet aan de daarvoor geldende wettelijke voorwaarden kon worden voldaan. De uitspraak van de bestuursrechter laat minst genomen ruimte voor een uitleg, volgens welke (aan de hand van de aanwijzing) niet kon worden vastgesteld dat aan die voorwaarden was voldaan. Illustratief is in dit verband de wijze waarop de bestuursrechter de gemeente op de legenda van de bij de aanwijzing behorende kaart heeft "afgerekend". Dat, zoals de gemeente had betoogd, reeds uit het Masterplan een afwijkende bestemming van de onroerende zaken (te weten die van winkels) zou voortvloeien, is door de bestuursrechter verworpen, omdat de gehanteerde omschrijving "wonen, werken en voorzieningen waaronder groen en verkeersvoorzieningen, alle niet-agrarisch en alle nader uit te werken" een andere bestemming dan die van winkels of detailhandel niet uitsluit en ook het actuele gebruik van de onroerende zaken daarbinnen paste. Dat de toegedachte bestemming zo ruim is omschreven dat de actuele bestemming daardoor niet wordt uitgesloten, kan naar mijn mening niet worden aangemerkt als een gebrek, dat zich naar zijn aard niet bij beslissing op bezwaar laat herstellen."

De Hoge Raad heeft in het arrest van 19 december 2003 niet van een andere opvatting blijk gegeven. De Hoge Raad overwoog:

"3.5 Het in 3.4 weergegeven oordeel van het hof moet aldus worden begrepen dat de uitspraak van de bestuursrechter van 21 april 2000 niet op voorhand tot een herroeping van de aanwijzing dwong en dat het standpunt van Sotel, zoals dat naar voren komt in het debat van partijen in de feitelijke instanties, dat aan de in het geding zijnde aanwijzing een onherstelbaar gebrek kleefde, zodat slechts een besluit tot ongedaanmaking van die aanwijzing mogelijk was, verworpen moet worden. De uitleg door het hof van de uitspraak van de bestuursrechter is aan het hof als rechter die over de feiten oordeelt, voorbehouden. Deze uitleg is geenszins onbegrijpelijk en behoefde, mede in aanmerking genomen dat het hier een kort geding betreft, geen nadere motivering. Op dit een en ander stuiten alle klachten van onderdeel I af."

Naar mijn mening heeft ook in de onderhavige (bodem)procedure te gelden dat het oordeel van het hof niet onvoldoende of onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Daarbij is mede van belang dat de litigieuze toepassingsvoorwaarde van art. 8 Wvg Pro geheel en al afhangt van de bestemming die de gemeente aan de betrokken gronden toedenkt en dat de gemeente het in die zin in eigen hand heeft of die voorwaarde al dan niet wordt vervuld. Er waren in 1998 geen externe factoren die de gemeente verhinderden een in toereikende mate van het actuele gebruik afwijkende bestemming aan de betrokken gronden toe te denken en daarop de vestiging van een voorkeursrecht te baseren(20). Het door de bestuursrechter blootgelegde probleem was dan ook niet dat de toepassingsvoorwaarde van art. 8 Wvg Pro niet kon worden vervuld, maar dat niet kon worden vastgesteld of zij was vervuld, waarbij de bestuursrechter het (in dat stadium nog niet aangepaste) aanwijzingsbesluit tot ijkpunt nam (zie de in het door het onderdeel opgenomen citaat voorkomende zinsnede: "dat bij de beantwoording van de vraag of de toegedachte bestemming afwijkt van het huidig gebruik, bepalend is de bij het aanwijzingsbesluit behorende kaart met de daarop aangegeven toegedachte bestemming"). Het oordeel van het hof dat de uitspraak van de bestuursrechter ruimte liet voor een aanpassing van de motivering van het aanwijzingsbesluit die, naar het hof in rov. 4.4.5 heeft vastgesteld, geheel consistent was met de planologische visie van het Masterplan die aan de aanwijzing ten grondslag lag, is in dat licht niet onbegrijpelijk en behoefde naar mijn mening geen nadere motivering.

2.12 Onderdeel 1.1.4 onder b verwijt het hof bij de beoordeling van de gestelde onrechtmatigheid van het handelen van de gemeente jegens Sotel niet alle omstandigheden van het geval in onderlinge samenhang te hebben betrokken. Volgens het onderdeel is de (betwiste) geldigheid van de aanwijzing op zichzelf niet voor de rechtmatigheid van het handelen van de gemeente jegens Sotel beslissend, daar de aan de gemeente in art. 8 Wvg Pro toegekende bevoegdheid de gemeente niet ontslaat van haar plicht de bepalingen van de Algemene wet bestuursrecht en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht te nemen. In dat verband wijst het onderdeel op de stellingen van Sotel met betrekking tot haar beroep op zelfrealisatie (welk beroep de gemeente zelfs niet heeft willen onderzoeken) en met betrekking tot het beginsel van "égalité devant les charges publiques".

2.13 Ik zie in het bestreden arrest geen aanknopingspunten voor de opvatting dat het hof de rechtsgeldigheid van de aanwijzing beslissend zou hebben geacht voor de rechtmatigheid van het handelen van de gemeente jegens Sotel en dat het hof zou hebben miskend dat de gemeente (ook) de bepalingen van de Algemene wet bestuursrecht en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht had te nemen. Het hof is zich er juist terdege van bewust geweest dat de rechtsgeldigheid van de aanwijzing voor de rechtmatigheid van het handelen van de gemeente jegens Sotel niet beslissend was, getuige het onderscheid dat het hof heeft gemaakt tussen de in de rov. 4.4.3-4.4.10 onderzochte (on)rechtmatigheid van het besluit jegens de Rabobank (waarbij het hof kennelijk het oog heeft gehad op aan de aanwijzing klevende gebreken die de Rabobank als belanghebbende had kunnen doen vaststellen, maar waarop ook Sotel zich in voorkomend geval ten overstaan van de burgerlijke rechter zou kunnen beroepen) en de in de rov. 4.4.12-4.4.15, alsmede in de rov. 4.7-4.8.10 onderzochte (on)rechtmatigheid van het handelen van de gemeente jegens Sotel. Daarbij is het hof mede op het beroep van Sotel op zelfrealisatie (zie in het bijzonder de rov. 4.8.4-4.8.5) en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (zie in het bijzonder rov. 4.8.6 met betrekking tot een mogelijke gehoudenheid van de gemeente Sotel te compenseren en de rov. 4.8.7-4.8.10 met betrekking tot de - overige - beginselen) ingegaan.

Ook voor het verwijt dat het hof de omstandigheden van het geval niet in onderlinge samenhang zou hebben bezien, biedt het bestreden arrest geen grond; juist een door het onderdeel aangehaalde formulering als "het enkele feit dat" (zie bijvoorbeeld rov. 4.4.12: "Het enkele feit dat het - naar hiervoor is overwogen: rechtmatig - vestigen van een voorkeursrecht tot gevolg had dat de verkoop van het perceel-Sotel aan Sotel werd geblokkeerd maakte dit besluit nog niet onrechtmatig jegens Sotel") maakt duidelijk dat het hof zich bewust is geweest en zich ook rekenschap heeft gegeven van de mogelijkheid dat het betrokken, "enkele feit" in combinatie met andere omstandigheden voor onrechtmatig moet worden gehouden. Een dergelijke bewustheid blijkt ook uit het (op een mogelijke schending van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur toegespitste) onderzoek naar omstandigheden die de op zichzelf niet onrechtmatige aanwijzing jegens Sotel niettemin onrechtmatig zouden kunnen maken. Dit onderzoek, dat het hof in de rov. 4.7-4.8.10 heeft verricht, mondde uit in de conclusie dat in bijzondere omstandigheden (een op zichzelf rechtmatig) gebruik van de bevoegdheden van de Wvg jegens kopers als Sotel onrechtmatig kan zijn, maar dat hetgeen Sotel heeft aangevoerd, daarvoor onvoldoende is. Ook in zoverre kan het onderdeel niet tot cassatie leiden, nog daargelaten dat het niet verduidelijkt welke samenhang tussen welke omstandigheden het hof zou hebben miskend en waarin met het oog op het gevraagde onrechtmatigheidsoordeel de betekenis van die samenhang zou zijn gelegen.

2.14 De klacht van onderdeel 1.1.4 onder b wordt herhaald in onderdeel 2.1, waarna onderdeel 2.1.1 aan de klacht toevoegt dat het hof niet, althans niet naar behoren gemotiveerd, op bepaalde stellingen van Sotel (opgesomd op p. 12/13 van de cassatiedagvaarding onder i-vi) zou hebben gerespondeerd.

2.15 Dat het hof niet is ingegaan op de door Sotel gemaakte vergelijking van de vestiging van het voorkeursrecht met "een soort beslag" (stelling onder i) tast het bestreden oordeel niet aan. Kennelijk heeft het hof die stelling aldus opgevat dat Sotel daarmee tot uitdrukking heeft willen brengen dat de bevoegdheid tot het vestigen van een wettelijk voorkeursrecht de verantwoordelijkheid van de gemeente onder de Algemene wet bestuursrecht en in verband met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur onverlet laat (in die zin ook stelling ii); het hof is vervolgens echter van geen andere opvatting uitgegaan en heeft de door Sotel aan de Algemene wet bestuursrecht en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur ontleende argumenten uitdrukkelijk besproken.

Op de stelling dat Sotel zelf kon en wilde realiseren, maar van het begin af aan buiten de deur is gehouden (stelling onder iii) en ook na het vestigen van het voorkeursrecht niet in een mogelijke zelfrealisatie is betrokken (stelling onder iv), heeft het hof aldus gerespondeerd dat i) de gemeente niet was gehouden te onderzoeken of Sotel de door de gemeente ontworpen plannen had kunnen realiseren, kort gezegd omdat (zo begrijp ik althans rov. 4.8.4) zelfrealisatie door Sotel in de gegeven situatie (waarin niet Sotel, maar de Rabobank eigenaar van het litigieuze perceel was) überhaupt niet aan de orde kon zijn, en ii) dat niet aannemelijk is geworden dat Sotel de toegedachte (en niet tot het litigieuze perceel beperkte) bestemming zelf had kunnen realiseren (rov. 4.8.5).

Op de (eveneens onder iv) bedoelde stelling dat het ontbreken van compensatie in casu leidt tot strijd met het beginsel van "égalité devant les charges publiques", heeft het hof gerespondeerd in de rov. 4.8.6 en 4.8.10, kort gezegd met het oordeel dat compensatie, gelet op de strekking van de Wvg, niet in de rede ligt.

