Conclusie
C05/210HR
Mr. F.F. Langemeijer
Zitting 30 juni 2006
Conclusie inzake:
Cete Inframanagement B.V.
tegen
Koop Tjuchem B.V.
In deze zaak wordt geklaagd over de uitleg, welke het hof heeft gegeven aan de grondslag van de vordering, en over een bewijsoordeel.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende(1).
1.1.1. In de jaren negentig bestonden plannen voor de ontwikkeling van een project "Saendelft" te Assendelft, gemeente Zaanstad. Bij dit project waren betrokken: de gemeente Zaanstad, een combinatie van bedrijven die in de gedingstukken is aangeduid als "OBAN", en een samenwerkingsverband onder de naam "OGS" (Ontwikkelingsgroep Saendelft).
1.1.2. OGS heeft aan Icas Exploitatie Consultants B.V. (hierna: Icas) opgedragen onderzoek te doen naar een bedrijf dat zand zou kunnen leveren voor dit project. Icas heeft dit onderzoek laten uitvoeren door eiseres tot cassatie (hierna: Cete).
1.1.3. Cete is in contact gekomen met verweerster in cassatie, Koop Tjuchem. Op 12 december 1995 hebben Cete en Koop Tjuchem een overeenkomst gesloten. Bij brief van 18 december 1995 heeft Cete aan Koop Tjuchem bevestigd dat indien de levering van zand voor het project "Saendelft" aan Koop Tjuchem zal worden gegund, Cete als fee f 0,10 per geleverde m³ zand van Koop Tjuchem zal ontvangen en dat daarnaast in de door Koop Tjuchem afgegeven prijs f 0,10 per geleverde m³ zal worden gereserveerd waarvan de bestemming in onderling overleg nader zal worden vastgesteld.
1.1.4. Op 29/30 juni 1996 heeft Koop Tjuchem een aannemingsovereenkomst gesloten met GEM Saendelft B.V. i.o.(2) - een publiek-privaat samenwerkingsverband van de gemeente Zaanstad, OBAN en OGS - voor de levering en verwerking van maximaal 3.550.000 m³ zand in het kader van het bouwrijp maken van de locatie "Saendelft".
1.1.5. Als uitvloeisel van de op 12 december 1995 gesloten overeenkomst heeft Cete aan Koop Tjuchem in de jaren 1997 - 2000 zeven facturen gezonden. In de eerste vijf facturen, met de hierna te noemen nummers, heeft Cete als omschrijving van het verrichte werk opgenomen:
9712-2: "advisering engineering en besteks gereedmaken van twee viaducten in de gemeente Purmerend";
9715: "vervaardigen van bestek en tekeningen t.b.v. reconstructie Dorpsstraat/Stationsweg in de gemeente Castricum";
9824: "vervaardigen van bestek en bijbehorende tekeningen t.b.v. reconstructie in de gemeente Uitgeest";
9825: "vervaardigen van bestek en bijbehorende tekeningen t.b.v. reconstructie in de gemeente Haarlemmermeer";
9826: "vervaardigen van bestek en bijbehorende tekeningen t.b.v. het werk Schiphol".
1.1.6. Koop Tjuchem heeft de twee eerste facturen voldaan. Op 27 oktober 1998 heeft Cete aan Koop Tjuchem geschreven:
"In vervolg op het telefoongesprek van hedenmiddag bevestigen wij u het volgende.
Wij zijn overeengekomen dat u per geleverde m³ zand in het plan Saendelft een fee verschuldigd bent van fl. 0,20/m³. Echter zijn wij vorig jaar met elkaar mondeling aanvullend overeengekomen dat u geen fl. 0,20/m³ maar fl. 0,18/m³ verschuldigd bent. Indien u de nu nog openstaande facturen 9824, 9825 en 9826 voldoet dan heeft u aan ons uw verplichting, zijnde de fee van fl. 0,18 per geleverde m³ zand, voldaan voor 1.000.000 m³ zand. (...)".
Koop Tjuchem heeft vervolgens ook de facturen 9824, 9825 en 9826 betaald.
1.1.7. In 1999 heeft Cete aan Koop Tjuchem factuur 9943 gestuurd en in 2000 factuur 00-33. Koop Tjuchem heeft deze facturen, met een totaalbedrag van f 144.920,62 incl. BTW, aanvankelijk onbetaald gelaten. Cete heeft op 21 september 2000 Koop Tjuchem gedagvaard voor de rechtbank te Haarlem, tot betaling van deze facturen. In die rechtbankprocedure heeft Koop Tjuchem weliswaar procureur gesteld, maar niet (tijdig) geantwoord. Bij vonnis van 6 februari 2001 heeft de rechtbank de desbetreffende vordering van Cete toegewezen als onweersproken.
1.1.8. Na dit vonnis hebben partijen overleg gevoerd. Bij brief van 20 februari 2001 heeft de raadsman van Koop Tjuchem aan de raadsman van Cete bevestigd dat Koop Tjuchem de hoofdsom van de openstaande facturen aan Cete zal overmaken en zal afzien van hoger beroep, waarna partijen over en weer zijn gekweten. De raadsman van Koop Tjuchem heeft in die brief nog opgemerkt:
"Een verdere regeling over toekomstige zandleveranties is niet noodzakelijk. Het contract is immers op zichzelf duidelijk. Ik heb telefonisch aangegeven dat ik geen middelen zie om de overeenkomst aan te tasten door de nietigheid daarvan in te roepen."
