Conclusie
Nr. 01694/05
Mr. Vellinga
Zitting: 30 mei 2006
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Arnhem wegens diefstal, voorafgegaan en vergezeld van bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal gemakkelijk te maken, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van dertig maanden waarvan tien maanden voorwaardelijk, met onttrekking aan het verkeer als in het arrest omschreven. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen tot een bedrag van € 350,--. Voor dat bedrag is tevens een schadevergoedingsmaatregel opgelegd.
2. Namens verdachte hebben mrs. Hamer en De Boer, advocaten te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel houdt in dat het bestreden arrest nietig is omdat voor het bewijs gebruik is gemaakt van de eigen waarneming van de rechter die niet tijdens het onderzoek ter terechtzitting is gedaan.
4. Het Hof heeft ten laste van verdachte bewezenverklaard dat:
"hij op 26 november 2003 te Emmeloord, gemeente Noordoostpolder, het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen een kassalade (met daarin ongeveer 200 euro), toebehorende aan [A], welke diefstal werd voorafgegaan en vergezeld van bedreiging met geweld tegen [het slachtoffer], gepleegd met het oogmerk om die diefstal gemakkelijk te maken, welke bedreiging met geweld hierin bestond dat
- Verdachte uit zijn jas een op een vuurwapen gelijkend voorwerp haalde en
- Verdachte dat op een vuurwapen gelijkend voorwerp heeft gericht en gericht heeft gehouden op het lichaam van die [slachtoffer] en
- Verdachte (vervolgens) tegen die [slachtoffer] heeft gezegd "overval" en "geld" en "snel" en "hele la, alles", en
- verdachte de kassalade uit de handen van die [slachtoffer] heeft gepakt en
- verdachte tijdens het weglopen dat op een vuurwapen gelijkend voorwerp gericht heeft gehouden op die [slachtoffer] en tegen die [slachtoffer] heeft gezegd "je weet het, als je de politie belt dan weet ik je te vinden"
5. De aanvulling met bewijsmiddelen als bedoeld in art. 365a jo. 415 Sv houdt in als door het Hof gebezigd bewijsmiddel en als daarbij behorende bewijsoverweging:
"11. de eigen waarneming van het hof. Ter terechtzitting van het hof op 5 november 2004 neemt het hof het volgende waar:
Verdachte heeft een diepe stem en een getekend gezicht met plooien. Bij het verlaten van de zittingszaal vertoont verdachte een bijzondere vorm van lopen. De man op de fotoprint heeft geen plooien in zijn gezicht en heeft een kalenderleeftijd van begin twintig jaar oud.
Bewijsoverweging ten aanzien van bewijsmiddel 11:
Gelet op het dossier achtte het hof het van belang om zelf ter terechtzitting de loop van verdachte waar te nemen. Deze loop heeft het hof geobserveerd op het moment dat verdachte de zittingszaal na het sluiten van het onderzoek verliet.
Naar het oordeel van het hof verzet geen rechtsregel zich er tegen dat het hof een eigen waarneming in de zittingszaal voor het bewijs bezigt, ook al heeft deze waarneming plaatsgevonden vlak nadat het onderzoek ter terechtzitting is gesloten."
6. Ten aanzien van het bewijs heeft het Hof in zijn arrest overwogen:
"Ter terechtzitting heeft verdachte verklaard dat niet hij maar een zekere [betrokkene 1] de overval heeft gepleegd. Het hof acht deze verklaring niet geloofwaardig en neemt hierbij het volgende in aanmerking.
Op de dag van de overval gaf aangeefster het volgende signalement van de dader: "Hij sprak met een diepe stem, accentloos. Blanke man van ongeveer 35 jaar, mager in het gezicht en ingevallen wangen. Een getekend gezicht, rimpels cq plooien alsof hij was afgevallen. Korte volle snor, donkerblond golvend haar tot boven de oren." Een aantal dagen later verklaarde aangeefster: "Verder viel mij op dat de overvaller een bijzonder loopje had. Hij liep vlot naar zijn auto, rende niet en had daarbij een "hupje" in zijn loop." Het hof heeft het gegeven signalement van de dader vergeleken met de zich in het dossier bevindende foto van verdachte. Deze foto vertoont een opvallende gelijkenis met het gegeven signalement. Ter terechtzitting van het hof is deze opvallende gelijkenis bevestigd. Tevens heeft het hof ter terechtzitting geconstateerd dat de stem en het loopje van verdachte past bij de door aangeefster gegeven omschrijving.