Waar het onderdeel klaagt over het feit dat het hof niet naar behoren is ingegaan op "de uitwerking van het beroep op zelfrealisatie en op de a.b.b.b in de MvA punt 63 t/m 91" (stelling onder v)en op "de uitwerking in punt 92 t/m 98 van haar beroep op compensatie" (stelling onder vi), meen ik dat het onderdeel de in het licht van art. 407 lid 2 Rv Pro daarvan te verlangen bepaaldheid mist. Met de enkele verwijzing naar een tweetal passages in de memorie van antwoord (die tezamen overigens bijna 13 pagina's beslaan), wordt niet duidelijk aan welke aspecten van de bedoelde uitwerking het hof onvoldoende aandacht zou hebben geschonken en waarom het hof aldus als essentieel te beschouwen stellingen zou hebben gepasseerd.

2.16 In het laatste tekstblok van het onderdeel lees ik nog de klacht dat het hof Sotel in verband met de vraag of de gemeente onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld dan wel tot enige compensatie jegens haar was gehouden, ten onrechte heeft tegengeworpen dat zij de koopovereenkomst niet heeft geregistreerd en zich evenmin (zoals contractueel als mogelijkheid was voorzien) het perceel op 1 september heeft doen leveren, in welke gevallen de (uitvoering van) koopovereenkomst niet door het litigieuze voorkeursrecht zou zijn geraakt. Volgens het onderdeel strekt registratie slechts tot bewijs dat van antedatering geen sprake is, terwijl in casu geen bewijslevering noodzakelijk was, nu de gemeente ruim van tevoren met de koopovereenkomst bekend was.

2.17 Bij de beoordeling van de klacht stel ik voorop dat de "eerbiedigende werking" waarin art. 10 lid 2 onder Pro e Wvg in de ten tijde van de vestiging van het litigieuze voorkeursrecht geldende versie voorzag, niet geldt voor iedere vóór de inwerkingtreding van het voorkeursrecht totstandgekomen overeenkomst, maar slechts voor "een overeenkomst die blijkens een notariële akte of een geregistreerde onderhandse akte is gesloten vóór afloop van de krachtens of overeenkomstig artikel 4, vierde lid, geldende termijn". Voorts stel ik voorop dat die "eerbiedigende werking" niet hieruit bestaat dat de gemeente iets zou moeten doen of zou moeten nalaten, maar dat in zodanig geval een verkoper wettelijk tot vervreemding kan overgaan zonder de gemeente in de gelegenheid te hebben gesteld het desbetreffende goed te kopen.

Dat aan de eis van registratie slechts bewijsrechtelijke betekenis zou toekomen, is in het licht van de geciteerde bepaling niet juist; het is een wettelijke en algemene (ook los van een noodzaak tot bewijslevering zoals door het onderdeel bedoeld geldende) eis dat sprake is van een blijkens een notariële akte of een geregistreerde onderhandse akte reeds vóór de inwerkingtreding van het voorkeursrecht gesloten overeenkomst, vooraleer een verkoper kan vervreemden zonder de gemeente in de gelegenheid te hebben gesteld het desbetreffende goed te kopen. Voorts ligt het naar mijn mening voor de hand dat, als "eerbiedigende werking" al naar analogie zou moeten worden aangenomen voor anterieure overeenkomsten die niet in een notariële akte of geregistreerde onderhandse akte zijn vastgelegd maar waarvan het tijdstip van totstandkoming op andere wijze vaststaat of kan worden bewezen, het gevolg daarvan niet zou zijn dat men erop aanspraak kan maken dat van vestiging van een voorkeursrecht wordt afgezien(21) dan wel dat de koper/niet-eigenaar "zelfrealisatie" wordt toegestaan of dat deze wordt gecompenseerd, maar niet meer en niet minder dan dat de verkoper, geheel in lijn met het geciteerde art. 10 lid 2 onder Pro e Wvg en in afwijking van art. 10 lid 1 Wvg Pro, ondanks het voorkeursrecht aan de koper kan leveren zonder in enig opzicht van de gemeente afhankelijk te zijn. De klacht mist doel, waar zij ervan uitgaat dat uit een mogelijke analogie van een aan de gemeente reeds bekende overeenkomst met een overeenkomst die blijkens notariële of geregistreerde onderhandse akte vóór de vestiging van het voorkeursrecht is gesloten, onrechtmatigheid van het handelen van de gemeente, bestaande uit het vestigen van het voorkeursrecht, het niet toestaan van zelfrealisatie aan de koper/niet-eigenaar of het weigeren van compensatie, zou voortvloeien.

Naar ik meen heeft het hof overigens hoe dan ook terecht van betekenis geacht dat Sotel de koopovereenkomst vóór de vestiging van het litigieuze voorkeursrecht had kunnen doen registreren en zelfs op levering van het perceel vóór die vestiging aanspraak had kunnen maken, maar noch het een, noch het ander heeft gedaan. Gelet op de al sedert de inwerkingtreding van de Wvg op 1 januari 1985 geldende eis van een geregistreerde onderhandse akte lag het alleszins voor de hand dat Sotel, die blijkens de vaststelling in rov. 4.8.8 als professioneel projectontwikkelaar met de gemeente in debat was over de vraag of de gemeente bij de ontwikkeling van het perceel "buiten haar om" zou kunnen, de transactie met betrekking tot het perceel, al was het maar veiligheidshalve, had laten registreren om de eventuele vestiging van een wettelijk voorkeursrecht vóór te zijn.

2.18 Onderdeel 2.1.2 (p. 13 e.v. van de cassatiedagvaarding)(22) bestrijdt het oordeel van het hof in de rov. 4.8.2-4.8.11. Onder a bestrijdt het onderdeel het oordeel in rov. 4.8.10, dat het beroep van Sotel op de overige door haar genoemde beginselen van behoorlijk bestuur (dat wil zeggen de door haar genoemde beginselen met uitzondering van het vertrouwensbeginsel, dat het hof in de rov. 4.8.7-4.8.8 heeft besproken) reeds hierop afstuit dat de Wvg nu eenmaal de mogelijkheid geeft de rechten van kopers die hun rechten niet tijdig registreren te doorkruisen. Wanneer een dergelijke doorkruising nadeel voor de koper tot gevolg heeft, is dat volgens het hof een consequentie van de wet zelf, die, behoudens bijzondere omstandigheden (waarvoor hetgeen Sotel heeft gesteld niet voldoende is), niet tot een aan de gemeente toe te rekenen onrechtmatig handelen of strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur leidt. Het onderdeel stelt hier tegenover dat de vestiging van een wettelijk voorkeursrecht niet aan de gelding (aanvullende werking) van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur afdoet.

2.19 Het hof heeft met het bestreden oordeel kennelijk bedoeld dat de wetgever van de Wvg bepaalde nadelige consequenties van de vestiging van een voorkeursrecht, zoals ten aanzien van anterieure overeenkomsten die niet van de "eerbiedigende werking" van art. 10 kunnen Pro profiteren, heeft verdisconteerd en dat men zich bij die stand van zaken niet op algemene beginselen (van behoorlijk bestuur) kan beroepen om van die nadelige consequenties gevrijwaard te blijven.

Ik meen dat het hof, aldus oordelende, niet van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven. In verband met de (verwante) materie van het buiten toepassing laten van wetgeving overwoog de Hoge Raad in het Harmonisatiewet-arrest(23):

"3.9. Het tweede onderdeel van het middel beroept zich op de in 3.4 vermelde leer dat strikte toepassing van de wet onder omstandigheden zozeer in strijd kan komen met fundamentele rechtsbeginselen dat zij achterwege moet blijven en betoogt dat de gewraakte bepalingen van de Harmonisatiewet het rechtszekerheidsbeginsel in die mate geweld aandoen dat die leer te dezen toepassing moet vinden. Dit betoog miskent het wezenlijke verschil tussen enerzijds: het in bepaalde (groepen van) gevallen buiten toepassing laten van een wetsbepaling op de grond dat toepassing van die bepaling in verband met daarin niet verdisconteerde omstandigheden (in de regel: de wijze waarop de overheid is opgetreden) in strijd zou komen met een fundamenteel rechtsbeginsel, en anderzijds: het wegens zulk een strijd buiten toepassing laten van een wetsbepaling op grond van omstandigheden welke bij haar tot stand komen in de afweging zijn betrokken, dus in gevallen waarvoor zij nu juist is geschreven. Het eerste raakt niet aan de verbindende kracht van de betrokken bepaling en staat de rechter ingevolge voormelde jurisprudentie vrij; het tweede ontneemt echter aan die bepaling haar verbindende kracht en is de rechter ingevolge art. 120 Gr Pro.w verboden. Hier doet zich de tweede figuur voor. Bij het tot stand brengen van de gewraakte bepalingen van de Harmonisatiewet zijn immers de verwachtingen welke bij de daardoor getroffen studenten waren gewekt door de voorheen geldende regelingen, in de afweging betrokken."

Overigens spitst het onderdeel zich toe op het handelen van de gemeente ná het vestigen van het voorkeursrecht: zie p. 14, midden, van de cassatiedagvaarding:

"Zoals Sotel heeft aangegeven is het vestigen van een voorkeursrecht niet meer dan een beslag teneinde voor een gemeente realisatie van haar voorgestane plannen van ruimtelijke ordening beter te kunnen waarborgen. Het feit dat Sotel niet tijdig heeft geregistreerd heeft dus niets meer of minder tot gevolg dan dat zij de blokkade tegen zich zal moeten laten welgevallen. Vervolgens dienen nog altijd de handelingen van de gemeente te geschieden met inachtneming van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Sotel heeft (in hoger beroep) bij MvA ten aanzien van de a.b.b.b. het navolgende aangevoerd. Sotel is daarop uitvoerig per onderwerp ingegaan in de MvA punten 63 t/m 83."

In de door het onderdeel bedoelde beschouwingen in de memorie van antwoord staan, als ik het goed zie (en afgezien van het verwijt van geschonden vertrouwen waarop het onderdeel geen betrekking heeft), twee verwijten centraal: 1) de gemeente had op enigerlei wijze zelfrealisatie aan Sotel moeten toestaan (zorgvuldigheidsbeginsel, beginsel van minste pijn, proportionaliteits- en evenredigheidsbeginsel, verbod van willekeur(24)) en 2) de gemeente heeft zich in verband met wijze waarop de door Rabobank geëntameerde bestuursrechtelijke procedure is verlopen aan détournement de pouvoir en détournement de procédure schuldig gemaakt (de beginselen van détournement de pouvoir en détournement de procédure). De klacht dat het hof geen inzicht heeft gegeven in de vraag hoe het met elk van die beginselen is omgegaan, is in zoverre ongegrond dat het hof zowel het verwijt met betrekking tot het verhinderen van eventuele zelfrealisatie door Sotel (de rov. 4.8.4-4.8.5) als het verwijt met betrekking tot het niet aanstonds na de uitspraak van de bestuursrechter opnieuw beslissen op het bezwaar van de Rabobank wel degelijk heeft besproken (rov. 4.8.9). Dat laatste geldt óók voor het ("in het bijzonder" door het onderdeel gereleveerde maar niet in de memorie van antwoord onder 63-83 uitgewerkte(25)) verwijt dat Sotel geen compensatie is geboden (schending van het beginsel "égalité devant les charges publiques"; zie daarover rov. 4.8.6). Volgens het onderdeel zou het in rov. 4.8.6 gegeven oordeel weliswaar onvoldoende zijn gemotiveerd, maar waarom dat zo zou zijn, wordt niet duidelijk uit de desbetreffende passage van het onderdeel ("Indien r.o. 4.8.6 als zodanig zou moeten worden beschouwd is die motivering onvoldoende, nu dit betreft de gederfde winst als gevolg van de halsstarrige houding van de gemeente om Sotel niet zelf te laten laten ontwikkelen."): als het woordje "dit" terugslaat op het oordeel van het hof of de motivering daarvan, heeft Sotel mijns inziens geen reden tot klagen; voor het geval dat het woordje "dit" terugslaat op (de aard van) het door Sotel ondervonden nadeel en het onderdeel zou bedoelen dat de gegeven motivering niet goed op (de aard van) dat nadeel aansluit, verwijs ik naar hetgeen hierna (onder 2.29) nog aan de orde komt.

