Conclusie
Rolnr. C05/138HR
Mr L. Strikwerda
Zt. 2 juni 2006
conclusie inzake
[Eiser]
tegen
1. [Verweerster 1]
2. [Verweerder 2]
3. [Verweerder 3]
Edelhoogachtbaar College,
1. In deze in de binnenscheepvaart spelende arbeidszaak houdt partijen verdeeld de vraag of de werknemer zijn arbeid al dan niet in zgn. systeemvaart in de zin van de toepasselijke CAO heeft verricht. In cassatie gaat het om de vraag of de werkgever op grond van art. 843a Rv gehouden kan worden om ter opheldering van dit geschilpunt het vaartijdenboek in het geding te brengen.
2. De feiten waarvan in cassatie uitgegaan dient te worden, treft men aan in r.o. 1.1 t/m 1.4 van het tussenvonnis van de kantonrechter (zie r.o. 1 van het arrest van het hof) en in r.o. 2.1 t/m 2.5 van het arrest van het hof. Zij komen voor zover thans van belang op het volgende neer.
(i) Thans eiser tot cassatie, hierna: [eiser], is van 8 september 1998 tot 20 september 2000 als lichtmatroos in dienst geweest van thans verweerders in cassatie, hierna: [verweerder]. De normale werktijd bedroeg volgens de (schriftelijke) arbeidsovereenkomst gemiddeld 40 uur per week.
(ii) Op de arbeidsovereenkomst is een van de CAO voor de Binnenscheepvaart deel uitmakende arbeidsvoorwaardenregeling van toepassing, hierna: de CAO. De CAO kent een diensttijd volgens een vijfdaagse werkweek en een diensttijd volgens systeemvaart.
(iii) In het geval van systeemvaart wordt de diensttijd vastgesteld op ten hoogste 26 dienstweken op jaarbasis, die in beginsel telkens worden afgewisseld met vrije weken (één week op, één week af). Gedurende de dienstweken in systeemvaart wordt zeven dagen achtereen gewerkt. Bij systeemvaart worden alle aanspraken op vrije tijd in de vrije weken geacht te zijn inbegrepen. Volgens de CAO bestaat bij werken in systeemvaart recht op een systeemtoeslag van 22,9% van het loon.
(iv) In 2000 genoot [eiser] vanaf 31 augustus vakantie.
(v) Nadat namens [verweerder] bij brief van 18 september 2000 aan [eiser] was geschreven dat hij zich na zijn vakantie van drie weken op 20 september 2000 weer aan boord van het schip waarop hij in 2000 voor [verweerder] werkte, diende te melden, heeft [eiser] de arbeidsovereenkomst opgezegd met ingang van 20 september 2000.
3. Bij exploit van 6 maart 2001 heeft [eiser] [verweerder] gedagvaard voor het kantongerecht te Terneuzen en, na vermindering van eis, gevorderd veroordeling van [verweerder] tot betaling van f 8.935,52 bruto aan achterstallig salaris over de periode van 1 januari tot 2O september 2000, te vermeerderen met de wettelijke verhoging wegens vertraagde betaling, f 714,84 aan vakantietoeslag, wettelijke rente en proceskosten. Aan zijn vordering heeft [eiser] ten grondslag gelegd dat partijen mondeling hebben afgesproken dat hij "één week op, één week af" zou varen alsmede dat, gezien de hoeveelheid gewerkte dagen in de periode van 1 januari 2000 tot 31 augustus 2000, sprake is van systeemvaart in de zin van de CAO.
4. [Verweerder] heeft verweer gevoerd tegen de vordering van [eiser] (en een vordering in reconventie ingesteld die thans in cassatie geen rol meer speelt). [Verweerder] heeft betwist dat [eiser] in systeemvaart zou hebben gewerkt en ontkend dat partijen mondeling zouden hebben afgesproken dat [eiser] "één week op, één week af" zou varen. Daarbij heeft [verweerder] erop gewezen dat de schriftelijke arbeidsovereenkomst uitgaat van een vijfdaagse werkweek van 40 uur.