Ter terechtzitting van het hof heeft verdachte op een fotoprint, die zich in het dossier bevindt, [betrokkene 1] aangewezen. Het hof heeft geconstateerd dat de man op deze foto geen plooien in zijn gezicht heeft. Verdachte heeft bovendien ter terechtzitting verklaard dat [betrokkene 1] begin twintig is. Dit komt niet overeen met het door aangeefster verstrekte signalement van de dader.
Bovendien heeft verdachte bij de politie een gedetailleerde bekentenis afgelegd, waarin hij bijzonderheden betreffende het telastegelegde heeft vermeld, die redelijkerwijs slechts aan de dader bekend konden zijn. Verdachte heeft voor zijn wetenschap daaromtrent geen geloofwaardige verklaring kunnen geven. In de woning van verdachte zijn een imitatiewapen en een luchtdrukpistool aangetroffen. De aangeefster herkende het imitatiewapen als zijnde een soortgelijk wapen waar mee zij werd bedreigd. Verder was op de kentekenplaat van de auto, die bij de overval is gebruikt, een kleinere, zelfgemaakte gele kentekenplaat geplaatst. In de tuin van verdachte is een aanhangwagen aangetroffen met aan de achterzijde eveneens een zelfgemaakte gele kentekenplaat.
In deze zaak heeft tweemaal een fotoconfrontatie plaatsgevonden. Bij de tweede fotoconfrontatie herkende aangeefster met volstrekte zekerheid verdachte als de dader van de overval. Geen rechtsregel verzet zich tegen het houden van een tweede fotoconfrontatie. Gelet op de gang van zaken bij de eerste fotoconfrontatie acht het hof de tweede fotoconfrontatie een aanvaardbare opsporingsmethode. Het hof zal de tweede fotoconfrontatie mede als bewijs gebruiken.
De ouders van verdachte hebben op 9 januari 2004 bij de politie verklaard dat verdachte de avond van de overval bij hen heeft gegeten en aansluitend is vertrokken. Verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat de avondmaaltijd bij zijn ouders altijd om 18.00 uur een aanvang neemt. De verdachte woont volgens zijn verklaring ter terechtzitting van het hof ongeveer 800 meter van het huis van zijn ouders en een paar kilometer van het tankstation waar de overval is gepleegd. De overval is rond 18:55 gepleegd. De verklaring van de ouders van verdachte dat hij die avond bij hen heeft gegeten, staat er derhalve niet aan in de weg dat hij daarna naar huis is gegaan, de auto heeft gepakt en de overval heeft gepleegd."
7. Alvorens het middel te bespreken merk ik ten aanzien van de inhoud van de aanvulling met bewijsmiddelen als bedoeld in art. 365a jo. 415 Sv het volgende op. In de toelichting op het middel wordt erop gewezen dat er twee versies zijn van bedoelde aanvulling, een versie waarin de bewijsoverweging ten aanzien van bewijsmiddel 11 niet is opgenomen en een versie waarin dat wel het geval is. Van beide versies, die beide zijn ondertekend door de voorzitter op 21 juni 2005, is een kopie aan de schriftuur gehecht. Bij de door de griffier van het Hof ingevolge art. 434 lid 1 Sv Pro aan de griffier van de Hoge Raad toegezonden stukken van het geding bevindt zich de versie waarin is opgenomen de bewijsoverweging ten aanzien van bewijsmiddel 11. Derhalve moet er in cassatie van worden uitgegaan dat laatstgenoemde versie de juiste versie van bedoelde aanvulling is.