2.20 Onderdeel 2.1.2 onder b is gericht tegen het oordeel in rov. 4.8.4 dat de gemeente niet was gehouden te onderzoeken of Sotel de door de gemeente ontworpen plannen zelf had kunnen realiseren, alsmede tegen het oordeel in rov. 4.8.5 dat dit laatste bovendien niet aannemelijk is geworden. Het onderdeel voert tegen deze oordelen aan dat Sotel heeft betoogd "dat de gemeente elke vorm van mogelijkheid tot (een onderzoek naar) zelfrealisatie heeft afgehouden". Voorts voert het onderdeel aan dat Sotel "van die zelfrealisatie zelfs bewijs (heeft) aangeboden, wat ten onrechte door het hof onbesproken is gelaten" en dat, "(o)mdat Sotel stelselmatig buiten de informatie is gehouden die zij nodig had om daartoe plannen te ontwikkelen (...) zij niet meer (kon) doen dan zij heeft gedaan en dus ook niet meer aantonen dan zij heeft gedaan".

2.21 Dat, zoals Sotel heeft gesteld, de gemeente elke vorm van mogelijkheid tot (een onderzoek naar) zelfrealisatie heeft afgehouden, vitieert noch het oordeel in rov. 4.8.4 dat de gemeente tot zodanig onderzoek niet was gehouden, noch het oordeel in rov. 4.8.5 dat, gelet op het "perceeloverstijgende" karakter van de toegedachte bestemming, niet aannemelijk is geworden dat Sotel daadwerkelijk tot zelfrealisatie in staat was.

In rov. 4.8.4 (welke rechtsoverweging betrekking heeft op eventuele gehoudenheid van de gemeente tot medewerking aan zelfrealisatie) heeft het hof eraan herinnerd dat de vraag naar de toelaatbaarheid van zelfrealisatie pleegt te rijzen in het kader van art. 26 Wvg Pro, welke bepaling ziet op de situatie waarin de eigenaar van het betrokken perceel een niet tot (onmiddellijke) overdracht van juridische eigendom strekkende overeenkomst met een derde sluit, welke overeenkomst op realisatie van de toegedachte of toegekende bestemming is gericht. De Hoge Raad placht ook zulke vormen van zelfrealisatie door inschakeling van een derde, zij het onder voorwaarden, toelaatbaar te achten. De Hoge Raad baseerde dit laatste op de opvatting dat voor het inroepen van de nietigheid van zulke rechtshandelingen niet volstond dat daarmee afbreuk werd gedaan aan de voorkeurspositie van de gemeente, maar dat daarvoor was vereist dat de rechtshandeling was verricht met de kennelijke strekking "aan het belang van de gemeente bij haar in deze wet geregelde voorkeurspositie" afbreuk te doen. Voor deze opvatting vond de Hoge Raad steun in de tekst van art. 26 lid 1 Wvg Pro, zoals die tot 1 september 2002 gold(26). Het belang van de gemeente bij haar wettelijke voorkeurspositie kwam volgens die rechtspraak in het bijzonder dan in het gedrang, als de gemeente in haar zogenaamde regiefunctie werd belemmerd. Met zijn verwijzing naar deze problematiek en de overweging dat de in art. 26 Wvg Pro aan de orde zijnde situatie zich in het gegeven geval niet voordoet, heeft het hof kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat, waar Sotel geen eigenaar was (en hoezeer zij naar haar stellingen ook tot realisatie van de toegedachte bestemming bereid was), zelfrealisatie niet van haar kon uitgaan, nu ook de onder art. 26 Wvg Pro (in het verleden) geaccepteerde vormen van zelfrealisatie door middel van een overeenkomst met een derde steeds zelfrealisatie door de eigenaar van het betrokken perceel betroffen.

In rov. 4.8.5 heeft het hof zelfrealisatie ook daarom uitgesloten geacht, omdat, al zou Sotel eigenaar zijn geworden, de gemeente een project voor ogen had dat zich over een grotere oppervlakte dan het perceel van (in dat geval:) Sotel uitstrekte. Dat in een dergelijke situatie, voor zover een partiële realisatie al denkbaar is, de regiefunctie van de gemeente inderdaad licht in het gedrang kan komen, blijkt onder meer uit HR 17 december 2004, R03/141HR, LJN: AQ0537, JOL 2004, 666, waarin een rol speelde dat wegens de relatief beperkte omvang van de gronden van betrokkenen het niet mogelijk was de daarop rustende bestemming te verwezenlijken zonder tekort te doen aan de doeleinden die de gemeente met haar regisserende rol nastreefde. Onzekerheid of een tot het eigen perceel beperkte zelfontwikkeling door betrokkene mogelijk zou zijn, was mede aan de orde in HR 17 december 2004, R03/144HR, NJ 2005, 393, m.nt. PCEvW; laatstbedoelde uitspraak is echter vooral van belang omdat daarin werd aangenomen dat, ondanks bereidheid van de beoogde zelfrealisator zich naar de wensen van de gemeente te richten, onzekerheid omtrent diens mogelijkheden bij gebreke van een nadere uitwerking van de plannen van de gemeente zeer wel aan zelfrealisatie in de weg kan staan en dat een gemeente onder zulke omstandigheden niet tot onderhandelingen met de beoogde zelfrealisator is gehouden.

Dat de gemeente overleg over realisatie door Sotel afhield, bracht uiteraard geen verandering in het gegeven dat Sotel in haar positie van niet-eigenaar op zelfrealisatie geen aanspraak kon maken. Veeleer lijkt de gewraakte houding van de gemeente juist door dit laatste te zijn ingegeven. Voorts moge het zo zijn dat Sotel, bij gebreke van medewerking van de gemeente, haar mogelijkheden tot realisatie van de toegedachte c.q. toegekende bestemming niet méér concreet heeft kunnen aantonen dan zij heeft gedaan, maar dat neemt niet weg dat bij een aldus bestaande onzekerheid over de mogelijkheid tot zelfrealisatie (ook onder vigeur van het oude art. 26 lid 1 Wvg Pro) het belang van de gemeente bij het wettelijke voorkeursrecht niet voor dat van de zelfrealisator in spe behoefde te wijken. Bij deze stand van zaken heeft het hof het bewijsaanbod van Sotel met betrekking tot "de gang van zaken in 1997/1998/1999 rond de mogelijkheden en besprekingen tussen Sotel en de gemeente omtrent de wens van Sotel om zelf te mogen ontwikkelen", voor zover het dit aanbod al niet als te vaag heeft beschouwd (het geciteerde bewijsaanbod is geen aanbod van hard bewijs van de omstandigheid dat Sotel in staat was de toegedachte c.q. toegekende bestemming in overeenstemming met de wensen van de gemeente realiseren), kennelijk als niet ter zake dienend opgevat, nu onder de gegeven omstandigheden van zelfrealisatie door Sotel hoe dan ook geen sprake kon zijn.

2.22 Onder c klaagt het onderdeel dat het hof in rov. 4.8.5 buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden door aan te nemen dat zowel het oude als het nieuwe plan zich over twee percelen uitstrekte terwijl Sotel slechts over één perceel zou kunnen beschikken, en dat in zoverre voorts van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing sprake is, nu dit punt niet eerder voorwerp van debat is geweest. In verband met dit laatste is volgens Sotel ook niet aan de orde kunnen komen of een mogelijke perceeloverstijgende bestemming in een combinatie had kunnen worden gerealiseerd. Overigens heeft het hof volgens het onderdeel miskend dat Sotel niet één, maar twee percelen van de Rabobank had gekocht.

2.23 Naar ik meen is het hof met het oordeel in rov. 4.8.5 niet buiten de rechtsstrijd van partijen getreden. De gemeente heeft in de memorie van grieven, in het bijzonder onder 37, aangegeven dat de toegedachte bestemming, een nieuw te bouwen gebouw, veel groter is dan de te slopen gebouwen en zich ook over andere percelen uitstrekt. Daarenboven heeft de gemeente bij memorie van antwoord in het voorwaardelijke incidentele appel onder 22 gesproken van een noodzaak ("een must") van integrale herontwikkeling door één private partij en daarbij als alternatief geschetst dat "(d)e gemeente (...) machteloos (was) geweest indien in het plangebied, met veel versnipperd grondgebied, verschillende projectontwikkelaars (zoals Sotel) en mogelijk speculanten kleine grondposities hadden ingenomen en die de toekomstige bestemming zelf hadden willen realiseren. Het voeren van een actief grondbeleid, (dus) gericht op verwerving van alle benodigde gronden, en doorlevering van die gronden aan de private samenwerkingspartner, was en is de enige manier om een herontwikkeling van binnenstedelijk gebied als dit op gang te brengen en te voltooien. Het betreft hier een volkomen normale en gebruikelijke wijze van gebiedsontwikkeling in binnenstedelijk gebied." In deze stellingen kon het hof een beroep op onmogelijkheid van zelfrealisatie door Sotel (ook voor zover daarbij de gedachten naar een zelfrealisatie in de vorm van een combinatie met derden zouden zijn uitgegaan) lezen, terwijl Sotel op een zodanige lezing bedacht had moeten zijn. Om die reden is het hof niet buiten de rechtsstrijd van partijen getreden en is evenmin van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing sprake. Overigens heeft het hof, waar het in rov. 4.8.5 heeft overwogen dat "Sotel slechts over een van deze percelen beschikte", niet miskend dat Sotel twee percelen van de Rabobank heeft gekocht: het hof is zich blijkens rov. 3.2 onder (a) terdege bewust geweest dat Sotel twee aaneengesloten percelen van de Rabobank heeft gekocht, maar heeft blijkens diezelfde rechtsoverweging ervoor gekozen die beide aaneengesloten percelen tezamen gemakshalve als één perceel ("het perceel-Sotel") aan te duiden.