1.1.9. Over het tijdvak vanaf 5 juli 2000 heeft Cete factuur 01-47 gestuurd. Tegen die factuur heeft Koop Tjuchem geprotesteerd bij brief van 8 oktober 2001, geciteerd in het tussenvonnis van de rechtbank. Volgens die brief heeft Koop Tjuchem in totaal 1.839.041 m³ zand voor het project "Saendelft" geleverd, heeft Cete volgens de overeenkomst aanspraak op f 0,10 per m³, dus in totaal f 183.904,10, en heeft Koop Tjuchem al meer dan dit bedrag aan Cete betaald.
1.1.10. [A] B.V. is bestuurder van Cete. [Betrokkene 1] is bestuurder en enig aandeelhouder van [A] B.V. [Betrokkene 2] is via [B] B.V. bestuurder en enig aandeelhouder van ICAS Exploitatie Consultants B.V. (Icas). [Betrokkene 1 en 2] wonen op hetzelfde adres.
1.2. Bij inleidende dagvaarding d.d. 8 november 2001 heeft Cete Koop Tjuchem gedagvaard voor de rechtbank te Haarlem en op grond van de tussen partijen gesloten overeenkomst betaling gevorderd van een bemiddelingsvergoeding groot f 98.092,97 in hoofdsom. Dit bedrag heeft betrekking op de levering van 370.000 m³ zand voor het project "Saendelft" in het tijdvak tussen 5 juli 2000 en 5 september 2001. De vergoeding is berekend op (geïndexeerd) f 0,223 per m³ excl. BTW. Daarnaast vorderde Cete vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten, waarmee het gevorderde bedrag uitkomt op f 101.492,97 exclusief wettelijke rente. Tevens heeft Cete gevorderd, kort gezegd, dat Koop Tjuchem wordt veroordeeld om maandelijks een door de accountant goedgekeurde opgave te verstrekken van de zandleveranties in de voorafgaande maand door Koop Tjuchem ten behoeve van het plan "Saendelft", met veroordeling van Koop Tjuchem tot betaling van de daarmee corresponderende factuur binnen 30 dagen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom.
1.3. De grondslag van de vordering is aan de orde gesteld in het cassatiemiddel. Op deze plaats valt te noteren dat Cete in de inleidende dagvaarding aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd dat zij op grond van de tussen partijen gesloten bemiddelingsovereenkomst jegens Koop Tjuchem recht heeft op een bemiddelingsvergoeding voor elke kubieke meter zand die Koop Tjuchem levert aan het publiek-privaatrechtelijke samenwerkingsverband voor het project "Saendelft"(3).
1.4. Koop Tjuchem heeft de vorderingen van Cete betwist. Zij heeft aanvankelijk het standpunt ingenomen dat Cete op grond van de overeenkomst recht had op (in totaal) f 183.904,10 en dat zij aan Cete (in totaal) f 418.783,96 (€ 190.035,88) heeft betaald. In reconventie heeft zij aanvankelijk f 234.879,86 (€ 106.583,83) teruggevorderd als onverschuldigd betaald; deze vordering is later vermeerderd tot € 190.035,88. Koop Tjuchem erkende dat de overeenkomst inhield dat, naast de bemiddelingsvergoeding van f 0,10 per m³, een bedrag van f 0,10 per geleverde m³ diende te worden gereserveerd, van welk bedrag de bestemming in onderling overleg nader zou worden vastgesteld. Volgens Koop Tjuchem heeft de vaststelling van een bestemming nog niet plaatsgevonden.
1.5. De rechtbank heeft ambtshalve een comparitie van partijen gelast. Volgens de verklaring van Cete ter comparitie was bij het sluiten van de overeenkomst voor partijen duidelijk dat de fee voor de bemiddeling in feite f 0,20 per m³ bedroeg en is dit bedrag aanvankelijk ook door Koop Tjuchem betaald. Volgens Cete is dit bedrag in 1998 in overleg teruggebracht tot f 0,18 per m³, waar tegenover stond dat het bedrag vanaf 1998 zou worden geïndexeerd. Volgens de verklaring van Koop Tjuchem daarentegen is omtrent de bestemming van het tweede dubbeltje per geleverde m³ zand nimmer overeenstemming bereikt. Cete heeft haar in 1998 eenzijdig medegedeeld dat boven het bedrag van f 0,10 per m³ nog f 0,08 per m³ aan Cete moest worden betaald.
1.6. Bij CvR in conventie, tevens CvA in reconventie, is Cete nader ingegaan op de gemaakte afspraken. Bij CvD in conventie, tevens CvR in reconventie, heeft Koop Tjuchem haar eis in reconventie vermeerderd en gevorderd voor recht te verklaren dat de overeenkomst tussen partijen, zoals neergelegd in de brief van 18 februari [bedoeld zal zijn: december] 1995, nietig is: primair op grond van bedrog en subsidiair op grond van misbruik van omstandigheden.