5. Bij tussenvonnis van 5 september 2001 heeft de kantonrechter overwogen dat, nu [verweerder] gemotiveerd betwist dat [eiser] in de periode van 1 januari tot 31 augustus 2000 in systeemvaart werkte, [eiser] overeenkomstig de hoofdregel van art. 177 Rv Pro de bewijslast draagt van zijn stelling. Onder aanhouding van iedere verdere beslissing heeft de kantonrechter [eiser] toegelaten tot het bewijs, desgewenst door middel van getuigen, van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat hij in de periode van 1 januari tot 31 augustus 2000 in systeemvaart werkte.
6. Nadat getuigenverhoren hadden plaatsgevonden, heeft de kantonrechter (inmiddels de rechtbank Middelburg, sector kanton, locatie Terneuzen) bij eindvonnis van 17 april 2002 [eiser] niet geslaagd geoordeeld in het aan hem opgedragen bewijs en de vordering van [eiser] afgewezen.
7. [Eiser] is van het eindvonnis van de kantonrechter in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te 's-Gravenhage, doch tevergeefs: bij arrest van 14 januari 2005 heeft het hof het beroepen vonnis (voor zover in conventie gewezen) bekrachtigd. Daartoe overwoog het hof onder meer (r.o. 3.1):
"Geen grief is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter in het tussenvonnis van 5 september 2001 dat [eiser] de bewijslast draagt van zijn stelling dat hij in de periode van 1 januari tot 31 augustus 2000 in systeemvaart werkte, zodat ook in appèl van dat oordeel dient te worden uitgegaan. Voorzover [eiser] met zijn grieven beoogd mocht hebben te betogen, dat [verweerder] hem (al dan niet op last van de kantonrechter) voor zijn bewijslevering (de gegevens uit) haar vaartijdenboek ter beschikking had dienen te stellen, gaat het hof aan dat betoog voorbij. [Eiser] heeft, mede gelet op het feit dat hij een drietal getuigen heeft doen horen die uit eigen wetenschap met betrekking tot de werktijden van [eiser] in de litigieuze periode hebben verklaard, onvoldoende gesteld om de conclusie te kunnen wettigen dat hij in redelijkheid slechts bewijs zou kunnen leveren aan de hand van in het bezit van [verweerder] zijnde gegevens, zodat de eisen van een goede procesorde met zich zouden hebben meegebracht dat [verweerder] hem (de gegevens uit) het vaartijdenboek ter beschikking had behoren te stellen."
8. [Eiser] is tegen het arrest van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met één middel dat door [verweerder] is bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.
9. Het middel neemt stelling tegen hetgeen het hof heeft overwogen en beslist in de zojuist aangehaalde r.o. 3.1. Volgens het middel heeft het hof art. art. 843a Rv geschonden en is zijn oordeel onbegrijpelijk, aangezien manifest is dat [eiser] belang heeft bij de exhibitie van het vaartijdenboek, nu hem bewijs was opgedragen omtrent vaartijden en systeemvaart.
10. Bij de beoordeling van het middel stel ik voorop dat het hof, blijkens de in r.o. 3.1 gekozen bewoordingen, de vraag of [verweerder] [eiser] voor zijn bewijslevering (de gegevens uit) haar vaartijdenboek ter beschikking had dienen te stellen, kennelijk heeft getoetst aan art. 843a Rv, zoals dit artikel luidt na de wetswijziging per 1 januari 2002. Dit (impliciete) overgangsrechtelijke oordeel van het hof wordt in cassatie niet bestreden, zodat van de juistheid daarvan in cassatie dient te worden uitgegaan. Voorts heeft het hof, door inhoudelijk op de vraag in te gaan, kennelijk geoordeeld dat [eiser] geacht moet worden nakoming van de exhibitieplicht door [verweerder] met betrekking tot het vaartijdenboek regelmatig te hebben gevorderd. Ook dit (impliciete) oordeel van het hof wordt in cassatie niet bestreden, zodat eveneens van de juistheid van dit oordeel in cassatie dient te worden uitgegaan.