2.24 Onder d verwijt het onderdeel het hof een verkeerde lezing van de stellingen van Sotel, waar het hof die stellingen met een mogelijk onder art. 26 lid Pro 1 (oud) Wvg toelaatbare zelfrealisatie in verband heeft gebracht. Het onderdeel voert aan dat Sotel de door het hof bedoelde rechtspraak slechts heeft aangevoerd om te benadrukken dat, wanneer een bestemming door een ander dan de gemeente wordt verwezenlijkt, de gemeente bij handhaving van het voorkeursrecht geen belang meer heeft, en dat in dat licht de algemene beginselen van behoorlijk bestuur meebrengen dat de gemeente de mogelijkheid van zelfrealisatie tenminste onderzoekt.

2.25 Door de stellingen van Sotel over zelfrealisatie aldus te begrijpen dat Sotel een beroep deed op de rechtspraak op het oude art. 26 lid 1 Wvg Pro, heeft het hof zich kennelijk niet louter tot een weergave van de gedachtegang van Sotel willen beperken, maar tevens willen aangeven binnen welk juridisch kader die gedachtegang (los van de eigen ideeën van Sotel daarover) naar zijn oordeel moet worden beoordeeld. Nog daargelaten dat, gelet op de stellingen van Sotel en de verwijzing daarin naar het in art. 26 lid Pro 1 (oud) Wvg en in de rechtspraak daarop cruciale begrip "belang van de gemeente bij haar in deze wet geregelde voorkeurspositie", een verband tussen die stellingen en art. 26 lid Pro 1 (oud) Wvg en de daarop gebaseerde rechtspraak over de vraag wanneer het wettelijke voorkeursrecht voor zelfrealisatie dient te wijken, alleszins voor de hand lag (en in zoverre ook geenszins onbegrijpelijk is dat het hof dat verband heeft gelegd), heeft het hof, aldus oordelende, het voor de bepaling van de ruimte voor zelfrealisatie juiste en geëigende juridische kader gekozen. Buiten het geval van zelfrealisatie door de eigenaar en buiten het geval van een toelaatbare zelfrealisatie door de eigenaar in samenwerking met een derde, was en is er in het systeem van de Wvg ten aanzien van onder een wettelijk voorkeursrecht vallende gronden geen ruimte voor zelfrealisatie van de toegedachte of toegekende bestemming door (en uitgaande van) een derde die de positie van grondeigenaar niet heeft verworven.

2.26 Onder e stelt het onderdeel wederom de verwerping van het beroep van Sotel op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur aan de orde. In verband met de aanvullende werking van de bedoelde beginselen acht het onderdeel rechtens onjuist dat het hof die verwerping hierop heeft doen steunen "dat de Wvg de gemeente nu eenmaal de mogelijkheid geeft de rechten van kopers die hun rechten niet tijdig registreren te doorkruisen", dat het enkele feit dat de gemeente van de haar door de Wvg toegekende rechten gebruik maakt jegens die kopers niet onrechtmatig noch in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur is en dat hetgeen Sotel heeft aangevoerd, onvoldoende is voor het aannemen van bijzondere omstandigheden waaronder dit anders zou kunnen zijn. Voorts richt het onderdeel zich ook hier tegen de "enkele feit" redenering, waarmee het hof zou hebben miskend dat Sotel het totale handelen van de gemeente ter discussie heeft willen stellen.

2.27 De klacht vormt een herhaling van de klacht die hiervóór (onder 2.19) reeds werd besproken en die naar mijn mening niet tot cassatie kan leiden. Zoals hiervoor reeds betoogd, heeft het hof met het bestreden oordeel kennelijk bedoeld dat de wetgever van de Wvg bepaalde nadelige consequenties van de vestiging van een voorkeursrecht, zoals ten aanzien van anterieure overeenkomsten die niet van de "eerbiedigende werking" van art. 10 kunnen Pro profiteren, heeft verdisconteerd en dat men zich bij die stand van zaken niet op algemene beginselen (van behoorlijk bestuur) kan beroepen om van die nadelige consequenties gevrijwaard te blijven. Het hof heeft daaraan (in rov. 4.8.10) toegevoegd dat dit "in bijzondere omstandigheden" wellicht anders kan zijn, waarmee het kennelijk bijkomende en niet in de Wvg verdisconteerde omstandigheden heeft bedoeld.

Een herhaling vormt ook de klacht dat het hof met zijn "enkele feit" redenering zou hebben miskend dat Sotel juist het totale handelen van de gemeente ter discussie heeft willen stellen. Ik acht die klacht ook hier ongegrond, nu het hof immers niet in het bedoelde "enkele feit" en in de rechtmatigheid daarvan is blijven steken, maar heeft onderzocht of hetgeen Sotel heeft aangevoerd, wijst op bijzondere omstandigheden waaronder het bedoelde feit niettemin voor onrechtmatig en/of in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur moet worden gehouden.

2.28 Onderdeel 2.1.2 (p. 17 van de cassatiedagvaarding) is gericht tegen de rov. 4.8.6 en 4.10, waarin het hof heeft geoordeeld dat de gemeente jegens Sotel niet tot compensatie was gehouden, nu compensatie met aard en strekking van de Wvg onverenigbaar zou zijn. De klacht van het onderdeel wordt onder a-c uitgewerkt. Onder a klaagt het onderdeel dat het hof niet naar behoren heeft gerespondeerd op het beroep van Sotel op schending van het beginsel van "égalité devant les charges publiques". Volgens het onderdeel verzetten aard en strekking van de Wvg zich niet tegen een compensatie zoals gevorderd. Bij de uitoefening van haar bevoegdheden was de gemeente immers aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur onderworpen, hetgeen met zich bracht dat, nadat de gemeente haar regiefunctie had zekergesteld, eerst moest worden onderzocht of zelfrealisatie mogelijk was en dat, zo zelfrealisatie niet mogelijk bleek, compensatie van de koper die van haar recht op levering wordt beroofd, wel degelijk op haar plaats was. Daarbij heeft Sotel nog erop gewezen dat haar nadeel niet uit grondspeculatie voortvloeit, maar uit de door de haar (als projectontwikkelaar) uit handen geslagen winstmogelijkheden. In dat verband klaagt het onderdeel mede dat het hof niet is ingegaan op vergoeding of compensatie van andere schade dan de gederfde winst als gevolg van de (onmogelijk geworden) doorverkoop van het perceel aan Mapala.

2.29 Bij de beoordeling van de klacht stel ik voorop dat Sotel de door haar geleden schade wel degelijk heeft gerelateerd aan de door haar misgelopen winst als gevolg van de onmogelijkheid van doorlevering van het perceel aan Mapala. Zo kan reeds worden gewezen op de inleidende dagvaarding onder 17, waar (onder het kopje "Samenvatting en conclusie") wordt gesteld:

"De winst die Sotel op doorlevering van de onroerende zaken kan maken bedraagt tenminste f 2.000.000,= , welke nu als schade kan worden gekwalificeerd volgend, onder meer uit voormelde samenspanning."

In eerste aanleg heeft Sotel ook een bedrag van f 2.000.000,- (het verschil tussen de aankoopprijs van het perceel en de met Mapala overeengekomen verkoopprijs)(27) als schadevergoeding gevorderd. Dat althans een deel van het perceel zou worden doorverkocht, was blijkens de stellingen van Sotel in haar conclusie van repliek overigens al aanstonds haar bedoeling. Onder het kopje "Sotel lijdt wel degelijk schade" heeft zij aangevoerd:

29. In punt 24 betwist de gemeente de door Sotel geleden schade. Sotel was aanvankelijk voornemens om deel aan Rodamco te verkopen en een deel (de 'achterkant') zelf te gaan ontwikkelen middels appartementen, kantoren en een parkeergarage. In dat verband had radio Modern als huurder (van de voorkant) ook belangstelling (...). Nadien heeft Sotel er voor gekozen om het project geheel als geheel aan Mapala te verkopen, waarbij de prijs uiteraard gebaseerd was en is op de mogelijkheden van de ontwikkeling."

Ook in haar (bij conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie tevens houdende akte vermeerdering van eis) gewijzigde vordering heeft Sotel de relatie tussen de schade waarvan zij vergoeding vordert en de transactie met Mapala geenszins losgelaten. In de toelichting op haar eiswijziging (in de genoemde conclusie/akte onder 32) heeft Sotel gesteld dat haar subsidiaire vordering strekt

"tot vergoeding van de directe schade voorlopig begroot op f 2.000.000,=, zijnde € 907.560,43 ter zake van de gederfde transactie met Mapala, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 september 1998, dan wel subsidiair 21 april 2000, alsmede de gemeente te veroordelen tot betaling van verdere gevolgschade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet" (cursivering toegevoegd; LK).

In appel (memorie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidenteel appel) heeft Sotel nog aangevoerd:

"Sotel verzet zich ook tegen de stemmingmakerij dat zij 'speculant' zou zijn o.i.d. Sotel is niets anders dan de MAB ook is, wellicht iets kleiner van omvang. Zij was aanvankelijk grotendeels hetzelfde van plan als de MAB nu is, alleen op kleinere schaal. Dat uiteindelijk de aanvankelijke optie is verlopen en nadien een koopovereenkomst is gesloten met Mapala voor het geheel doet daaraan niets af. Ook onderbouwt dit afdoende de schade die Sotel lijdt. Dat Sotel hieromtrent onvoldoende gesteld zou hebben om zelfs maar tot bewijs toe te worden gelaten is dan ook onjuist en onbegrijpelijk."

Het onderdeel klaagt over een onvoldoende motivering van het bestreden arrest, "(n)u het hof hier niet ingaat op andere schadevergoeding of compensatie, dan de gederfde winst als gevolg van doorverkoop door Sotel van de verkochte percelen". Deze klacht kan naar mijn mening geen doel treffen, reeds hierom niet, omdat het hof de vordering van Sotel kennelijk aldus heeft begrepen (en, gelet op vorenstaande citaten, ook aldus heeft kunnen begrijpen) dat Sotel slechts vergoeding (of compensatie) van de bedoelde transactieschade vorderde. Over de begrijpelijkheid van de lezing die het hof aldus aan de vordering van Sotel heeft gegeven, lees ik in het onderdeel geen klacht, laat staan een verwijzing naar stellingen met vindplaatsen in de stukken van de feitelijke instanties, in het licht waarvan de lezing van het hof onbegrijpelijk zou zijn(28).

De prijs die Mapala wilde betalen, was - zoals Sotel ook zelf heeft gesteld - mede door de mogelijkheden van ontwikkeling van het perceel bepaald. In het stadium waarin Mapala het perceel - op 30 oktober 2000 - kocht, kon die ontwikkeling uiteraard nog slechts het als "zelfrealisator" verwerkelijken van de door de gemeente toegedachte c.q. toegekende bestemming inhouden. Waar de strekking van de Wvg nu juist mede is opdrijving van de grondprijs in het zicht van (de realisatie van) een nieuwe bestemming van de grond te voorkomen(29), getuigt het naar mijn mening niet van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde het evenmin nadere motivering dat het hof heeft geoordeeld dat gederfde transactiewinst, verband houdende met een door de mogelijkheid van ontwikkeling van de nieuwe bestemming bepaalde prijsstijging, niet voor vergoeding of compensatie (ten laste van de algemene middelen) in aanmerking komt.