1.7. De rechtbank heeft op 30 juli 2003 een tussenvonnis gewezen. De rechtbank verwierp het beroep van Koop Tjuchem op bedrog en op misbruik van omstandigheden (rov. 5.2 - 5.4). Dit neemt volgens de rechtbank niet weg dat de gestelde feiten het beeld oproepen van een overeenkomst die strekt tot betaling van steekpenningen door Koop Tjuchem aan Cete, ter zake van de introductie van Koop Tjuchem bij "de mensen achter het project Saendelft". Na bespreking van enkele feiten kwam de rechtbank tot de bevinding:
"Uit een en ander dringt zich de conclusie op dat [betrokkene 2] - of [betrokkene 1] met wie hij samenwoont - zich niet alleen heeft laten betalen door een partij die wilde meedingen naar een project, ter zake waarvan hij verantwoordelijk was voor de aanbesteding, maar bovendien sprake was van een betaling in aanvulling op het salaris dat hij voor zijn werkzaamheden betreffende dat project genoot. Tenslotte roept de wijze waarop door Cete is gefactureerd, in het bijzonder de omschrijving van de verrichte werkzaamheden in haar factuur met nummer 9943, ongeacht op wiens initiatief die omschrijving is gebruikt, vragen op nu daarin sprake is [van] "vervaardigen van bestek en bijbehorende tekeningen t.b.v. het werk Schiphol", terwijl partijen het erover eens zijn dat die factuur in werkelijkheid betrekking heeft op de aan Cete verschuldigde bemiddelingsfee". (rov. 5.5 Rb.)
De rechtbank overwoog dat, zou het beeld juist zijn dat [betrokkene 2] steekpenningen heeft bedongen, zij ambtshalve gehouden is de vordering van Cete in conventie af te wijzen op de grond dat de vordering verband houdt met een rechtshandeling die in strijd is met de goede zeden of de openbare orde dan wel met een dwingende wetsbepaling (art. 3:40 BW Pro). Een zodanig oordeel zou evenwel een zgn. `verrassingsbeslissing' impliceren. Om deze reden stelde de rechtbank partijen in de gelegenheid zich dienaangaande uit te laten (rov. 5.6)(4).
1.8. Cete heeft zich bij akte d.d. 10 september 2003 hierover uitgelaten. De kern van haar stellingname is (in de samenvatting van de rechtbank) dat de rechtvaardiging van de bedongen vergoeding besloten ligt in de ontwikkeling door Cete van een alternatief drainagesysteem, in combinatie met het verzorgen van de tekeningen die deel uitmaken van het zgn. zandbestek. Dankzij dat drainagesysteem zou Koop Tjuchem in staat zijn geweest een concurrerende aanbieding te doen, waarvan niet alleen Koop Tjuchem profiteerde, maar ook de partijen in het samenwerkingsverband "Saendelft". Cete zou op geen enkele wijze in de positie hebben verkeerd om het besluitvormingsproces bij de gemeente Zaanstad, OBAN of OGS te kunnen `sturen'.
1.9. Bij haar eindvonnis van 5 november 2003 heeft de rechtbank in conventie de vordering van Cete afgewezen. De rechtbank besprak een aantal feiten en kwam tot de slotsom dat het in het tussenvonnis geschetste beeld onvoldoende door Cete is weerlegd. Dit ongunstige beeld wordt volgens de rechtbank versterkt door een gespreksverslag(5), waarin is aangegeven dat ICAS/[betrokkene 2] gezien de werkzaamheden in de diverse werkgroepen niet betrokken kan zijn bij de aanbesteding, waarna besloten is dat [betrokkene 2] incognito via Cete een bod richting PPS/gemeente zal laten uitbrengen. In de onderhavige zaak is naar voren gekomen dat Cete (lees volgens de rechtbank: [betrokkene 2] incognito) daarbij voor zichzelf een vergoeding per te leveren kubieke meter zand heeft bedongen. De rechtbank achtte op deze grond de vordering gebaseerd op een rechtshandeling in strijd met de goede zeden en derhalve nietig (rov. 2.6 Rb).
1.10. In reconventie heeft de rechtbank Cete veroordeeld tot terugbetaling aan Koop Tjuchem van een bedrag van € 95.974,51, vermeerderd met wettelijke rente. Deze bedragen zijn betaald op grond van een nietig bevonden overeenkomst (rov. 2.10 Rb). De betalingen op de facturen 9943 en 00-33 (tezamen f 144.920,62 ofwel € 65.762,11) zijn echter geschied uit hoofde van een vaststellingsovereenkomst en daarom niet onverschuldigd betaald (rov. 2.11 Rb).
1.11. Cete heeft hoger beroep ingesteld tegen beide vonnissen. Het gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 17 maart 2005 het eindvonnis van de rechtbank vernietigd voor zover in reconventie gewezen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van Koop Tjuchem in reconventie afgewezen. Deze beslissing berust hoofdzakelijk hierop, dat het vonnis van de rechtbank van 6 februari 2001 in de eerdere procedure gezag van gewijsde heeft ten opzichte van de terugvordering door Koop Tjuchem van de door Cete aan haar gefactureerde bedragen. Koop Tjuchem heeft de eerste vijf facturen zonder rechterlijke tussenkomst voldaan. De zesde en zevende factuur (nrs. 9943 en 00-33) heeft Koop Tjuchem voldaan na het vonnis van 6 februari 2001 en na de vaststellingsovereenkomst. Met de brief van haar raadsman van 20 februari 2001 (zie alinea 1.1.8 hiervoor) heeft Koop Tjuchem het gezag van gewijsde van het vonnis van 6 februari 2001 erkend ten opzichte van de reeds door haar betaalde facturen (rov. 2.7).