8. Gezien de door de griffier van het Hof aan de griffier van de Hoge Raad toegezonden aanvulling met bewijsmiddelen als bedoeld in art. 365a jo. 415 Sv houd ik het ervoor dat, nadat de aanvulling reeds was ondertekend, het Hof tot de ontdekking is gekomen dat deze niet volledig was, toen een verbeterde aanvulling is vervaardigd en deze op dezelfde dag waarop de eerste versie is getekend, is ondertekend waarbij is verzuimd de eerste versie van de aanvulling te vernietigen. Een administratieve misslag dus.
9. In de toelichting op het middel wordt terecht betoogd dat de eigenwaarneming van de rechter zich alleen leent als bewijsmiddel wanneer deze is gedaan tijdens het onderzoek ter terechtzitting, en niet, zoals in het onderhavige geval, daarna. Gebruik van de eigen waarneming van de rechter gedaan na afloop van het onderzoek ter terechtzitting is niet alleen in strijd met de tekst van de wet (art. 338 Sv Pro: "uit het onderzoek op de terechtzitting", art. 340 Sv Pro: "bij het onderzoek op de terechtzitting", art. 350 Sv Pro: "naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting"), maar doet ook tekort aan de strekking daarvan, te weten dat openbaar ministerie en verdachte al het voorhanden bewijsmateriaal in hun beschouwingen kunnen betrekken en daar opmerkingen over kunnen maken.(1) Ik wijs in dit verband op de beslissing van de Hoge Raad(2) dat de rechter alleen behoeft te beslissen op uitdrukkelijk voorgedragen verweren (en dus niet op een bij brief aan de rechter gezonden verweer), onder meer omdat aldus wordt gewaarborgd dat het openbaar ministerie in de gelegenheid wordt gesteld zich ter terechtzitting over dergelijke verweren uit te laten. Dit geldt in overeenkomstige zin voor het beperken van de eigen waarneming van de rechter tot het onderzoek ter terechtzitting. Alleen zo kan worden gewaarborgd dat openbaar ministerie en verdachte zich daarover kunnen uitlaten.
10. De beperking van de eigen waarneming van de rechter als bewijsmiddel tot die welke tijdens het onderzoek ter terechtzitting is gedaan kan ook niet los worden gezien van de gedachte die ten grondslag ligt aan het huidige art. 359 lid 2 Sv Pro. In de toelichting op één van de amendementen die hebben geleid tot het nieuwe art. 359 lid 2 Sv Pro wordt de voorgestelde wijziging van art. 359 lid 2 Sv Pro gezet in de sleutel van de ontwikkeling van het strafproces naar een contradictoire procedure als voorgesteld in het onderzoeksproject Strafvordering 2001, door de onderzoekers beschreven als een geding dat berust op het beginsel van de tegenspraak.(3) De indieners zien het voorstel tot vereenvoudiging van een vonnis in geval van een bekennende verdachte als een uiting daarvan, maar menen dat daar tegenover staat dat de onderdelen waarop door de verdediging wel uitdrukkelijk en gemotiveerd verweer wordt gevoerd dan wel ter zake waarvan door de officier van justitie uitdrukkelijk en gemotiveerd een standpunt is ingenomen, expliciet moeten worden besproken in het vonnis indien een dergelijk verweer niet wordt gehonoreerd of dat standpunt niet wordt gevolgd.
11. Voorts merkt de Minister in de Memorie van Toelichting op het wetsvoorstel betreffende de motivering van de bewezenverklaring in zaken van een bekennende verdachte op dat naar hedendaagse inzichten de eisen die aan de motivering van een strafvonnis moeten worden gesteld, vooral worden bepaald door hetgeen door procespartijen naar voren is gebracht. Juist daarom kan in geval van een bekennende verdachte worden volstaan met een vonnis waarin de bewijsmiddelen zijn aangeduid en niet meer integraal zijn opgenomen.(4) De Minister zie de concentratie van motiveringsverplichtingen op daadwerkelijke geschilpunten als een uitvloeisel van een meer algemene ontwikkeling, de behandeling van de strafzaak door de rechter vooral te richten op geschilpunten.(5)
12. Wil dit contradictoire karakter van het geding tot zijn recht komen, dan moet het wel zo zijn dat openbaar ministerie en rechter de bewijsmiddelen waarvan de rechter zich bedient, (kunnen) kennen. Een bewijsmiddel eigen waarneming van de rechter dient daartoe beperkt te blijven tot het onderzoek ter terechtzitting.