2.30 Overigens heeft het hof in de rov. 4.8.10 en 4.10 geoordeeld dat, bijzondere omstandigheden daargelaten (welke bijzondere omstandigheden het hof niet in de stellingen van Sotel heeft gelezen), een doorkruising van de rechten van de koper die niet tijdig zijn geregistreerd, géén grond voor een aanspraak op vergoeding of compensatie van het door deze ondervonden nadeel biedt; volgens het hof ligt in de Wvg besloten dat in een dergelijke situatie het wettelijke voorkeursrecht vóórgaat en dat dit voorkeursrecht slechts voor een anterieure en bij notariële of geregistreerde onderhandse akte gesloten overeenkomst dient te wijken. Het onderdeel voert daartegen mijns inziens tevergeefs aan dat, nu de gemeente bij de uitoefening van haar bevoegdheden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur was onderworpen, zulks met zich bracht dat, nadat de gemeente haar regiefunctie had zeker gesteld, zij moest onderzoeken of zelfrealisatie mogelijk was en dat, zo dit niet het geval zou zijn, compensatie van de koper die van het recht op levering wordt beroofd, wel degelijk op haar plaats was.

Zelfrealisatie zoals door het onderdeel bedoeld is een zaak van de eigenaar, die daartoe in voorkomend geval met een derde kan samenwerken. In geval van samenwerking tussen de eigenaar en een derde gaf de daarop gerichte rechtshandeling, althans tot de wijziging van de Wvg per 1 september 2002, veelal aanleiding tot debat over de vraag of de beoogde zelfrealisatie onder art. 26 Wvg Pro en de rechtspraak daarop diende te worden geaccepteerd. Daarbij was het uitgangspunt zeker niet dat een gemeente was gehouden om de mogelijkheden tot zelfrealisatie te exploreren en zelfrealisatie te bevorderen, al was het maar door betrokkenen (de eigenaar en diens contractspartner) van de noodzakelijke informatie te voorzien en bij de verdere planontwikkeling te betrekken(30).

Een dergelijke gehoudenheid kan al helemaal niet worden aangenomen in de relatie tot de koper aan wie het goed nog niet is (en ook niet meer kan worden) geleverd. Het is immers niet wel denkbaar hoe een gemeente een dergelijke koper, buiten de eigenaar om, überhaupt tot zelfrealisatie in staat zou kunnen stellen. Het is niet van enig handelen van de gemeente afhankelijk, maar een gevolg van de Wvg, dat in de door het onderdeel bedoelde situatie waarin de gemeente haar regiefunctie heeft zeker gesteld, vervreemding niet kan plaatsvinden. De gemeente kan in dat wettelijke rechtsgevolg slechts wijziging brengen door van koop van het desbetreffende goed af te zien, na door de eigenaar tot zodanige koop in de gelegenheid te zijn gesteld. Voorts was het (althans onder het tot 1 september 2002 geldende regime) denkbaar dat de eigenaar en de koper hun plannen in die zin bijstelden, dat zij, in plaats van een onmiddellijke eigendomsoverdracht, overeenkwamen de toegedachte bestemming in onderlinge samenwerking te realiseren, in welk geval de gemeente wellicht niet met succes op grond van art. 26 Wvg Pro kon opponeren. In het gegeven geval heeft noch het een, noch het ander zich voorgedaan (overigens zonder dat, naar inmiddels in hoogste instantie is beslist, Sotel de Rabobank daarvan een verwijt kan maken(31)). Bij die stand van zaken kan mijns inziens bezwaarlijk worden aangenomen dat de gemeente jegens de koper tot schadevergoeding of enigerlei vorm van compensatie is gehouden, omdat zelfrealisatie door de koper niet mogelijk blijkt.

Overigens teken ik nog aan dat een vorm van compensatie, bestaande uit inschakeling van de koper bij realisatie van de toegedachte c.q. toegekende bestemming door of vanwege de gemeente, mij aanbestedingsrechtelijk problematisch lijkt; een civielrechtelijke betrokkenheid van de koper bij de grond die onvoldoende is voor een aanspraak op zelfrealisatie, zal aanbestedingsrechtelijk evenmin voorrang van de koper boven andere geïnteresseerden bij de gunning van het betrokken werk kunnen rechtvaardigen(32).

2.31 Onder b klaagt het onderdeel dat het hof de uit art. 1 EP Pro voortvloeiende eisen, in het bijzonder die met betrekking tot de eis van een "fair balance" tussen het doel van de regeling en de nadelen van degenen die daardoor worden getroffen, heeft miskend.

2.32 Zie ik het wel, dan heeft het hof van essentieel belang geacht dat ingevolge de Wvg een ten tijde van de vestiging van een voorkeursrecht reeds bestaand en uit een notariële of geregistreerde onderhandse akte voortvloeiend contractueel recht op levering op het voorkeursrecht vóórgaat en dat iedere koper (en zeker een professionele koper als Sotel) het zelf in de hand heeft dat aan de bedoelde voorwaarde van een notariële of geregistreerde onderhandse akte wordt voldaan. Zo wijs ik erop dat het oordeel in (onder meer) de rov. 4.8.10 en 4.10 slechts betrekking heeft op "de rechten van kopers die hun rechten niet tijdig registreren" c.q. op "een te laat geregistreerde koopakte", dat het volgens het hof voor de hand had gelegen "dat Sotel - die als projectontwikkelaar op de hoogte was, althans diende te zijn met de Wvg - haar mededeling aan de gemeente dat deze niet buiten haar om kon kracht had bijgezet door het registreren van de met de Rabobank gesloten koopakte of door zich het perceel te doen leveren op 1 september 1998, zoals in die koopakte als mogelijkheid was voorzien" (rov. 4.8.8) en dat het hof in de rov. 4.8.8 en 4.8.9 heeft vastgesteld dat er géén grond was voor gerechtvaardigd vertrouwen van Sotel dat het registreren van de koopakte overbodig was.

Alhoewel het hof niet met zoveel woorden aan art. 1 EP Pro heeft getoetst, was het kennelijk van oordeel dat het niet aan een "fair balance" tussen het belang van de koper met een reeds bestaand recht op levering en het belang van de gemeente bij het wettelijke voorkeursrecht heeft ontbroken, nu, naar reeds vanaf de inwerkingtreding van de Wvg op 1 januari 1985 met zoveel woorden in de wet vastlag, het voor een volledige eerbiediging van een reeds bestaand en uit een onderhandse akte voortvloeiend recht op levering volstond dat de koper de betrokken akte tijdig liet registreren en het niet aan de gemeente was te wijten dat Sotel in het gegeven geval een tijdige registratie heeft nagelaten. Dit oordeel, dat impliceert dat voor een schadevergoeding of compensatie om een "fair balance" te bewerkstelligen geen aanleiding is, geeft niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk(33) en is evenmin onbegrijpelijk.

2.33 Onder c bestrijdt het onderdeel het oordeel van het hof met een beroep op het nationale leerstuk van de op zichzelf rechtmatige overheidsdaad, die onrechtmatig wordt doordat wordt nagelaten de daardoor veroorzaakte onevenredig nadelige, - dat wil zeggen: buiten het normale maatschappelijke risico of het normale bedrijfsrisico vallende, en op een beperkte groep burgers of instellingen drukkende - gevolgen, in plaats van deze gelijkelijk over de gemeenschap te verdelen, ten laste van die beperkte groep te laten komen(34). Het onderdeel klaagt dat het hof (ook) dit leerstuk heeft miskend, althans geen inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, althans dat het bestreden arrest in het licht van dit leerstuk zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk is.

2.34 Ook voor de klacht onder c is naar mijn mening van belang dat het hof Sotel vooral heeft tegengeworpen dat zij de bedoelde nadelige gevolgen van het voorkeursrecht over zichzelf heeft afgeroepen door, zonder dat zij dit aan de gemeente kan verwijten en ondanks het feit dat zij een professionele projectontwikkelaar is, tijdige registratie van de onderhandse koopovereenkomst achterwege te laten. In deze benadering ligt besloten dat in verband met het reeds bestaande recht op levering van Sotel, waarvan de uitoefening door het wettelijke voorkeursrecht werd geblokkeerd, van "onevenredig nadelige, - dat wil zeggen: buiten het normale maatschappelijke risico of het normale bedrijfsrisico vallende, en op een beperkte groep burgers of instellingen drukkende - gevolgen" van het voorkeursrecht geen sprake is. Ook in zoverre getuigt het bestreden arrest niet van een onjuiste rechtsopvatting, is het niet onbegrijpelijk en behoefde het evenmin nadere motivering.

2.35 Onderdeel 2.1.3 klaagt over rov. 4.8.9, waarin het hof heeft geoordeeld dat ook het feit dat de gemeente niet onmiddellijk opnieuw op het bezwaarschrift van de Rabobank heeft beslist, niet leidt tot onrechtmatigheid jegens Sotel, zeker niet waar dit uitstel in overleg met de bezwaarde tot stand is gekomen. Het onderdeel verwijst naar een door het onderdeel geciteerde passage uit een brief van B & W aan de raad van de gemeente van 12/18 juni 2001, waaraan het hof zou hebben voorbijgezien, evenals aan het in de memorie van antwoord onder 74-83 uitgewerkte beroep op détournement de pouvoir en détournement de procédure.

2.36 De door het onderdeel genoemde brief houdt (op p. 2, eerst alinea), voor zover hier van belang, het volgende in:

"Omdat wij inmiddels in gesprek waren over de verwerving hebben ons college en Rabo geoordeeld dat behandeling van het bezwaarschrift op dat moment niet verstandig was. Partijen wilden immers niet het risico lopen dat vast zou komen te staan dat de gemeente het voorkeursrecht ten onrechte heeft toegepast."

Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof de bedoelde brief aldus opgevat dat daarin niet besloten ligt dat een nieuwe beslissing op bezwaar, als deze kort na de uitspraak van de bestuursrechter van 21 april 2000 zou zijn genomen, slechts een herroeping van de litigieuze aanwijzing had kunnen inhouden. Voor de veronderstelling dat de gemeenteraad, kort na de uitspraak van de bestuursrechter, in andere zin op het bezwaar zou hebben beslist dan hij uiteindelijk, op 31 mei 2001 heeft gedaan, bieden de stukken geen enkele grond, waarbij in het bijzonder van belang is dat, anders dan Sotel (blijkens het gestelde in de memorie van antwoord onder 74-83, waarnaar het onderdeel mede verwijst) veronderstelt, de gemeenteraad aan de nieuwe beslissing op bezwaar geen nieuwe (planologische) ontwikkelingen ten grondslag heeft gelegd.