1.12. Ten aanzien van de vorderingen in conventie, dus ten aanzien van de vraag of Koop Tjuchem over de periode vanaf 5 juli 2000 een vergoeding aan Cete verschuldigd is, heeft het hof opgemerkt dat Cete in hoger beroep een andere grondslag aan haar vordering heeft gegeven. Aanvankelijk heeft Cete zich op het standpunt gesteld dat zij van Koop Tjuchem een fee kon bedingen omdat [betrokkene 2] Koop Tjuchem heeft geïntroduceerd bij mensen achter het project "Saendelft", zonder welke introductie Koop Tjuchem geen kans zou hebben gehad om zandleverancier te worden. In hoger beroep heeft Cete volgens het hof de feitelijke grondslag van haar vordering gewijzigd door aan te voeren dat Koop Tjuchem het in de overeenkomst genoemde (en bij latere overeenkomst nader vastgestelde) bedrag per kubieke meter zand verschuldigd is omdat Cete daadwerkelijk bepaalde werkzaamheden voor Koop Tjuchem heeft verricht. Het hof heeft de gestelde werkzaamheden opgesomd in rov. 2.11.
1.13. Het hof constateerde dat Koop Tjuchem deze feitenweergave van Cete heeft bestreden (rov. 2.12) en heeft daaraan de gevolgtrekking verbonden dat Cete bewijs dient bij te brengen van haar stelling dat zij daadwerkelijk werkzaamheden voor Koop Tjuchem heeft verricht. Volgens het hof volgt het noodzakelijke bewijs niet uit de producties die aan het hof zijn overgelegd. Cete heeft in hoger beroep geen (verder) bewijs aangeboden en het hof acht geen termen aanwezig om ambtshalve Cete bewijs op te dragen (rov. 2.13). Op deze gronden heeft het hof de vordering in conventie niet toewijsbaar geacht. Het dictum van het bestreden arrest bevat niet een uitdrukkelijke bekrachtiging van de bestreden vonnissen voor zover hierin de vordering in conventie is afgewezen, maar uit de inhoud van het arrest kan deze beslissing wel worden afgeleid.
1.14. Cete heeft - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. Tegen Koop Tjuchem is in cassatie verstek verleend. Cete heeft het cassatieberoep schriftelijk laten toelichten.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1. In het stadium van cassatie staat slechts de afwijzing van de vorderingen in conventie ter discussie. Het eerste middelonderdeel heeft betrekking op de vraag of het hof de grondslag van de vordering van Cete juist heeft begrepen. Het tweede middelonderdeel bevat een motiveringsklacht met betrekking tot de bewijsbeslissing.
2.2. Onderdeel 1 klaagt over de vaststelling in rov. 2.11 dat Cete in hoger beroep de feitelijke grondslag van haar vordering heeft gewijzigd. Deze vaststelling is volgens het middelonderdeel onbegrijpelijk dan wel ontoereikend gemotiveerd, nu de gedingstukken volgens het middelonderdeel geen andere conclusie toelaten dan dat Cete in eerste aanleg (naar aanleiding van het tussenvonnis van de rechtbank) de grondslag van haar vordering heeft aangevuld - niet: gewijzigd - door de werkzaamheden te noemen die zij voor Koop Tjuchem heeft verricht en die aan de bedongen vergoeding ten grondslag lagen(6). In haar eindvonnis (rov. 2.2) heeft de rechtbank de nadere stellingname van Cete ook in deze zin begrepen. Cete heeft deze stellingen in hoger beroep verder ontwikkeld en met bewijsstukken onderbouwd(7). Van een wijziging van de grondslag van de vordering is volgens het middelonderdeel geen sprake.
2.3. Alvorens op deze klacht in te gaan, lijkt het dienstig een uiteenzetting te geven van enkele mogelijk in aanmerking komende kwalificaties van de overeenkomst. De bemiddelingsovereenkomst is de overeenkomst van opdracht waarbij de ene partij (de opdrachtnemer) zich tegenover de andere partij (de opdrachtgever) verbindt tegen loon als tussenpersoon werkzaam te zijn bij het tot stand brengen van een of meer overeenkomsten tussen de opdrachtgever en derden (art. 7:425 BW Pro)(8). De tussenpersoon heeft recht op loon zodra door zijn bemiddeling de overeenkomst tussen de opdrachtgever en de derde tot stand is gekomen (art. 7:426 lid 1 BW Pro). In zoverre is er bij een bemiddelingsovereenkomst sprake van "No cure No pay": komt geen overeenkomst tussen de opdrachtgever en de derde tot stand, dan heeft de bemiddelaar voor niets gewerkt. Het recht van de bemiddelaar op loon is niet afhankelijk van de omvang of de duur van zijn werkzaamheden. In de bemiddelingsovereenkomst kan het loon worden bepaald op een percentage van de waarde van hetgeen tussen de opdrachtgever en de derde wordt verhandeld; dat is in de makelaardij gebruikelijk. Dat recht op loon bestaat ook wanneer de werkzaamheden van de bemiddelaar gering zijn geweest. Indien een bemiddelaar over goede informatie beschikt kan hij, bij wijze van spreken, met twee telefoongesprekken de beoogde overeenkomst tot stand brengen. De opdrachtgever betaalt dan in wezen voor de mogelijkheid gebruik te maken van de kennis en het relatienetwerk waarover de bemiddelaar beschikt. Overigens zijn op een bemiddelingsovereenkomst de bepalingen van afdeling 1 van titel 7 van boek 7 (art. 7:400 e.v. BW) toepasselijk. Deze staan toe dat partijen andersluidende (prijs)afspraken maken(9); ook art. 7:426 lid 1 BW Pro bevat slechts regelend recht. Indien de bemiddelaar over een toereikende volmacht beschikt, kan tevens sprake zijn van lastgeving (art. 7:414 e.v. BW).