11. Ingevolge het eerste lid van art. 843a Rv kan hij die daarbij rechtmatig belang heeft inzage, afschrift of uittreksel vorderen van bepaalde bescheiden aangaande de rechtsbetrekking waarin hij partij is van degene die deze bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft. Deze exhibitieplicht geldt zowel in als buiten rechte.
12. De exhibitieplicht is niet onbeperkt. Uit het eerste lid van art. 843a Rv volgt dat degene die exhibitie verlangt daarbij een "rechtmatig belang" moet hebben (eerste beperking) en dat het moet gaan om "bepaalde bescheiden" (tweede beperking), dit laatste om zgn. "fishing expeditions" te voorkomen. Voorts stelt het - bij de wetswijziging per 1 januari 2002 toegevoegde - vierde lid van art. 843a Rv nog twee nadere beperkingen aan de exhibitieplicht: degene die de bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft is tot exhibitie niet verplicht "indien daarvoor gewichtige redenen zijn" (derde beperking) alsmede "indien redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd" (vierde beperking).
13. Met betrekking tot de derde en vierde beperking aan de exhibitieplicht wordt in de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II 1999/2000, 26 855, nr. 3, blz. 188) opgemerkt dat deze beperkingen met elkaar verweven kunnen raken en soms een onderlinge afweging vergen. De MvT vervolgt:
"Onder omstandigheden zullen redenen die zijn aangevoerd tegen een verplichting tot verstrekking van stukken minder zwaar wegen dan de eisen van een behoorlijke rechtsbedeling. Hierbij komt het in beginsel erop aan of een partij een onredelijk (of: "unfair") voordeel geniet, of haar wederpartij een dito nadeel lijdt doordat een bepaald (bewijs)stuk in de procedure niet (als bewijsmiddel) beschikbaar komt. In het algemeen zal aangenomen kunnen worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook gewaarborgd is indien bewijs van de onderwerpelijke feiten redelijkerwijs ook langs andere weg, bijvoorbeeld door het horen van getuigen, kan worden verkregen. Onder omstandigheden, bijvoorbeeld als de relevante getuigen in een ver buitenland wonen, kan dat echter anders zijn."
14. In het onderhavige geval heeft het hof geoordeeld dat [eiser], mede gelet op het feit dat hij een drietal getuigen heeft doen horen die uit eigen wetenschap met betrekking tot de werktijden van [eiser] in de litigieuze periode hebben verklaard, onvoldoende heeft gesteld om de conclusie te kunnen wettigen dat hij in redelijkheid slechts bewijs zou kunnen leveren aan de hand van in het bezit van [verweerder] zijnde gegevens, zodat de eisen van een goede procesorde met zich zouden hebben meegebracht dat [verweerder] hem (de gegevens uit) het vaartijdenboek ter beschikking had behoren te stellen. Naar 's hofs oordeel is derhalve niet aannemelijk dat een behoorlijke rechtsbedeling zonder verschaffing van (de gegevens uit) het vaartijdenboek niet is gewaarborgd.
15. Voor zover het middel strekt ten betoge dat het hof door te oordelen dat [verweerder] niet gehouden is [eiser] (de gegevens uit) haar vaartijdenboek ter beschikking te stellen, art. 843a Rv heeft geschonden, faalt het. Het hof heeft kennelijk toepassing gegeven aan de vierde beperking die art. 843a Rv aan de exhibitieplicht stelt.
16. De door het middel aangevoerde motiveringsklacht faalt eveneens. De overweging dat [eiser] een drietal getuigen heeft doen horen die uit eigen wetenschap met betrekking tot de werktijden van [eiser] in de litigieuze periode hebben verklaard, vormt - mede in het licht van de uit de wetsgeschiedenis blijkende strekking van de vierde beperking - een niet onbegrijpelijke en ook toereikende motivering van 's hofs oordeel dat niet aannemelijk is dat een behoorlijke rechtsbedeling zonder verschaffing van (de gegevens uit) het vaartijdenboek niet is gewaarborgd en [verweerder] daartoe derhalve niet gehouden is.
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden