Conclusie
Zaaknr. C05/065HR
Mr. Huydecoper
Zitting van 17 maart 2006
Conclusie inzake
Danka Nederland B.V.
eiseres tot cassatie
tegen
Levend Water Beheer B.V.
verweerster in cassatie
Feiten en procesverloop
1. Het cassatieberoep betreft maar een klein deel van de conflictstof uit de feitelijke instanties; daarom meen ik met een betrekkelijk summier "overzicht van het voorafgaande"(1) te kunnen volstaan:
- het conflict gaat terug op een huurovereenkomst die, na de nodige wijzigingen in de (namen van de) betrokken partijen, voorzover in cassatie nog van belang gold tussen de eiseres tot cassatie, Danka, en de verweerster in cassatie, LWB(2).
In die overeenkomst was een aanbiedingsplicht opgenomen van de verhuurster (LWB, dus) ten gunste van de huurster - inmiddels mag Danka (dus) als zodanig worden aangemerkt -, voor het geval de verhuurster voornemens zou zijn het gehuurde te verkopen.
- in december 1996 heeft LWB het gehuurde onroerend goed, in een als "inbreng" betitelde transactie, in eigendom overgedragen aan een 100% dochteronderneming die Lypa Investments B.V. ("Lypa") heet. Dat is in januari 1997 aan Danka meegedeeld. Vervolgens is aan Danka in februari 1997 bericht dat Lypa het gehuurde wilde verkopen. Daarbij is gevraagd of Danka van haar recht tot koop gebruik wilde maken.
Hoewel Danka daarop positief heeft geantwoord, is Lypa (of LBW) niet meer op de zaak terug gekomen; daarentegen werden zowel de aandelen in Lypa als het in geding zijnde onroerend goed op 5 maart 1997 verkocht c.q. overgedragen aan een derde, Uni-Invest.
- Danka heeft tegen deze gang van zaken bezwaar gemaakt. Dat heeft er tenslotte toe geleid dat Uni-Invest Danka (geruime tijd later, namelijk in maart 1998) heeft aangeboden het onroerend goed te kopen voor f 3.800.000,-, wat (vrijwel) zou overeenkomen met de prijs waarvoor (Lypa en) Uni-Invest dat onroerend goed zou(den) hebben verworven. Dat aanbod heeft Danka niet aanvaard.
2. Danka heeft LWB gedagvaard. Zij vorderde, daar kwam het op neer, schadevergoeding uit hoofde van het feit dat LWB de in de huurovereenkomst opgenomen aanbiedingsplicht niet was nagekomen.
In de eerste aanleg werd Danka's vordering afgewezen omdat de rechtbank tot de slotsom kwam dat Danka geen schade had geleden; zij (Danka) was immers niet bereid geweest het onroerend goed te kopen voor de prijs waarvoor de derde, Uni-Invest, bereid was dat te kopen (en het ook had gekocht).
3. In appel verdedigde Danka, dat aan de aanbiedingsplicht een wezenlijk andere uitleg moest worden gegeven dan de rechtbank had aangenomen (zij, Danka, zou in de gelegenheid hebben moeten worden gesteld om het onroerend goed voor de "marktconforme" prijs te kopen, niet voor de prijs die een derde ervoor wilde betalen). Het hof oordeelde deze uitleg op de voorhand niet aannemelijk, maar verstrekte Danka bij tussenarrest een bewijsopdracht, naar aanleiding van een dienovereenkomstig bewijsaanbod.
4. In het eindarrest oordeelde het hof het bewijs niet geleverd; en kwam het, na verwerping van enige verdere argumenten van Danka, tot bekrachtiging van het (eind)vonnis van de eerste aanleg.
5. Namens Danka is tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld(3). Van de kant van LWB is tot verwerping geconcludeerd en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Van weerszijden hebben de partijen hun standpunten schriftelijk laten toelichten.
Bespreking van de middelen
6. Het principale cassatiemiddel houdt één klacht in - duidelijk en bondig. Die klacht komt er op neer dat het hof zou hebben miskend dat in de eerste aanleg zou zijn geoordeeld dat (reeds) in december 1996 in strijd met de overeengekomen aanbiedingsplicht zou zijn gehandeld, terwijl dat oordeel in appel niet zou zijn bestreden; en dat het hof desondanks - en in strijd hiermee - de datum van de transacties van 5 maart 1997 tot uitgangspunt zou hebben genomen voor de beoordeling van de door Danka gestelde schade.
7. Ik meen over de klacht niet veel uitvoeriger te hoeven zijn, dan die klacht zelf is. De klacht berust op een lezing van het desbetreffende vonnis van de rechtbank die kennelijk (en alleszins begrijpelijk) niet door het hof is aanvaard; en berust daarmee op een ondeugdelijk feitelijk uitgangspunt.
Daarbij komt dat in appel (en trouwens ook in de eerste aanleg) van de kant van Danka niet was verdedigd dat als relevante datum voor de beoordeling van haar (Danka's) schade, de transactiedatum in december 1996 zou moeten worden aangehouden (of dat men dan tot relevant andere uitkomsten zou geraken, dan wanneer men van 5 maart 1997 - nauwelijks drie maanden later - uitging).
Ik licht deze wat apodictische bevindingen iets nader toe:
8. Het betoog van het middel knoopt aan bij rov. 6.2 van het in de eerste aanleg gewezen tussenvonnis van 28 januari 2000.
In die rov. komt de rechtbank tot het oordeel dat LWB door de reeks handelingen beginnend met de "inbreng" van het onroerend goed in Lypa en uitmondend in de aandelenverkoop aan Uni-invest, verplicht werd de aanbiedingsplicht uit (art. 16 van Pro) de huurovereenkomst na te leven; en dat LWB die verplichting heeft verzaakt. Over het tijdstip dat als het moment van de tekortkoming moet gelden wordt in die overweging geen expliciete vaststelling gedaan (wat ook daarom te begrijpen is, omdat partijen in de stukken tot dan toe daarover geen standpunten hadden ingenomen, en (dus) ook geen blijk van meningsverschil daarover hadden gegeven).
9. Na dit tussenvonnis zijn deskundigen benoemd om behulpzaam te zijn bij de vaststelling van de door LWB's wanprestatie veroorzaakte schade. Deze deskundigen zijn in (paragraaf 3 van) hun rapport uitgegaan van 5 maart 1997 als de relevante datum voor de schadebepaling(4). Bij dat uitgangspunt heeft de rechtbank zich in rov. 2.2 van haar eindvonnis impliciet aangesloten(5).
Danka, die al bij pleidooi voor de rechtbank had gezinspeeld op een vroegere datum voor de schadewaardering, bestrijdt vervolgens in appel in grief II expliciet de door de rechtbank tot uitgangspunt genomen datum (van 5 maart 1997).
10. Tegen die achtergrond is érg onaannemelijk dat rov. 6.2 van het (eerste) tussenvonnis van 28 januari 2000 zo zou mogen worden gelezen, dat de rechtbank daarin vaststellingen over de voor de schade relevante datum heeft gedaan. A fortiori is onaannemelijk dat het hof daarvan had behoren uit te gaan.
Kennelijk - en gezien de door partijen ingenomen standpunten bij uitstek begrijpelijk(6) - heeft het hof aan rov. 6.2 van het tussenvonnis niet de betekenis toegekend die Danka daar thans in cassatie aan geeft. Daarmee heeft het hof aan deze overweging van de rechtbank een plausibele - en voor het overige aan het hof voorbehouden(7) - uitleg gegeven.
11. Zoals zojuist al werd opgemerkt, heeft Danka in appel wel bezwaar gemaakt tegen het feit dat de rechtbank zich bij de beoordeling van de schade (kennelijk) heeft laten leiden door de datum die deskundigen tot richtsnoer hadden genomen, namelijk: 5 maart 1997. Grief II was hierop gericht. Daarin(8) werd verdedigd dat uitgegaan moest worden van een "minimaal 6 maanden" eerder gelegen tijdstip.
Dit betoog heeft het hof onderzocht, en verworpen, in rov. 7.6 - 7.6.2 van het eindarrest. Tegen wat daar is overwogen wordt in cassatie niet opgekomen.
12. Er was daarom noch in de eerste aanleg noch in appel gesteld - of zelfs maar gesuggereerd - dat 17 december 1996 de voor de schadebeoordeling relevante datum zou zijn; en ook niet, dat beoordeling aan de hand van die datum tot een andere, voor Danka gunstiger uitkomst zou (kunnen) leiden.