2.4. Hiertegenover staan - voor zover van belang voor dit geschil - de gewone opdracht tot het verrichten van bepaalde werkzaamheden (art. 7:400 e.v. BW), de agentuurovereenkomst (art. 7:428 e.v. BW) en de aanneming van werk (art. 7:750 e.v. BW), terwijl ook sprake zou kunnen zijn van een niet in de wet benoemde overeenkomst. De contractsvrijheid brengt mee dat een opdracht kan worden gegeven tot het verrichten van bepaalde diensten, los van de vraag of daardoor een overeenkomst met een derde tot stand wordt gebracht. Art. 7:405 lid 2 BW Pro bepaalt dat, indien loon is verschuldigd doch de hoogte daarvan niet door partijen is bepaald, de opdrachtgever het op de gebruikelijke wijze berekende loon of, bij gebreke daarvan, een redelijk loon is verschuldigd.
2.5. De problematiek van de opdrachtnemer die twee heren tegelijk wil dienen, namelijk de opdrachtgever en de derde met wie een overeenkomst tot stand wordt gebracht, is in de wet geregeld. Art. 7:427 BW Pro verklaart de artikelen 7:417 en 7:418 BW van overeenkomstige toepassing op de bemiddelingsovereenkomst. Dit betekent dat een opdrachtnemer/bemiddelaar slechts tevens als opdrachtnemer/bemiddelaar van de wederpartij bij de beoogde overeenkomst mag optreden indien de inhoud van de rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat dat strijd tussen de belangen van de beide opdrachtgevers is uitgesloten. Een opdrachtnemer/bemiddelaar heeft geen recht op loon jegens een opdrachtgever ten opzichte van wie hij in strijd met deze regel heeft gehandeld (art. 7:417 lid 3 BW Pro). Heeft, buiten de gevallen bedoeld in art. 7:417 BW Pro, een opdrachtnemer/bemiddelaar direct of indirect belang bij de totstandkoming van de rechtshandeling, dan is hij verplicht de opdrachtgever daarvan in kennis te stellen, tenzij de inhoud van de rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat dat strijd tussen beider belangen is uitgesloten. Een opdrachtnemer/bemiddelaar heeft geen recht op loon jegens een opdrachtgever ten opzichte van wie hij in strijd met deze regel heeft gehandeld (art. 7:418 BW Pro). Jurisprudentie hierover is schaars(10).
2.6. Zoals gezegd kunnen partijen bij een bemiddelingsovereenkomst overeenkomen dat de verschuldigdheid van loon geheel of ten dele door andere maatstaven wordt bepaald dan door het resultaat van de bemiddeling(11). Hierdoor is het onderscheid tussen een gewone overeenkomst van opdracht en een bemiddelingsovereenkomst betrekkelijk: in beide gevallen kan een vaste prijs worden afgesproken.
2.7. In de aanvankelijke stellingen van Cete is sprake van een overeenkomst die ertoe strekte dat Cete als bemiddelaar voor Koop Tjuchem zou optreden teneinde een overeenkomst tot stand te brengen voor het leveren van zand aan een of meer afnemers, in het bijzonder aan het publiek-private samenwerkingsverband "Saendelft", en is het loon voor deze bemiddeling (de fee) vastgesteld op een bedrag per m³ te leveren zand. In de zienswijze van Cete was haar beloning gekoppeld aan een geslaagde bemiddeling (No cure No pay), dus niet aan de omvang of duur van haar werkzaamheden(12).
2.8. Het verweer van Koop Tjuchem (bedrog, althans misbruik van omstandigheden) en het tussenvonnis van de rechtbank (mogelijkheid van steekpenningen) hebben Cete in de verdediging gedrongen. Cete heeft na het tussenvonnis klaarblijkelijk een rechtvaardiging willen geven voor de - forse - bedragen die zij incasseerde op grond van de tussen partijen gesloten overeenkomst. In de zienswijze van Cete lag de rechtvaardiging voor de bedongen fee besloten in de ontwikkeling door Cete van een alternatief drainagesysteem, in combinatie met het verzorgen door Cete van de tekeningen die deel uitmaken van het zandbestek. In hoger beroep heeft Cete de diensten genoemd die in rov. 2.11 van het bestreden arrest zijn opgesomd.
2.9. Heeft Cete hiermee de aanvankelijke grondslag van haar vordering prijsgegeven? De memorie van grieven en de pleitnotities in hoger beroep laten uiteenlopende interpretaties van de stellingen van Cete toe. Ik kijk eerst naar de passages die in het middelonderdeel zijn aangehaald. In de MvG onder 3.3.5.1 - 3.3.5.3 is, voor zover hier van belang, door Cete gesteld dat de afgesproken beloning "staat voor de vele door Cete verleende diensten die uiteindelijk ook kunnen worden samengevat als het panklaar maken van de inschrijving van 14 december 1995 en het maken van de bestektekeningen". Zij voegde hieraan toe dat Koop Tjuchem onvoldoende expertise in huis had om voor een groot project als "Saendelft" een inschrijving te doen die voldeed aan de daaraan te stellen eisen. In haar pleitnotities onder 4 - 8 heeft Cete herhaald dat [betrokkene 2] Koop Tjuchem heeft geadviseerd met betrekking tot de lokaties waar zand diende te worden aangebracht en m.b.t. het drainagesysteem en dat Cete, conform de onderlinge taakverdeling, bestek en tekeningen zou maken voor de zandophoging.