13. Zoals het middel voorts met juistheid stelt is de onderhavige gang van zaken tevens in strijd met het bepaalde in art. 6 lid 1 EVRM Pro. In de toelichting op het middel wordt verwezen naar EHRM 6 december 1988, A146 (Barberà, Messegué en Jabardo tegen Spanje, par. 78
"The Court infers, as the Commission did, that all the evidence must in principle be produced in the presence of the accused at a public hearing with a view to adversarial argument. It will ascertain whether this was done in the instant case."
Voorts noemt de toelichting op het middel EHRM 4 juni 2002, A 32106/96 (Komanicky tegen Slowakije), een zaak waaraan een civiel geschil ten grondslag lag:
"The concept of a fair hearing also implies the right to adversarial proceedings, according to which the parties must have the opportunity not only to make known any evidence needed for their claims to succeed, but also to have knowledge of, and comment on, all evidence adduced or observations filed, with a view to influencing the court's decision (see the Nideröst-Huber v. Switzerland judgment of 18 February 1997, Reports 1997-I, p. 108, § 24, and the Mantovanelli v. France judgment of 18 March 1997, Reports 1997-II, p. 436, § 33)."
In strafzaken ligt dit niet anders. Zie EHRM 3 februari 2004, EHRC 2004, 24, par. 34:
"34. It is a fundamental aspect of the right to a fair trial that criminal proceedings should be adversarial and that there should be equality of arms between the prosecution and defence. The right to an adversarial trial means, in a criminal case, that both prosecution and defence must be given the opportunity to have knowledge of and comment on the observations filed and evidence adduced by the other party (see Rowe and Davis v. the United Kingdom [GC], no. 28901/95, par. 60, ECHR 2000-II)."
14. Het middel is dus terecht voorgedragen. Het behoeft echter niet tot cassatie te leiden omdat ook wanneer wordt afgezien van de voor het bewijs gebezigde eigen waarneming van de rechter het bewezenverklaarde uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid. Zoals de bewijsoverweging van het Hof laat zien speelt de eigen waarneming van de rechter van de wijze van lopen van de verdachte slechts een ondergeschikte rol in het oordeel van het Hof dat verdachte degene is geweest die het bewezenverklaarde feit heeft begaan. De verdachte heeft aangevoerd dat niet hij, maar [betrokkene 1] het bewezenverklaarde feit heeft gepleegd. Van [betrokkene 1] constateert het Hof dat deze zowel qua uiterlijk als qua leeftijd niet overeenstemt met het door het slachtoffer opgegeven signalement, de verdachte wel. Verdachtes gang speelt daarbij geen rol.
15. Het voorgaande zou anders zijn wanneer de eigen waarneming van het Hof een doorslaggevende rol zou hebben gespeeld bij de vorming van de overtuiging van het Hof. Zoals in de bewijsoverweging van het Hof ligt opgesloten is dat niet het geval.
16. Het middel faalt.
17. Het tweede middel klaagt dat het Hof zonder meer is voorbijgegaan aan de verklaringen van de ouders van de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg, die voor de Rechtbank mede aanleiding waren de verdachte vrij te spreken. Doordat het Hof de verdachte heeft veroordeeld zonder de ouders opnieuw ter terechtzitting te horen, zou het Hof de beginselen van een goede procesorde hebben geschonden alsmede het bepaalde in art. 6 EVRM Pro.
18. Over hetgeen verdachtes ouders hebben verklaard heeft het Hof overwogen als hiervoor weergegeven.
19. Ter terechtzitting van de Rechtbank hebben verklaard voor zover van belang -
- de moeder van de verdachte:
(...) Wij eten meestal rond 18.30 uur. Mijn zoon heeft op 26 november 2003 bij ons gegeten. Ik weet dit nog zo precies omdat ik die dag bericht heb gekregen dat ik naar het ziekenhuis moest om aan mijn knie geopereerd te worden. Bovendien kwam [verdachte] die dag lopend naar ons toe omdat mijn man een oude fiets voor hem had opgeknapt. Hij kon die dan mee naar huis nemen. [Verdachte] woont een kwartier bij ons vandaan. [Verdachte] zal die dag, zoals als hij meestal doet, tussen 19.30 uur en 19.45 uur naar huis zijn gegaan. U vraagt mij of ik iets wist van het feit dat [verdachte] een overval zou hebben gepleegd. Afgezien van het feit dat ik me dit nauwelijks van hem kan voorstellen, kan ik u zeggen dat ik er niets van wist. Pas eerst op maandag 8 december 2003, toen ik in het ziekenhuis lag, hoorde ik dat [verdachte] vastzat voor een overval. (...)"
- de vader van de verdachte:
"(...) Van de overval had ik tot op het moment van het verhoor bij de politie, nog geen datum en tijdstip gelezen. Op 26 november 2003, de avond van de overval, kwam mijn zoon lopend naar ons toe zodat hij een door mij gerepareerde fiets mee naar huis kon nemen, Ik weet de datum nog zo goed omdat ik die dag dus die fiets heb meegegeven en mijn vrouw bericht had gehad dat zij naar het ziekenhuis moest. Mijn zoon eet meerdere malen per week bij ons als het eten naar zijn zin is. Anders komt hij niet. Na het eten drinkt mijn zoon meestal een kop koffie en gaat dan gewoonlijk tussen 19.30 en 19.45 uur naar huis. Dat zal die dag ook zeker het geval zijn geweest. (...) "
De Rechtbank heeft onder meer overwogen:
De verdachte dient van het ten laste gelegde te worden vrijgesproken omdat, hoewel er voldoende wettige bewijsmiddelen voorhanden zijn, de rechtbank niet de overtuiging heeft bekomen dat verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.
De rechtbank heeft bij de beslissing tot vrijspraak het volgende in aanmerking genomen:
- dat de verdachte heeft aangevoerd dat hij de schuld van de overval op zich heeft genomen voor een zekere [betrokkene 1] omdat deze aan hem, verdachte, toezeggingen had gedaan om hem uit de schulden te helpen;
- dat de verdachte daarvan spijt kreeg toen hij bemerkte dat [betrokkene 1] zijn afspraken niet nakwam;
- dat de verdachte heeft aangevoerd dat hij de details van de overval van [betrokkene 1] heeft gehoord en dat overigens niet alle van belang zijnde details, zoals de wijze van het wegnemen door de dader van de kassalade, door verdachte juist zijn weergegeven;
- dat niet gebleken is dat de politie, nadat verdachte zijn bekennende verklaring had herroepen effectief nader onderzoek heeft verricht naar het bestaan van [betrokkene 1] terwijl uit de verklaringen van de ter terechtzitting gehoorde getuigen [getuige 1] en [getuige 2] blijkt dat [betrokkene 1] werkelijk bestaat en hoogstwaarschijnlijk de man is die op een foto is weergegeven welke zich van begin af aan in het strafdossier bevindt;
- dat de ouders van verdachte ieder afzonderlijk hebben verklaard, dat hun zoon op het tijdstip van de overval bij hen was terwijl zij dit gegeven hebben gerelateerd aan twee vaststaande gegevens van die dag namelijk a. de oproep voor een ziekenhuisopname van de moeder van verdachte en b. het repareren van een fiets door de vader van verdachte;
- dat de getuigenverklaringen van de ouders van verdachte en van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] alle geloofwaardig zijn overgekomen;
- dat verdachte heeft aangevoerd dat hij regelmatig samen met zijn vader bij het overvallen benzinestation is geweest en dat hij in een zeer opvallende auto rijdt, die onmiddellijk herkend zou worden als zijn auto en het alleen al om die reden niet voor de hand ligt dat hij de overval heeft gepleegd;
- dat verdachte heeft aangevoerd dat hij zijn auto de middag van 26 november 2003 aan [betrokkene 1] heeft uitgeleend;
- dat bij een eerste fotoconfrontatie verdachte niet als dader werd aangewezen door het slachtoffer;
- dat pas bij een tweede fotoconfrontatie, geruime tijd na de overval, het slachtoffer verdachte aanwees als de dader en dat de bewijskracht van deze tweede fotoconfrontatie twijfelachtig is, waarbij de rechtbank er onder meer op wijst dat de foto van verdachte als enige foto tussen verder allemaal foto's van nieuwe personen is gerangschikt, zodat mogelijkerwijs het slachtoffer de foto van verdachte al gauw zal herkennen, en zeker ook nu volgens verdachte en zijn vader hij vaker bij het desbetreffende benzine station heeft getankt;
- dat het slachtoffer bij het door haar opgegeven signalement van de dader heeft aangegeven dat de dader kleiner was dan zij, terwijl verdachte duidelijk groter is."
20. Volgens de toelichting op het middel stonden de verklaringen van de ouders van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep er aan in de weg dat de verdachte het bewezenverklaarde feit heeft gepleegd. Daarom had het Hof die verklaringen niet ter zijde mogen stellen zonder de ouders ter terechtzitting in hoger beroep opnieuw te horen.
21. In de zaak Vidal tegen België (EHRM 22 april 1992, A235-B) klaagde de verdachte over het voorbijgaan door de appelrechter aan zijn verzoek tot het horen van vier (niet eerder gehoorde) getuigen à décharge hoewel hij in eerste aanleg was vrijgesproken en in hoger beroep - na verwijzing in cassatie - werd veroordeeld tot een hogere straf dan hem oorspronkelijk in appel was opgelegd. Het EHRM oordeelde:
"33. As a general rule, it is for the national courts to assess the evidence before them as well as the relevance of the evidence which defendants seek to adduce (see, inter alia, the Barberà, Messegué and Jabardo v. Spain judgment of 6 December 1988, Series A no. 146, p. 31, para. 68). More specifically, Article 6 para. 3 (d) (art. 6-3-d) leaves it to them, again as a general rule, to assess whether it is appropriate to call witnesses, in the "autonomous" sense given to that word in the Convention system (see, as the most recent authority, the Asch v. Austria judgment of 26 April 1991, Series A no. 203, p. 10, para. 25); it "does not require the attendance and examination of every witness on the accused's behalf: its essential aim, as is indicated by the words 'under the same conditions', is a full 'equality of arms' in the matter" (see the Engel and Others v. the Netherlands judgment of 8 June 1976, Series A no. 22, pp. 38-39, para. 91, and the above-mentioned Bricmont v. Belgium judgment, Series A no. 158, p. 31, para. 89). The Brussels Court of Appeal did not hear any witness, whether for the prosecution or for the defence, before giving judgment.
The concept of "equality of arms" does not, however, exhaust the content of paragraph 3 (d) of Article 6 (art. 6-3-d), nor that of paragraph 1 (art. 6-1), of which this phrase represents one application among many others (see, inter alia, the Delcourt v. Belgium judgment of 17 January 1970, Series A no. 11, p. 15, para. 28, and the Isgrò v. Italy judgment of 21 February 1991,
Series A no. 194-A, pp. 11-12, para. 31). The task of the European Court is to ascertain whether the proceedings in issue, considered as a whole, were fair as required by paragraph 1 (art. 6-1)
(see, inter alia, the Delta v. France judgment of 19 December 1990, Series A no. 191, p. 15, para. 35).
34. The applicant had originally been acquitted after several witnesses had been heard. When the appellate judges substituted a conviction, they had no fresh evidence; apart from the oral statements of the two defendants (at Liège) or the sole remaining defendant (at Brussels), they based their decision entirely on the documents in the case-file. Moreover, the Brussels Court of Appeal gave no reasons for its rejection, which was merely implicit, of the submissions requesting it to call Mr Scohy, Mr Bodart, Mr Dauphin and Mr Dausin as witnesses.