Het hof heeft niet aan de bedoelde brief voorbijgezien, waar het kennelijk mede op deze brief heeft doen steunen dat, zoals in rov. 4.8.9 is overwogen, het nemen van een nieuwe beslissing op bezwaar "in overleg met de bezwaarde" is uitgesteld. Dat de gemeente en de Rabobank, hangende hun overleg over een mogelijke aankoop van het perceel door de gemeente, ervoor kozen de bezwaarprocedure niet onverwijld voort te zetten, lag overigens voor de hand. Voor het geval dat de gemeente en de Rabobank overeenstemming over aankoop van het perceel door de gemeente zouden bereiken, was een nieuwe beslissing op bezwaar in hun onderlinge relatie immers niet nodig. Dat de Rabobank uiteindelijk toch een nieuwe beslissing op bezwaar heeft gevraagd, hangt (naar eveneens in de bedoelde brief wordt uiteengezet) hiermee samen dat de Rabobank belang erbij had dat in haar relatie met Sotel zou worden vastgesteld of de litigieuze aanwijzing al dan niet stand hield en in een blijvende verhindering om het perceel aan Sotel te leveren resulteerde.

2.37 Met onderdeel 3.1 komt het middel op tegen 's hofs weigering naar aanleiding van het daartoe strekkende verzoek van Sotel om op grond van art. 22 Rv Pro de gemeente te gelasten bepaalde bescheiden over te leggen. Het hof overwoog in rov. 4.18 van zijn arrest:

"4.18 Sotel heeft tijdens het pleidooi nog verzocht dat het hof op de voet van artikel 22 Rv Pro de gemeente zou gelasten bepaalde bescheiden over te leggen. Deze bescheiden hebben blijkens de toelichting van Sotel voor het overgrote deel betrekking op hetgeen de gemeente in reconventie heeft gevorderd.

Nu die vordering wordt afgewezen heeft Sotel bij haar verzoek geen belang.

Voorts heeft Sotel verzocht om overlegging van een stuk waaruit zou blijken van samenspanning tussen de gemeente en de Rabobank nadat de gemeente haar eerste beslissing op bezwaar had gegeven.

Gelet op hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen kan de gemeente geen onrechtmatigheid worden verweten, zodat eventueel overleg tussen de gemeente en de Rabobank daaraan niet bijdraagt; dat - nadat de gemeente rechtmatig een voorkeursrecht heeft gelegd - overleg plaatsheeft met de eigenaar van het desbetreffende perceel in verband met aankoop door de gemeente is immers gelet op het doel van het leggen van het voorkeursrecht vanzelfsprekend.

Ook bij dit verzoek heeft Sotel dus in het kader van het onderhavige geding onvoldoende belang."

Volgens het onderdeel heeft het hof hier een cirkelredenering gevolgd door enerzijds te oordelen dat bij gebrek aan bijzondere omstandigheden, waarvan volgens het hof niet is gebleken, geen onrechtmatigheid van het handelen van de gemeente kan worden aangenomen, en anderzijds te oordelen dat, nu de gemeente geen onrechtmatigheid kan worden verweten, eventueel overleg tussen de gemeente en de Rabobank daaraan niet bijdraagt, zodat Sotel bij haar verzoek geen belang heeft. Voorts klaagt het onderdeel dat het hof niet heeft beslist op het beroep van Sotel op art. 21 Rv Pro, ertoe strekkende dat de gemeente de ongeblindeerde versie van de als productie 6b bij de memorie van antwoord overgelegde stukken in het geding brengt. Volgens het onderdeel kan Sotel een voldoende belang bij dat beroep niet worden ontzegd, "(g)elet op de noodzaak van Sotel om ten aanzien van de handelwijze van de gemeente over zoveel mogelijk stukken te beschikken en uit het feit dat, zoals ten pleidooie is aangegeven vide de pleitnotities in hoger beroep p. 1 dat ook thans de gemeente een uitspraak van de bestuursrechter aan haar laars lapt (...)".

2.38 Bij de beoordeling van de klachten van het onderdeel stel ik voorop dat het beroep van Sotel op art. 22 Rv Pro onlosmakelijk met dat op art. 21 Rv Pro samenhangt. Uit art. 21 Rv Pro (de verplichting van partijen om de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren) en uit de veronderstelling dat op de gemeente met betrekking tot de onder haar berustende stukken een verzwaarde stelplicht zou rusten(35), leidt Sotel af dat de gemeente de litigieuze (en thans in geblindeerde vorm door Sotel overgelegde) correspondentie volledig in het geding moet brengen. Deze veronderstelde verplichting van de gemeente vormt in de gedachtegang van Sotel vervolgens de opmaat tot de gedachte dat "het redelijk (is) dat de rechtbank de Gemeente gelast ex artikel 22 Rv Pro die stukken over te leggen" (memorie van antwoord, onder 18) en tot het uitdrukkelijk daartoe strekkende verzoek dat bij gelegenheid van de pleidooien door mr. Boer namens Sotel is gedaan(36).

In de tweede plaats stel ik voorop dat het (aldus gecombineerde) beroep op de art. 21 en Pro 22 Rv steeds is gedaan in verband met de discussie over de (opbouw van de) door de gemeente aan de Rabobank voor het perceel betaalde prijs. Zo wijs ik erop dat de door het onderdeel genoemde passage op p. 13 van de conclusie van repliek van Sotel (over de verzwaarde stelplicht en het niet overleggen van stukken door de gemeente) uitmondt in het gestelde op p. 14 onder 26, waar Sotel ("dan ook") bij gebrek aan wetenschap betwist dat de Rabobank een marktconforme prijs van de gemeente zou hebben ontvangen. Ook het gestelde in de memorie van antwoord van Sotel onder 128 (waarnaar het onderdeel eveneens verwijst) betreft uitsluitend de opbouw van de door de gemeente aan de Rabobank betaalde prijs: de bedoelde passage (die onderdeel vormt van het antwoord van Sotel op de vijfde grief van de gemeente met betrekking tot de afwijzing van de reconventionele vordering van de gemeente) opent met de mededeling dat Sotel persisteert bij haar stelling dat de door de gemeente gevorderde kosten slechts onderdeel zijn van een complexe koopprijs; volgens Sotel is de koopprijs "'verpakt' in allerhande bijzaken als 'gefixeerde rente', 'waardestijging' en in een toezegging (...) om de totale financiering van het project te mogen doen". De door Sotel op "een billijke verdeling van stelplicht en bewijslast" en op art. 21 Rv Pro gebaseerde verplichting van de gemeente om de litgieuze correspondentie alsnog volledig in het geding te brengen, zou volgens Sotel ertoe moeten strekken dat de gemeente "aldus haar beweringen en stellingen ter zake van koopprijs rente etc. nader adstrueert" (memorie van antwoord onder 128, 16e-20e regel). Ook bij pleidooi in appel heeft Sotel de consequenties van art. 21 Rv Pro en het ontbreken van de volledige (niet geblindeerde) stukken besproken in verband met de reconventionele vordering van de gemeente en de in dat verband van belang zijnde vraag naar de opbouw van de door de gemeente aan de Rabobank betaalde prijs (pleitnotities mrs. Alt en Boer, p. 10/11), zij het dat op p. 1 van de pleitnotities zijdens Sotel wordt gesuggereerd dat de bedoelde stukken met het oog op de door Sotel gestelde samenspanning en meer in het algemeen voor de onrechtmatigheid van de gang van zaken van 1998-2003 jegens Sotel van betekenis zouden zijn.

2.39 De klacht dat het hof niet tevens op het beroep van Sotel op art. 21 Rv Pro heeft beslist, mist doel. Het hof heeft het verzoek van Sotel om toepassing van art. 22 Rv Pro, in welk verzoek het beroep van Sotel op art. 21 Rv Pro uitmondde, immers gemotiveerd verworpen. Met de verwerping van het verzoek om toepassing van art. 22 Rv Pro was het beroep van Sotel op art. 21 Rv Pro (welk beroep Sotel slechts ter ondersteuning van haar verzoek om toepassing van art. 22 Rv Pro had gedaan) "uitgewerkt". Overigens heeft het hof het verzoek van Sotel om toepassing van art. 22 Rv Pro verworpen, omdat Sotel daarbij wegens gebrek aan relevantie van de betrokken stukken voor de nog in geschil zijnde punten onvoldoende belang had. Dit oordeel impliceert dat de betrokken stukken (in termen van art. 21 Rv Pro) geen "voor de beslissing van belang zijnde feiten" behelzen, dat de gemeente niet gehouden was deze stukken over te leggen en dat zich aan het ontbreken van die stukken althans geen gevolgtrekkingen ten nadele van de gemeente lieten verbinden.

De belangrijkste grond voor de afwijzing van het verzoek om toepassing van art. 22 Rv Pro was niet de cirkelredenering die het onderdeel bestrijdt, maar de (juiste) constatering dat de litigieuze stukken voor het overgrote deel betrekking hebben op de reconventionele vordering van de gemeente (de door de gemeente gevorderde schadevergoeding in verband met door haar aan de Rabobank betaalde posten, die volgens Sotel in werkelijkheid onderdeel vormden van de tussen partijen overeengekomen - marktconforme - koopprijs voor het perceel). In zoverre getuigt het bestreden oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het evenmin ontoereikend gemotiveerd. Daarbij teken ik aan dat het een discretionaire bevoegdheid van de rechter is om al dan niet van de door art. 22 Rv Pro geboden bevoegdheid gebruik te maken en dat dit doorwerkt in de motivering die van een beslissing als de onderhavige mag worden verlangd.

Het door het hof gemaakte voorbehoud ("voor het overgrote deel") en het vervolg van rov. 4.18 (waarin het hof ervan uitgaat dat Sotel mede heeft verzocht "om overlegging van een stuk waaruit zou blijken van samenspanning tussen de gemeente en de Rabobank nadat de gemeente haar eerste beslissing op bezwaar had gegeven") zijn kennelijk geïnspireerd door de opening van de pleitnotities in appel, waarin Sotel (zonder dat dit overigens steun vindt in de overige processtukken) heeft gesuggereerd dat het debat over de ontbrekende stukken meer in het algemeen met de door Sotel aan de gemeente verweten samenspanning en de onrechtmatigheid van het handelen van de gemeente jegens Sotel verband zou houden. De cirkelredenering die het onderdeel in de bespreking door het hof van het belang van de ontbrekende stukken voor die aspecten meent te ontwaren, berust mijns inziens op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Het hof heeft niet geoordeeld dat in verband met de door Sotel aan de gemeente verweten onrechtmatigheid van haar handelen onvoldoende van de daarvoor vereiste bijzondere omstandigheden is gebleken, maar dat "hetgeen Sotel wat dat betreft heeft aangevoerd (...) daarvoor (voor bijzondere omstandigheden die tot onrechtmatigheid leiden; LK) (...) onvoldoende (is)" (rov. 4.8.10, slot). Waar de ontbrekende stukken volgens Sotel slechts haar (volgens het hof: ontoereikende) stellingen ter zake zouden kunnen onderbouwen(37), heeft het hof die stukken kennelijk en niet onbegrijpelijk ook in zoverre als niet relevant beschouwd en Sotel een voldoende belang bij (een door toepassing van art. 22 Rv Pro te bewerkstelligen) productie van die stukken door de gemeente ontzegd.