2.10. In hoger beroep heeft Cete herhaald dat sprake is van "No cure No pay"(13). Dit zou meebrengen dat de prijsafspraak tussen partijen een aleatoir karakter had: indien geen overeenkomst tot stand zou kunnen worden gebracht tussen Koop Tjuchem en het publiek-private samenwerkingsverband "Saendelft", zou geen loon verschuldigd zijn. Doorslaggevend behoeft dit mijns inziens niet te zijn: ook bij een `gewone' opdracht tot het verrichten van advieswerkzaamheden kan worden bedongen dat het loon eerst verschuldigd is indien een bepaalde voorwaarde is vervuld. In het algemeen ligt het niet voor de hand dat een technisch adviseur of bestektekenaar een opdracht zou willen aanvaarden als hij slechts een honorering ontvangt wanneer de opdrachtgever een overeenkomst (tot levering van zand) met een derde sluit: waarom zou de adviseur of tekenaar een dergelijk risico op zich willen nemen? Dit kan echter anders zijn in een geval waarin ook de opdrachtnemer zelf (in casu: Cete, althans haar principaal Icas en diens principaal OGS) belang erbij heeft dat de opdrachtgever (Koop Tjuchem) het contract verwerft.
2.11. In de memorie van grieven en bij pleidooi in hoger beroep heeft Cete haar aandeel in het totstandbrengen van contact tussen Koop Tjuchem als potentiële aannemer en het samenwerkingsverband "Saendelft" als potentiële aanbesteder geminimaliseerd(14) - zelfs het woord "bemiddeling" is in hoger beroep nauwelijks nog door Cete gebruikt - en heeft Cete alle aandacht gericht op de technische kennis die zij heeft ingebracht. Volgens de memorie van grieven heeft Cete in opdracht van Icas (en indirect in opdracht van OGS) de markt van zandleveranciers onderzocht en is zij op Koop Tjuchem gestuit als de op dat moment goedkoopste aanbieder in Nederland. Cete/Icas heeft Koop Tjuchem op basis van de prijs geselecteerd, haar geadviseerd en haar begeleid bij het formuleren en het gedocumenteerd onderbouwen van de inschrijving voor het zandcontract voor het project "Saendelft"(15). Concluderend heeft Cete gesteld dat Cete "in ruil voor de fee zeer omvangrijke advieswerkzaamheden heeft verricht" (MvG 3.3.8.2). Bij pleidooi heeft Cete aangevoerd:
"Kon Cete een fee bedingen omdat Koop [lees: Koop Tjuchem] via [betrokkene 2] was geïntroduceerd bij de mensen achter het project Saendelft?
Zoals hiervoor al gesteld had Koop Cete niet nodig om `geïntroduceerd' te worden, immers zij werd vanaf 1992 al uitgenodigd door de gemeente Zaanstad om offertes in te dienen bij aanbestedingen. Daarnaast kende Koop al [D] Vastgoed (tevens directeur OBAN). (...) Daar het niet te verwachten is dat Koop een vergoeding aan Cete betaalt voor diensten die zij niet nodig heeft, moet het duidelijk zijn dat Cete daarvoor prestaties diende te leveren waaronder meedenken in de wijze van ophoging van het zand, alternatieve drainagesystemen en bestek en tekeningen. Zaken waarvan Cete gemotiveerd en onderbouwd met vele producties heeft aangetoond deze ook daadwerkelijk geleverd te hebben."(16)
2.12. Het hof heeft uit deze stellingen van Cete in hoger beroep afgeleid en m.i. kunnen afleiden dat Cete zich niet langer op het standpunt stelde dat Koop Tjuchem de bedongen fee verschuldigd was omdat Cete een overeenkomst tot stand heeft gebracht tussen Koop Tjuchem en het publiek-private samenwerkingsverband "Saendelft", ongeacht de werkzaamheden die Cete daarvoor moest verrichten, maar zich op het standpunt stelde dat Koop Tjuchem de fee verschuldigd was in ruil voor de technische advieswerkzaamheden ("omdat Cete daadwerkelijk werkzaamheden voor Koop heeft verricht", rov. 2.11). Daarmee werd, in de redenering van het hof, van belang of Cete de door haar gestelde werkzaamheden inderdaad heeft uitgevoerd. Onbegrijpelijk is deze uitleg van de gedingstukken niet.
2.13. Voor zover in het middel is bedoeld dat Cete in hoger beroep slechts een bedrijfseconomische verklaring heeft willen geven waarom Koop Tjuchem bereid zou zijn een fee van deze omvang te betalen, maar daarmee nog niet het standpunt heeft prijsgegeven dat Koop Tjuchem de afgesproken fee verschuldigd werd door het totstandkomen van een overeenkomst tussen Koop Tjuchem en het samenwerkingsverband "Saendelft", faalt de klacht. De uitleg van de gedingstukken is voorbehouden aan de feitenrechter. Diens uitleg van de stellingen van Cete kan in cassatie niet door een andere uitleg worden vervangen, maar slechts op begrijpelijkheid van de redengeving worden getoetst. Onderdeel 1 treft geen doel.
2.14. Subonderdeel 2.1 komt op tegen het oordeel van het hof in rov. 2.13, dat het bewijs van de stelling van Cete, dat zij daadwerkelijk werkzaamheden voor Koop Tjuchem heeft verricht, niet volgt uit de overgelegde producties. Dit bewijsoordeel acht Cete onbegrijpelijk: zij heeft in hoger beroep toch duidelijk gemaakt dat de fee ziet op de vele, door haar aan Koop Tjuchem verleende diensten, welke neerkomen op het `panklaar maken' van de inschrijving van 14 december 1995, met name door de ontwikkeling van een alternatief drainagesysteem en het verzorgen van bestektekeningen(17). Dankzij deze werkzaamheden was Koop Tjuchem in staat om mee te dingen met de andere aanbieders van zand.