To be sure, it is not the function of the Court to express an opinion on the relevance of the evidence thus offered and rejected, nor more generally on Mr Vidal's guilt or innocence, but the complete silence of the judgment of 11 December 1985 on the point in question is not consistent with the concept of a fair trial which is the basis of Article 6 (art. 6). This is all the more the
case as the Brussels Court of Appeal increased the sentence which had been passed on 26 October 1984, by substituting four years for three years and not suspending the sentence as the Liège Court of Appeal had done.
35. In short, the rights of the defence were restricted to such an extent in the present case that the applicant did not have a fair
trial. There has consequently been a violation of Article 6 (art. 6)."
22. In EHRM 18 mei 2004, EHRC 2004, 73, m. nt. Spronken (Destrehem tegen Frankrijk) deed zich het geval voor dat de verdachte in hoger beroep uitdrukkelijk had verzocht om het opnieuw horen van de getuigen á décharge op grond van wiens verklaringen ter terechtzitting in eerste aanleg hij was vrijgesproken. Zijn verzoek werd afgewezen en hij werd in hoger beroep veroordeeld. Het EHRM oordeelde:
"45. Il ressort donc de l'arrêt du 31 mars 1999 que, pour l'essentiel, la cour d'appel a fondé la condamnation du requérant sur une nouvelle interprétation de témoignages dont elle n'a pas entendu les auteurs, et ce malgré les demandes en ce sens du requérant. Tout s'est passé comme si la cour d'appel, ayant des doutes sur la crédibilité des témoins à décharge, les avait "récusés" a priori sans procéder à leur audition et s'étaient contentée de cette impression, pour prendre le contre-pied du jugement de première instance, qui avait relaxé le requérant sur la base, notamment, des dépositions de ces témoins. Sans doute appartenait-il à la juridiction d'appel d'apprécier les diverses données recueillies, de même que la pertinence de celles dont le requérant souhaitait la production; il n'en demeure pas moins que le requérant a été reconnu coupable sur la base des témoignages mêmes qui avaient suffisamment fait douter les premiers juges du bien-fondé de l'accusation contre le requérant pour motiver son acquittement en première instance. Dans ces conditions, le refus de la cour d'appel d'entendre ces témoins, en dépit de la demande du requérant en ce sens, avant de le déclarer coupable, a sensiblement réduit les droits de la défense (voir les arrêts Unterpertinger c. Autriche du 24 novembre 1986, série A no 110, par. 33, et Vidal, précité, paras. 33 et 34).
46. Il en va d'autant plus ainsi que la cour d'appel de Reims a infligé au requérant une sanction qu'elle a elle-même qualifiée de "sévère".
47. Dès lors, compte tenu des circonstances très particulières de l'espèce, la Cour considère que les droits de la défense ont subi une limitation telle que le requérant n'a pas bénéficié d'un procès équitable. Partant, il y a eu violation de l'article 6 paras. 1 et 3 d) de la Convention."
23. Spronken wijst er in haar noot onder laatstgenoemd arrest van het EHRM op dat de uitspraak in de zaak Vidal duidelijk maakt dat wanneer het gaat om getuigen à décharge, er niet zonder meer een recht bestaat deze getuigen te horen en de rechter een grotere discretionaire bevoegdheid heeft de getuigen al dan niet te horen dan het geval is bij getuigen à charge waarvan een belastende verklaring voor het bewijs wordt gebruikt.(6) De zaak Destrehem legt deze bevoegdheid in zoverre aan banden dat de appelrechter niet aan een verzoek tot het horen van getuigen à décharge voorbij kan gaan wanneer de verdachte op basis van verklaringen van die getuigen in eerste aanleg is vrijgesproken en de rechter in hoger beroep op grond van een andere waardering van die verklaringen tot een veroordeling komt.
24. De verdachte heeft in de onderhavige zaak niet verzocht in hoger beroep de getuigen à décharge te horen wier verklaringen een element vormden van de motivering van de door de Rechtbank gegeven vrijspraak. In het onderhavige geval doet zich voorts de opvallende situatie voor dat de verdachte voor wat betreft het aanvangstijdstip van de maaltijd bij zijn ouders een verklaring aflegt die uitdrukkelijk afwijkt van hetgeen zijn moeder heeft verklaard. Zijn moeder verklaarde ter terechtzitting in eerste aanleg dat de avondmaaltijd placht aan te vangen rond 18.30 uur, de verdachte dat er steeds stipt om 18.00 uur wordt gegeten. Daarmee neemt de verdachte voor wat betreft het tijdstip van aanvang van de maaltijd afstand van de verklaring van zijn moeder.