In de verwerping van wat Danka in het kader van grief II had aangevoerd ligt bovendien besloten, dat het hof als onaannemelijk heeft beoordeeld dat vaststelling van de schade met als uitgangspunt een datum van (tenminste) zes maanden vóór 5 maart 1997, een relevant verschil zou opleveren.
Ook om die - beide - redenen kan de klacht van het middel niet worden aanvaard.
13. Daarom denk ik dat het principale cassatieberoep behoort te worden verworpen. Het voorwaardelijk voorgestelde incidentele middel zou dan niet aan de orde komen. Ik bespreek dat niettemin kort, indachtig de mogelijkheid dat ik de principale klacht onjuist heb beoordeeld.
Het voorwaardelijk incidentele middel
14. De klacht van het incidentele middel berust op het leerstuk van de zgn. "devolutieve werking" van het appel; en wel op de variant van dat leerstuk die ik aldus samenvat: de appelrechter die een of meer van de hem voorgelegde grieven gegrond bevindt, is gehouden om ambtshalve alle argumenten van de geïntimeerde die voor de beoordeling van het alsdan in appel te beslechten geschil relevant (kunnen) zijn in die beoordeling te betrekken, ook voorzover het gaat om argumenten die in de vorige instantie niet aan bod zijn gekomen of zijn verworpen, en ook wanneer die argumenten in appel niet zijn herhaald of bijwege van (incidentele) grief opnieuw aan de orde zijn gesteld - tenzij de geïntimeerde de argumenten in kwestie heeft prijsgegeven(9).
15. In deze zaak doet zich echter het geval waar dit leerstuk op "ingrijpt", niet voor: er is hier geen sprake van een herbeoordeling van de in eerste aanleg in geding gebrachte conflictstof, nadat de appelrechter een of meer van de oordelen van de lagere rechter vanwege het slagen van een daarop gerichte grief als ondeugdelijk heeft aangemerkt. Het hof heeft in de onderhavige zaak de beslissingen van de rechtbank onverkort bekrachtigd, en dus al de daartegen gerichte grieven beoordeeld als niet-doeltreffend. In dat geval hoeft de appelrechter zich niet af te vragen of er nog andere argumenten van de geïntimeerde zijn, die ertoe kunnen bijdragen dat die in het gelijk wordt gesteld; en kan de geïntimeerde zich er ook niet over beklagen wanneer de appelrechter dat niet doet. Zoals gezegd, is dat het geval dat hier ter beoordeling staat.
16. De klacht van het incidentele middel is overigens begrijpelijk, waar die ervan uitgaat dat het hof, door o.a. rov. 6.2 uit het al herhaaldelijk genoemde tussenvonnis als in appel onbestreden en daarmee als vaststaand aan te nemen, de weg heeft afgesloten voor een eventuele heropening van het debat over die rov. na eventuele cassatie en verwijzing. De vrees die het middel heeft geïnspireerd lijkt mij echter ongegrond. Ik begrijp de hier bedoelde overweging van het hof zo, dat die ervan uitgaat dat bij de beoordeling van de grieven rov. 6.2 uit het tussenvonnis als vaststaand mag worden aangemerkt omdat de grieven die overweging niet bestreden. Het hof heeft niet bedoeld zich daarmee "vast te leggen" voor het geval er, na gegrondbevinding van een of meer grieven, toepassing zou moeten worden gegeven aan het leerstuk van de "devolutieve werking".
17. De hier door het hof gevolgde werkwijze - beoordeling van de grieven met als "werkhypothese" dat de daardoor niet bestreden overwegingen uit de lagere instantie als vaststaand zijn aan te merken - lijkt mij ook in zijn algemeenheid aanbevelenswaardig(10). Op de voorhand al rekening houden met mogelijke andere beoordelingen van het kader waarbinnen de grieven worden aangevoerd, zal niet zelden tot onnodig gecompliceerde denkexercities aanleiding geven. Daarmee wordt de inzichtelijkheid van het rechterlijk oordeel niet bevorderd, en de kans op (denk)fouten wél. Het leidt bovendien tot veel extra werk, dat lang niet altijd "meerwaarde" voor het verkregen resultaat zal opleveren.
18. Het incidentele beroep zou daarom volgens mij niet behoren te slagen. De verweerster in cassatie strekt echter tot troost dat de "devolutieve werking van het appel", mocht het tot vernietiging en verwijzing komen, desondanks in haar voordeel kan worden ingeroepen.