2.15. Tegen de weergave in rov. 2.11 van de gestelde werkzaamheden is het cassatiemiddel niet gericht(18). Het hof heeft geconstateerd dat deze stellingen zijn betwist en dat de bewijslast te dien aanzien op Cete rust. De bewijslastverdeling als zodanig is in cassatie niet bestreden. Zij stemt overeen met de hoofdregel van art. 150 Rv Pro.
2.16. De producties, waarop het middelonderdeel doelt, zijn de volgende:
- Productie A2 betreft een brief van [betrokkene 2] aan [C] d.d. 10 juli 1995 over een offerte van [C] voor zandleveringen voor het project "Saendelft";
- Productie A17 is een gedeelte uit een "werkbeschrijving/plan van aanpak" van Koop Tjuchem, Cete en Grontmij Noord-Holland B.V. tezamen voor de gemeente Haarlemmermeer ten behoeve van het plan 'Getsewoud' (najaar 1995);
- Productie P6 omvat drie verslagen van werkgroepbijeenkomsten: resp. de Werkgroep grondexploitatie d.d. 20 november 1995, de Werkgroep zand d.d. 29 mei 1996 en de Werkgroep exploitatie van 7 juli 1996, waarbij telkens [betrokkene 2] namens Icas aanwezig was;
- Productie P7 omvat twee tekeningen en een uitdraai van een prijsopgaaf van Koop Tjuchem m.b.t. de zandophoging "Saendelft";
- Productie P9 is een notitie d.d. 7 februari 1996 aan de leden van PPS-werkgroep "Saendelft" over de gevolgde aanbestedingsprocedure;
- Productie P24 bevat een aantal tekeningen en is in de inhoudsopgave aangekondigd als: "Tekeningen wijziging zandophoging oost- en westzijden en fasering alternatief drainagesysteem [betrokkene 2]";
- Productie P49 betreft een (gedeelte van een) verklaring d.d. 19 februari 2003 van [betrokkene 3], mededirecteur van GEM Saendelft tot 1 januari 1999. Ik citeer:
'Om tot een inschrijving te komen, moet veel voorwerk worden gedaan en dient voor de uitvoering van de werkzaamheden bestek en tekeningen gemaakt te worden, wat ook een onderdeel van de inschrijving vormde. Ik heb begrepen dat Cete Inframanagement voor Koop Tjuchem daarin een grote - adviserende en uitvoerende - rol heeft gespeeld. Toen later bekend werd dat de toeslag hiervoor van f 0,10 per m³ voor Cete, ofwel 1% van de totale aanneemsom bedroeg, was dit voor geen van de betrokkenen en ook voor mij geen aanleiding om daar vragen over te stellen.
Voor mij was het een normale vergoeding voor het meedenk- en uitvoerende werk dat Cete had verricht in de wijze van uitvoering van de zandophoging, die duidelijk afwijkend was (o.a. zandopspuiten i.p.v. aanvoer per as, alternatief drainagesysteem) van hetgeen de gemeente voornemens was te laten uitvoeren, om tot de scherpe inschrijving te kunnen komen alsmede voor het maken van de bestekstekeningen voor de daadwerkelijke uitvoering.'
2.17. Dat het hof de producties A2 en A17 onbesproken heeft gelaten behoefde geen toelichting, nu deze producties geen zichtbaar verband houden met de gestelde werkzaamheden van Cete voor Koop Tjuchem. De producties met de P-nummers (dat zijn 49 producties, waarvan verscheidene omvangrijk zijn) zijn eerst bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep in het geding gebracht, hetgeen meebrengt dat het debat tussen partijen over de betekenis die aan elk van deze producties afzonderlijk toekomt, slechts beperkt is geweest.
2.18. Uit de producties P6, P7, P9 en P24 kan wellicht worden afgeleid dat [betrokkene 2] namens Icas en/of OGS heeft deelgenomen aan besprekingen in het kader van het samenwerkingsverband over de zandleveranties en dat hij een drainagesysteem heeft voorgesteld. Het behoefde m.i. geen nadere toelichting dat het hof deze stukken niet zonder meer heeft willen aanvaarden als bewijs dat Cete voor Koop Tjuchem de gestelde werkzaamheden heeft verricht. Cete wordt in deze bewijsstukken niet genoemd. Voor zover werkzaamheden van [betrokkene 2] zijn vermeld, blijkt uit deze stukken niet dat hij optrad ter behartiging van het belang van Koop Tjuchem; hij vertegenwoordigde in deze vergaderingen blijkbaar Icas en/of OGS. Dat het hof aan productie P49 geen woorden meer heeft gewijd, is evenmin onbegrijpelijk: het gaat om een eigen interpretatie van [betrokkene 3] ("Ik heb begrepen dat ..."). Daarbij komt dat Cete reeds in eerste aanleg een verklaring van [betrokkene 3] in het geding had gebracht (prod. E12) en dat de rechtbank ten aanzien van die verklaring al had overwogen dat en waarom deze geen steun bood aan het standpunt van Cete (eindvonnis Rb, rov. 2.5).