Ten slotte teken ik nog aan dat, anders dan het onderdeel suggereert, een voldoende belang mijns inziens niet kan zijn gelegen in "de noodzaak van Sotel om ten aanzien van de handelwijze van de gemeente over zoveel mogelijk stukken te beschikken"; art. 22 Rv Pro is er niet om "fishing expeditions" van partijen te faciliteren. Een voldoende belang kan evenmin zijn gelegen in "het feit (...) dat ook thans de gemeente een uitspraak van de bestuursrechter aan haar laars lapt"; wat er van dit laatste ook zij(38), vanwege de uiteenlopende betekenis van de openbaarheidsregeling van de Wet openbaarheid van bestuur en de in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering vervatte regelingen met betrekking tot het in het geding brengen van stukken (de exhibitieplicht binnen en buiten rechte daaronder begrepen)(39), is er geen grond aan te nemen dat de burgerlijke rechter zou zijn gehouden art. 22 Rv Pro toe te passen om de Wet openbaarheid van bestuur tot gelding te brengen.

2.40 Onderdeel 3.2 voert ten slotte aan dat het hof ten onrechte, althans zonder nadere motivering, het bewijsaanbod van Sotel zoals gedaan bij memorie van antwoord(40) heeft gepasseerd.

2.41 Het bewijsaanbod van Sotel luidde als volgt:

"136. Sotel biedt, voor zover er op haar rechtens enige bewijslast rust, haar stellingen te bewijzen met alle middelen rechtens, in het bijzonder door middel van het horen van getuigen, o.a.

- van de stelling dat Sotel tot drie keer toe de onderhandelingen heeft stilgelegd om de gemeente in de gelegenheid te stellen om tot aankoop over te gaan, onder meer door het horen van [betrokkene 1], en [betrokkene 2] van de Rabobank

- de stelling dat Mapala inderdaad bereid was (en is) tot afname voor een bedrag van f 5.100.000,= althans de tegenwaarde daarvan in €, door middel van het horen van [betrokkene 1], de directeur van Mapala; de stelling dat voor de aankoop door Mapala Sotel voornemens was om een deel zelf te ontwikkelen en een deel door te verkopen aan Rodamco en/of Radio Modern, op grond waarvan de te verwachten winst ook op omstreeks f 2.000.000,= zou uitkomen, door middel van het horen van de diverse betrokken partijen, w.o. [betrokkene 1], alsmede door een onafhankelijke deskundige de werkelijke marktwaarde van de betrokken percelen te laten berekenen

- de gang van zaken in 1997/1998/1999 ronde de mogelijkheden en besprekingen tussen Sotel en de gemeente omtrent de wens van Sotel om zelf te mogen ontwikkelen naast [betrokkene 1] [betrokkene 3], architect van Sotel en [betrokkene 4] van Bouwbedrijfs van Oorschot, de aannemer van Sotel.

- met betrekking tot verdere inspanningen van Sotel haar schade te beperken kunnen de diverse makelaars als getuige worden gehoord, naast uiteraard [betrokkene 1];"

Het onderdeel kan mijns inziens niet slagen.

Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof de stellingen achter het tweede en het vierde gedachtestreepje als niet ter zake dienend beschouwd: zij betreffen immers de omvang van de door Sotel geleden schade, aan welke omvang het hof niet is toegekomen, nu het geen aansprakelijkheid van de gemeente jegens Sotel heeft aangenomen.

Voor zover de klacht de stelling achter het eerste gedachtestreepje betreft, bestaat daarbij geen belang. De stelling is door het hof als juist aanvaard; de essentie daarvan is opgenomen in de weergave van de feiten in rov. 3.2 onder (c).

Hetzelfde kan worden gezegd van de stelling achter het derde gedachtestreepje. Onder de feitenvaststelling wordt in rov. 3.2 onder (c) melding gemaakt van overleg (in 1998) tussen Sotel en de gemeente, waarbij wordt verwezen naar een memorandum dat als productie 1 bij de memorie van antwoord is overgelegd. Dat Sotel eventueel tot zelfrealisatie wilde overgaan, heeft ook het hof blijkens onder meer de rov. 4.8.4 en 4.8.5 als uitgangspunt gehanteerd; kennelijk en niet onbegrijpelijk had het hof aan nadere bewijsvoering ter zake geen behoefte.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Zie de rov. 3.1-3.2 van het bestreden arrest, in samenhang met rov. 3.2 van het tussenvonnis van de rechtbank Breda van 9 april 2003.

2 Prod. 1 bij de inleidende dagvaarding.

3 De rechtbank heeft in rov. 3.2 onder a van haar vonnis van 9 april 2003 mijns inziens ten onrechte van inschrijving in de openbare registers gesproken. De mogelijkheid van inschrijving in de openbare registers met het daaraan verbonden rechtsgevolg dat art. 10 lid 1 Wvg Pro in verband met een nadien gevestigd voorkeursrecht niet geldt, is eerst geopend bij het sedert 1 september 2002 geldende art. 10 lid 4 Wvg Pro (zie de wet van 14 juni 2002, Stb 2002, 326).

4 Bedoeld is hier de in 1998 geldende versie van art. 10, waarvan de leden 1 en 2, aanhef en onder e als volgt luidden: "1. Een verkoper kan eerst tot vervreemding overgaan nadat de gemeente in de gelegenheid is gesteld het desbetreffende goed te kopen.

2. Het bepaalde in het vorige lid geldt niet ingeval de vervreemding geschiedt ingevolge (...)

e. een overeenkomst die blijkens een notariële akte of een geregistreerde onderhandse akte is gesloten vóór

afloop van de krachtens of overeenkomstig artikel 4, vierde lid, geldende termijn;".

5 Zie voor het van dit overleg door Sotel opgemaakte memorandum prod. 1 bij de memorie van antwoord.

6 Het desbetreffende raadsvoorstel is bij brief van mr. Boer van 17 september 2004 met het oog op de pleidooien als prod. 18 aan de president van het hof gezonden. Zie voor de opgenomen citaten p. 11 onder 1 en 3.

7 Zie het in voetnoot 6 genoemde raadsvoorstel, p. 2 onderaan.

8 Prod. 2 bij de inleidende dagvaarding.

9 Prod. 4 bij de inleidende dagvaarding. Uit de desbetreffende (en, anders dan het hof heeft aangenomen: onderhandse want niet ten overstaan van een notaris verleden) akte blijkt dat zij is opgemaakt op 20 november 2000, maar dat de overeenkomst reeds op 30 oktober 2000 is gesloten.

10 Zaak C02/128HR, NJ 2004, 386, m.nt. PCEvW.

11 Prod. A7 bij de memorie van grieven.

12 Met toepassing van art. 81 RO Pro; zaak C04/136HR, JOL 2005, 453.

13 Het bestreden arrest is op 7 december 2004 gewezen; de cassatiedagvaarding is op 7 maart 2005 uitgebracht.

14 Ook in verband met de uit art. 1 EP Pro voortvloeiende eis van wettelijke beperkingen pleegt het EHRM te verlangen dat sprake is van "the existence of and compliance with adequately accessible and sufficiently precise domestic legal provisions"; zie Van Dijk/Van Hoof, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights (1998), p. 635.

15 Zie in dit verband de noot van J.B. Mus bij AbRvS 26 september 2001, AB 2002, 18.

16 HR 14 april 1989, NJ 1989, 469, m.nt. MS, rov. 3.6; vgl. in dit verband ook AbRvS 20 juni 2000, AB 2002, 23, m.nt. J.B. Mus, rov. 2.3, eerste volzin.

17 Ik verwijs hier naar mijn conclusie onder 2.3 en 2.12 voor het arrest van de Hoge Raad van 19 december 2003, NJ 2004, 386, m.nt. PCEvW, in de kortgedingprocedure tussen Sotel en de gemeente. In dat arrest overwoog de Hoge Raad met betrekking tot de ook hier aan de orde zijnde vraag naar de betekenis van de uitspraak van de bestuursrechter: "3.5 Het (...) oordeel van het hof moet aldus worden begrepen dat de uitspraak van de bestuursrechter van 21 april 2000 niet op voorhand tot een herroeping van de aanwijzing dwong en dat het standpunt van Sotel, zoals dat naar voren komt in het debat van partijen in de feitelijke instanties, dat aan de in het geding zijnde aanwijzing een onherstelbaar gebrek kleefde, zodat slechts een besluit tot ongedaanmaking van die aanwijzing mogelijk was, verworpen moet worden. De uitleg door het hof van de uitspraak van de bestuursrechter is aan het hof als rechter die over de feiten oordeelt, voorbehouden. Deze uitleg is geenszins onbegrijpelijk en behoefde, mede in aanmerking genomen dat het hier een kort geding betreft, geen nadere motivering. (...)" en "3.6.5 Onderdeel 1.6 strekt ten betoge dat het hof heeft miskend dat de oorspronkelijke aanwijzing (althans in beginsel) als onrechtmatig diende te worden aangemerkt doordat de, op het bezwaar daartegen genomen, raadsbeslissing bij onherroepelijke uitspraak van de bestuursrechter was vernietigd op de grond dat niet aan de (respectievelijk een) wettelijke toepassingsvoorwaarde was voldaan. Dit betoog faalt reeds omdat, zoals hiervoor in 3.5 is overwogen, de uitspraak van de bestuursrechter het hof niet noodzaakte van een aan de aanwijzing klevend onherstelbaar gebrek uit te gaan.".

18 Zie onder meer cassatiedagvaarding, p. 5, vijfde regel van onder ("Daarbij komt nog dat de Rabobank als belanghebbende heeft afgesproken in 2000 met de gemeente dat een besluit op bezwaar voorlopig niet opportuun was (...)"), p. 6, derde tekstblok ("(...) en vraagt wanneer de planologische ontwikkelingen inmiddels zijn veranderd om een nieuw besluit op bezwaar (...)"), p. 7, eerste tekstblok, waar wordt gesteld dat kort na 21 april 2000 "de planologische ontwikkelingen niet (waren) gewijzigd", dat de gemeente en de Rabobank zich dat bewust waren en daarom een "list" verzonnen en tot uitstel hun toevlucht namen, en p. 7, derde tekstblok, tweede volzin, waarin wordt gesteld dat de gemeente zonder een dergelijk uitstel niet eenzelfde besluit als de uiteindelijke, nieuwe beslissing op bezwaar van 31 mei 2001 had kunnen nemen.