19. Volgens mij stelt dit cassatieberoep geen vragen aan de orde die in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling om een antwoord vragen.
Conclusie
Ik concludeer tot verwerping van het principale cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Ontleend aan rov. 4.3 van het tussenarrest van het hof van 20 januari 2004 en de feitenvaststelling uit rov. 2.1 - 2.9 van het tussenvonnis uit de eerste aanleg van 28 januari 2000, waarnaar daar wordt verwezen.
2 Ik zal hierna de partijen als "Danka" en "LWB" aanduiden, ook waar ik het heb over gebeurtenissen die plaatsvonden toen alleen rechtsvoorgangers (of rechtsopvolgers) van de huidige procespartijen daarbij betrokken waren - het telkens herhalen van "(de rechtsvoorganger(s) of rechtsopvolger(s) van...)" werkt eerder verwarrend dan verhelderend.
3 Het eindarrest is van 5 oktober 2004, de cassatiedagvaarding van 5 januari 2005.
4 Daarmee sloten de deskundigen aan bij de hun verstrekte opdracht, zie de met 1. genummerde vraag op p. 2 van het nadere tussenvonnis van de rechtbank van 27 otkober 2000.
5 De rechtbank vermeldt in die rov. tweemaal de door deskundigen aangehouden datum, zonder daarvan afstand te nemen.
6 Het feit dat Danka in de al even genoemde grief II in appel bezwaar maakte tegen de voor de schadebepaling tot uitgangspunt genomen datum van 5 maart 1997, wijst er op dat (ook) Danka de eerdere overweging van de rechtbank - de rov. 6.2 die thans in cassatie wordt aangehaald - niet zo heeft opgevat, dat daarin al een oordeel werd gegeven over een (andere, op een eerder tijdstip gelegen) datum van tekortkoming/schadeveroorzaking.
7 HR 19 december 2003, NJ 2004, 386 m.nt. PCEvW, rov. 3.5 (uitleg uitspraak bestuursrechter); HR 7 november 2003, NJ 2004, 99 m.nt. TK, rov. 3.5; HR 3 mei 2002, NJ 2002, 348, rov. 3.2; HR 16 juni 2000, NJ 2000, 584 m.nt. CJHB, rov. 3.3; Asser Procesrecht/Veegens - Korthals Altes - Groen, 2005, nr. 61 (bij noot 5, p. 134).
8 Althans: in de toelichting op de grief, zie alinea's 36 en 37 van de Memorie van Grieven; Zie ook de pleitnota van de kant van Danka in appel, alinea's 9 en 25.
9 Zie over dit leerstuk o.a. HR 20 januari 2006, rechtspraak.nl LJN AU5284, rov. 5.3; HR 13 januari 2006, rechtspraak.nl LJN AU3715, rov. 4.1; HR 8 april 2005, rechtspraak.nl LJN AS9447, rov. 3.2.2; HR 28 januari 2005, rechtspraak.nl LJN's AR6458 en AR6459 ("parallel-zaken"), rov. 4.5; HR 11 juni 2004, NJ 2005, 282 m.nt. HJS, rov. 3.4.2 - 3.5; HR 19 december 2003, RvdW 2004, 10, rov. 4.2.3; HR 7 maart 2003, NJ 2005, 102 m.nt. WMK, rov. 3.6.2; HR 1 november 2002, NJ 2005, 281 m.nt. HJS onder nr. 282, rov. 3.4; Asser Procesrecht/Veegens - Korthals Altes - Groen, 2005, nrs. 136, 148 en 172; Ras - Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep, 2004, nrs. 74 - 81; Snijders-Wendels, Civiel Appel, 2003, nrs. 216 en 219 - 225; zie ook, met verdere verwijzingen, alinea 7 van de conclusie van de P-G voor HR 26 maart 2004, NJ 2004, 309 m.nt. PvS (waaraan nog kan worden toegevoegd de noot van G.R. Rutgers in AAe 2004, p. 283 e.v. en rov. 3.2.4 van het aangehaalde arrest zelf).
10 Al kan het soms aanbeveling verdienen om zich nog vóórdat beoordeling van de grieven aan de orde komt al rekenschap te geven van datgene waartoe toepassing van de "devolutieve werking" leidt, zie bijvoorbeeld HR 12 november 2004, NJ 2005, 24, rov. 3.2.3 - 3.4.