2.19. Onderdeel 2.2 voert aan dat het oordeel, dat het door Cete bij te brengen bewijs niet uit de overgelegde producties volgt, hoe dan ook ontoereikend is gemotiveerd. Het hof heeft volgens Cete op geen enkele wijze duidelijk gemaakt waarom, en in hoeverre, aan de stellingen van Cete en de daarbij behorende producties geen betekenis wordt toegekend. Nu de door het hof getrokken conclusie ook niet eenduidig en noodzakelijk uit die stellingen en producties volgt, schiet de motivering volgens het onderdeel tekort.
2.20. Ook ten aanzien van het oordeel of het verlangde bewijs is geleverd geldt het grondbeginsel van een behoorlijke rechtspleging, dat elke rechterlijke beslissing ten minste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden - in geval van openstaan van hogere voorzieningen: de hogere rechter daaronder begrepen - controleerbaar en aanvaardbaar te maken(19). Het komt mij voor, dat het hier bestreden oordeel van het hof aan deze maatstaf voldoet. Gelet op de grote hoeveelheid door Cete overgelegde producties, mocht in redelijkheid van het hof niet worden verwacht dat iedere productie afzonderlijk werd besproken. In reactie op de s.t. onder 41: uit rov. 2.11 - 2.13 maak ik op dat de kern van het geschil niet zozeer lag in de vraag of [betrokkene 2] dan wel Cete werkzaamheden heeft verricht die verband hielden met de vraag, hoe de levering van zand voor het project "Saendelft" het beste en voordeligste zou kunnen geschieden (keuze van het drainagesysteem, zandbestek e.d.), maar lag in de vraag of Cete de in deze producties bedoelde werkzaamheden heeft verricht voor Koop Tjuchem. De slotsom is dat onderdeel 2 geheel dient te worden verworpen.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Zie de feiten in het tussenvonnis van de rechtbank onder 2.a - 2.q in verbinding met rov. 2.2.1 - 2.2.5 van het bestreden arrest. De feiten zijn hier verkort weergegeven.
2 De afkorting GEM staat voor: Gemeenschappelijke Exploitatiemaatschappij.
3 Zie de inl. dagv. onder 1: "een fee (...) in verband met de bemiddeling door Cete bij de totstandkoming van een overeenkomst tot levering van zand door Koop aan één of meer afnemers"; onder 2: "facturen verstuurd ter zake van de verschuldigde bemiddelingsvergoeding"; "in het kader van de bemiddelingsovereenkomst".
4 In de gedingstukken is enkele malen gerefereerd aan de Parlementaire enquête Bouwnijverheid, waarin de schaduwadministratie van [betrokkene 4], voormalig directeur van Koop Tjuchem, een belangrijke rol speelde. Een quick scan door de omvangrijke rapportage van deze parlementaire enquêtecommissie (Kamerstukken II 2002/03, 28 244, nrs. 5 - 10) wijst uit dat de zandleveranties voor "Saendelft" niet behoren tot de `bijzondere casuïstiek' die destijds voorwerp van onderzoek door de enquêtecommissie is geweest.
5 Prod. E.10 bij de akte ter rolle van 10 september 2003, punt 5.
6 Verwezen wordt naar de akte ter rolle van 10 september 2003, onder 3.1-3.2 en 6.3-7.
7 Verwezen wordt naar de memorie van grieven, onder 3.3.5.1-3.3.5.3 en de pleitnotities in hoger beroep, onder 4-8.
8 Titel 7 van Boek 7 BW is in werking getreden op 1 september 1993. Zie over de bemiddelingsovereenkomst: Asser-Kortmann-De Leede-Thunnissen, 1994, nrs. 180 - 192; Pitlo's Het Nederlands burgerlijk recht, deel 6, Bijzondere overeenkomsten (1995), bew. A.L. Croes, N. Frenk, C.E. du Perron en A.F. Salomons, nrs. 425 - 427.
9 Behoudens het bepaalde in art. 7:413 BW Pro, dat in deze zaak echter niet aan de orde is.
10 Vgl. Hof Leeuwarden 28 december 1994, NJ 1996, 117.
11 Vgl. Asser-Kortmann-De Leede-Thunnissen, 1994, nr. 185, waarin het voorbeeld is genoemd van de huwelijksmakelaardij waarbij het loon van de bemiddelaar wordt bepaald door de duur van de inschrijving.
12 Zie de verklaring namens Cete ter comparitie. Zie voorts de CvD in reconventie onder 2.5, waar Cete betoogde dat ook bij andere vormen van bemiddeling, zoals de bedrijvenacquisitie, gebruikelijk is dat de bemiddelaar als loon een percentage van de transactiewaarde bedingt: "Informatie kost geld, het gebruik van een netwerk evenzeer. Daar is niets ongeoorloofds aan."
13 MvG onder 1.11.3 en 1.11.4.
14 Volgens Cete liepen de belangen van de drie partners in het op te richten publiek-private samenwerkingsverband niet parallel. OGS had er belang bij dat het contract voor de zandleveranties niet naar één van de zakelijke relaties van de andere partners in het samenwerkingsverband ging, maar naar de voordeligste zandleverancier. Volgens Cete ging het niet om het leggen van contacten met de aanbesteder, maar om assistentie opdat Koop Tjuchem een zo voordelig mogelijke aanbieding aan het samenwerkingsverband kon doen (zie MvG onder 1.10.2 - 1.10.4).
15 MvG onder 3.3.7.7.
16 Pleitnotities in hoger beroep blz. 24.
17 Verwezen wordt naar de memorie van grieven, onder 3.3.5.1-3.3.5.3 en de pleitnotities in hoger beroep, onder 4-8.
18 Vgl. de s.t., onder 39.
19 Zie onder meer: HR 16 oktober 1998, NJ 1999, 7.