25. Verdachtes raadsman verwijst in zijn pleidooi naar de onderbouwing van de vrijspraak van de Rechtbank met onder meer de verklaring van verdachtes ouders, maar ziet kennelijk in hetgeen de verdachte in afwijking van zijn moeder over het tijdstip van de aanvang van de maaltijd heeft verklaard geen aanleiding te verzoeken de ouders, althans verdachtes moeder, opnieuw ter terechtzitting als getuige te doen horen.
26. In deze omstandigheden vergt het bepaalde in art. 6 EVRM Pro niet dat het Hof, dat voor wat betreft het tijdstip van aanvang van de maaltijd overeenkomstig verdachtes verklaring is afgeweken van de verklaring van verdachtes moeder, de ouders van de verdachte ambtshalve als getuigen ter terechtzitting had moeten horen. Daarbij teken ik aan dat de ouders van de verdachte zich voor wat betreft zijn tijdstip van vertrek na afloop van de maaltijd in algemene termen hebben uitgelaten en geen concreet tijdstip van vertrek op de dag van de overval hebben genoemd doch daarbij hebben gerefereerd aan het gebruikelijke tijdstip van vertrek dat gezien verdachtes andersluidende verklaring over het tijdstip van aanvang van de maaltijd naar het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld op losse schroeven is komen te staan.
27. Het vorenstaande brengt mee dat het Hof ook niet heeft gehandeld in strijd met de beginselen van een behoorlijke procesorde door bedoelde getuigen niet te horen alvorens de verdachte te veroordelen.
28. Het middel faalt.
29. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 J.F. Nijboer, Strafrechtelijk bewijsrecht, Ars Aequi Libri, Nijmegen 2000, p. 74-76, S.A.M. Stolwijk, Het onderzoek op de terechtzitting in strafzaken, diss. Leiden 1976, p. 4, Melai/Groenhuijsen e.a., aant. 8 op art. 338 (suppl. 70, januari 1990), aant. 8 op art. 350 Sv Pro. (suppl. 47, maart 1985). In aant. 6 op art. 340 (suppl. 134, april 2003) wordt betoogd dat het ook wenselijk is dat de eigen waarneming tijdens het onderzoek ter terechtzitting ter sprake wordt gebracht door de rechter. Enigszins anders: HR 18 februari 1992, NJ 1993, 28. Zie ook G. Corstens, het Nederlandse strafprocesrecht, 5e druk, p. 638, alsmede W.L. Borst, De bewijsmiddelen in strafzaken, Arnhem 1985, p. 73 en Minkenhof-Reijntjes, de Nederlandse strafvordering, 9e druk, p. 352-353.
2 HR 8 november 2005, LJN AU1675. Zie voor de raadkamerprocedure HR 8 juli 2003, NJ 2003, 636
3 Onderzoeksproject Strafvordering 2001, eerste interimrapport, het onderzoek ter zitting, p. 31.
4 Kamerstukken II, 2003-2004, 29 255, nr. 3, p. 6.
5 Kamerstukken II, 2003-2004, 29 255, nr. 3, p. 7.
6 Nog verder gaan P. van Dijk en G.J.H. van Hoof, Theory and Practice of the European Convention on human rights, Kluwer law International, 1998, derde druk, p.477, die stellen dat een rechter niet op eigen initiatief getuigen à décharge hoeft op te roepen. Zij wijzen op een niet gepubliceerde beslissing van de Commissie (X tegen het Verenigd Koninkrijk, Appl. 5881/72, waarin er de nadruk op wordt gelegd dat het oproepen van getuigen een zaak is van de verdachte en zijn raadsman en het feit dat zij ervoor kozen van een aantal deskundigen één deskundige op te roepen er op geen enkele manier op wijst dat at. 6 lid 3 onder d EVRM is geschonden.