19 Dat de nieuwe beslissing op bezwaar niet van nieuwe planologische ontwikkelingen afhankelijk was, was overigens ook het oordeel van de Hoge Raad in het in de kortgedingprocedure gewezen arrest van 19 december 2003, NJ 2004, 386, m.nt. PCEvW. Daarin overwoog de Hoge Raad: "3.6.2 (...) Dit betoog gaat niet op, omdat de gemeente haar nieuwe beslissing op bezwaar niet van nieuwe planologische ontwikkelingen afhankelijk heeft gemaakt. De gemeente heeft zich immers, wat de toegedachte bestemming van de onroerende zaken (winkel/trekker en parkeren) betreft, wederom beroepen op het oude (Master)plan en heeft de bestemming winkel aan de omschrijving op de bij de aanwijzing behorende kaart toegevoegd. Daarbij dient te worden aangetekend dat van een toegedachte bestemming die van het actuele gebruik afwijkt, ook sprake kan zijn zonder dat daarvan reeds uit een stedenbouwkundig of ander ruimtelijk plan blijkt. Voor zover de gemeente zich in de nieuwe beslissing op bezwaar op de bestemming van de onroerende zaken in het inmiddels nieuwe bestemmingsplan "De Parade" heeft beroepen, heeft zij dat kennelijk slechts gedaan ter ondersteuning van haar standpunt dat de toegedachte bestemming niet alleen van het actuele gebruik afwijkt, maar ook tot een intensiever gebruik leidt."

20 Men kan in dit verband bijv. denken aan het geval dat een al bestaand structuurplan in de weg staat aan het vestigen van een voorkeursrecht op grond van art. 8 Wvg Pro ten behoeve van een daarbij toegedachte nieuwe, van dat plan afwijkende bestemming; vgl. AbvRvS 26 september 2001, AB 2002, 18, m.nt. J.B. Mus.

21 Een voorkeursrecht zou immers mede van belang zijn met het oog op verdere vervreemding door de opvolgende eigenaar. Al om die reden kan niet worden aanvaard dat een gemeente zich van de vestiging van een voorkeursrecht zou moeten onthouden, op de enkele grond dat zij weet dat door dat recht een al bestaand recht op levering van een koper wordt doorkruist. Verdere vervreemding van het perceel was overigens ook datgene wat Sotel blijkens haar eigen stellingen voor ogen stond, aanvankelijk slechts voor een deel (aan Rodamco), later voor het geheel (aan Mapala). Zie ook hierna onder 2.29. Overigens is het opmerkelijk dat de directeur van Mapala door Sotel als mogelijke getuige is genoemd, óók ten aanzien van ontwikkelingen die zich al vóór de aankoop van het perceel door Sotel van de Rabobank hebben voorgedaan (zie het hierna onder 2.41 te bespreken bewijsaanbod van Sotel), hetgeen erop zou kunnen wijzen dat ook Mapala al in dat stadium bij de plannen van Sotel was betrokken.

22 De cassatiedagvaarding bevat (op p. 13 respectievelijk p. 17) twee (verschillende) onderdelen, die beide als onderdeel 2.1.2 zijn genummerd.

23 HR 14 april 1989, NJ 1989, 469, m.nt. MS.

24 Sotel heeft zich op het verbod van willekeur beroepen in verband met de gunning van de realisatie aan een andere projectontwikkelaar.

25 Weliswaar luidt het tussenkopje boven punt 73 "Gelijkheid van openbare lasten en het verbod van willekeur", maar aan het égalité-beginsel wordt in dat punt (dat vooral de gunning van de realisatie aan MAB betreft) niet anders gerefereerd dan met de vermelding "dat Sotel als enige met aanzienlijke schade blijft zitten".

26 Bij de wet van 14 juni 2002, Stb. 326, is art. 26 lid 1 Wvg Pro als reactie op de bedoelde rechtspraak aldus gewijzigd, dat de bepaling thans luidt: "Een gemeente kan de nietigheid inroepen van rechtshandelingen die zijn verricht met de kennelijke strekking afbreuk te doen aan haar in deze wet geregelde voorkeurspositie."

27 In de conclusie van repliek in conventie onder 31, laatste volzin, heeft Sotel van "de" f 2.000.000,- gesproken: "Inmiddels heeft Sotel allerhande kosten gemaakt, waaronder begrepen die van diverse architecten, makelaars, juristen, nog afgezien van de kosten van de diverse juridische procedures, die onder de geliquideerde kosten vallen. Naast de f 2.000.000,= dan wel de tegenwaarde in € daarvan, vordert Sotel dan ook nog schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet voor de overige schade."

28 Als zodanig geldt mijns inziens niet dat Sotel, voor het eerst in haar conclusie van repliek in conventie, mede te bewijzen heeft aangeboden "de stelling dat voor de aankoop door Mapala Sotel voornemens was om een deel zelf te ontwikkelen en een deel door te verkopen aan Rodamco en/of radio Modern, op grond waarvan de te verwachten winst ook op omstreeks f 2.000.000,= zou uitkomen, door middel van het horen van de diverse betrokken partijen, w.o. [betrokkene 1] (overigens de directeur van Mapala; LK), alsmede door een onafhankelijke deskundige de werkelijke marktwaarde van de betrokken percelen te laten berekenen." Sotel heeft aan de bedoelde stelling niet de consequentie verbonden dat zij (ook) vergoeding van de met de aanvankelijk voorgenomen activiteiten te realiseren winst vorderde, waarbij ik erop wijs dat de in dezelfde conclusie/akte vervatte vermeerdering van eis, voor zover deze (meer subsidiair) tot schadevergoeding strekte, blijkens de daarop gegeven toelichting uitdrukkelijk betrekking had op de winst die Sotel bij uitvoering van de transactie met Mapala had kunnen behalen. De vergelijking met de winst die Sotel met de eerder voorgenomen activiteiten zou hebben kunnen realiseren, strekte kennelijk slechts tot onderbouwing van de juistheid van de met Mapala overeengekomen prijs, waarvan de gemeente in haar conclusie van antwoord onder 24 had gesteld dat deze zodanig hoog is "dat het moeilijk is de indruk weg te nemen dat deze koopprijs door partijen (Sotel en Mapala; LK) kunstmatig hoog wordt gehouden ten behoeve van de verschillende procedures die Sotel tegen de Rabobank en de gemeente heeft aangespannen".

29 Beïnvloeding van de grondprijsvorming en -ontwikkeling is één van de doeleinden van de Wvg; zie bijv. Tweede Kamer, vergaderjaar 1994-1995, 24 235, nr. 3, p. 5, waar onder het kopje "3.De toegevoegde waarde van een voorkeursrecht" onder meer wordt opgemerkt: "Naast de vergroting van mogelijkheden tot verwerving is ook de prijsvorming en de prijsontwikkeling van de grond van belang. Met betrekking tot de prijsvorming in de gebieden wordt van de invoering van de mogelijkheid het voorkeursrecht te kunnen vestigen door de onderzoekers een dempende werking verwacht, omdat de verhandelbaarheid van de grond wordt ingeperkt en er bijgevolg minder transacties worden verwacht. Dit geldt voor de gronden die reeds in eigendom zijn bij ontwikkelaars maar vooral ook voor de gronden in handen van eventuele grondspeculanten; de gronden zullen bij verkoop immers eerst aan de gemeente moeten worden aangeboden. Nu voor sommige gronden soms hogere prijzen dan de gemiddelde verkeerswaarde worden betaald, omdat marktpartijen bezig zijn met strategisch aankopen op de uitbreidingslokaties, kan de onafhankelijke prijsbepaling door deskundigen bij toepassing van het voorkeursrecht deze excessieve prijsvorming tegengaan. Ook voor verstedelijkingslokaties die reeds in handen zijn van derden kan derhalve de vestiging van het voorkeursrecht een zekere rust in de grondmarkt brengen."

30 Vgl. HR 17 december 2004, NJ 2005, 393, m.nt. PCEvW, waarin onder meer aan de orde was dat de gemeente niet was gehouden tot onderhandelingen met de beoogde zelfrealisator, die vanwege het vroege stadium waarin de planontwikkeling verkeerde nog niet een voldoende concreet aanbod tot zelfrealisatie kon doen.

31 Zie HR 2 september 2005, C04/136HR, LJN: AT8802, JOL 2005, 453.

32 Sotel heeft van haar kant overigens betwijfeld of de inschakeling van MAB wel geheel overeenkomstig het aanbestedingsrecht was.

33 Ook de rechtspraak van het EHRM biedt steun aan de opvatting dat van verstoring van een "fair balance" geen sprake is, als het aan betrokkene zelf is te wijten dat deze bepaalde mogelijkheden om zijn schade te voorkomen of ongedaan te maken onbenut heeft gelaten; vgl. Van Dijk/Van Hoof, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights (1998), p. 629.

34 Zie HR 30 maart 2001, NJ 2003, 615, m.nt. MS, rov. 3.8.

35 Zie de memorie van antwoord van Sotel, waarin zij onder 128 onder meer heeft gesteld dat "(e)en billijke verdeling van stelplicht en bewijslast alsmede de verplichting ex artikel 21 Rv Pro alles volledig en naar waarheid naar voren te brengen, (...) dan ook mee(brengen) dat de gemeente die correspondentie alsnog volledig ter inzage inbrengt in deze procedure en aldus haar beweringen en stellingen ter zake van koopprijs rente etc. nader adstrueert." Sotel heeft de verzwaarde stelplicht uitdrukkelijk genoemd in de conclusie van repliek op p. 13, onderaan, en in de pleitnotities in appel op p. 1 en 2, waar zij, in verband met de desbetreffende stukken van "haar stelplicht" (de stelplicht van de gemeente) heeft gesproken en waar zij de gemeente heeft verweten niet aan die stelplicht te voldoen: "(De bewuste stukken behoren immers tot haar domein.").

36 Het proces-verbaal van de pleitzitting vermeldt ter zake: "Voor zover nodig een beroep op artikel 22 Rv Pro (geblindeerde stukken in de correspondentie)."

37 Vgl. in dat verband de formuleringen op p. 1 van de pleitnotities in appel van de mrs. Alt en Boer: "Sotel heeft gemotiveerd aangegeven dat in die bewuste stukken de samenspanning met de Rabobank blijkt. Daarnaast geven deze stukken (verdere) onderbouwing van de stelling van Sotel dat de gang van zaken van 1998-2003 jegens Sotel haar onrechtmatig is, omdat de gemeente de WVG en de AWB misbruikt om een verworven recht van Sotel te frustreren."

38 Uit de door Sotel bij pleidooi in appel in het geding gebrachte stukken blijkt dat de bedoelde uitspraak van de bestuursrechter strekt tot vernietiging van een op bezwaar genomen beslissing Sotel de geblindeerde passages op grond van de Wet openbaarheid van bestuur te onthouden. Deze vernietiging berust op een ontoereikende motivering van die beslissing op bezwaar en impliceert niet zonder meer dat de bedoelde passages alsnog openbaar moeten worden gemaakt.

39 Zie over die uiteenlopende betekenis HR 20 december 2002, NJ 2004, 4, m.nt. JBMV, rov. 4.4.4.

40 P. 48-49, onder 136.

Onrechtmatige overheidsdaad door gemeente bij vestiging en handhaving voorkeursrecht op grond

Conclusie