Conclusie
Nr. 02535/05
Mr Machielse
Zitting 27 juni 2006
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft, na verwijzing van de zaak door de Hoge Raad bij arrest van 22 maart 2005, verdachte vrijgesproken van het bij inleidende dagvaarding onder 2. tenlastegelegde en aan verdachte (voor de overige feiten) een gevangenisstraf van achttien maanden opgelegd.
2. Mr. B.S. Schnier, advocaat te Amsterdam, heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Mr. J. Goudswaard, advocaat te 's-Gravenhage, heeft een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel richt zich tegen de strafmotivering en behelst de klacht dat art. 359, tweede lid, Sv is geschonden nu het Hof heeft verzuimd duidelijker inzicht te geven in de redenen waarom de namens de verdachte voorgedragen standpunten niet zijn gevolgd.
Het tweede middel richt zich eveneens tegen de strafmotivering. Er wordt betoogd dat in deze zaak twee rechtspersonen spelen: [B] B.V. (de feiten 1 en 3) en [A] B.V. (feit 2). Het Hof heeft verdachte vrijgesproken van feit 2, het feitelijk leidinggeven aan verboden gedragingen van [A] B.V. (art. 69 AWR Pro), zodat nog ter beoordeling voorlag de straftoemeting met betrekking tot het feitelijk leidinggeven aan verboden gedragingen van [B] B.V. Het Hof heeft echter in de strafmotivering opgenomen dat verdachte in juridische en feitelijk zin dagelijks leiding gaf aan het bedrijf [A] B.V. en derhalve ook leiding heeft gegeven aan ernstige verboden handelingen. In het licht van de door het Hof uitgesproken vrijspraak is die passage in de strafmotivering onbegrijpelijk, aldus de toelichting.
Beide middelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.
3.2. Blijkens de pleitnota heeft de raadsman het volgende strafmaatverweer gevoerd:
"Strafmaat
In het kader van de strafmaat wordt U in overweging gegeven om de navolgende aspecten in het voordeel van cliënt mee te wegen.
1. de omstandigheden waaronder het feit is begaan;
* de bijzondere kenmerken van de zaak (rechtstreekse storting van substantiële en naar het zich laat aanzien toereikende bedragen ter dekking van de juiste heffing, en het volstrekt ontbreken van een op het slagen van fraude gerichte structuur);
* een juistere inschatting van de feitelijke rolverdeling binnen de bedrijfsstructuur tussen resp. cliënt, [betrokkene 1] en [betrokkene 2] (gelet op het gebrek aan scholing en kennis van de Nederlandse taal van cliënt, alsmede de op de daaromtrent afgelegde - overtuigende - meerderheid der verklaringen, en op de kennis en ervaring en de wijze van presentatie door [betrokkene 2] en [betrokkene 1], is aannemelijk dat cliënt geen administratieve handelingen heeft verricht en daarvoor vertrouwt op - naar hij dacht deskundige - derden);
* het vonnis van de rechtbank in de tweede zaak, en de daarna ten grondslag gelegde overwegingen;
2. de aannemelijkheid van de werkelijke feitelijke rolverdeling, en van de gebrekkige wijze waarop cliënt inzicht werd gegeven in de juistheid van de administratieve verantwoording (waarbij vooral werd gewezen op de schriftelijke verklaring van [betrokkene 3], een nichtje van [betrokkene 2] dat bovendien haar baan aan hem te danken had, maar die - na een groot loyaliteitsconflict - heeft verklaard omtrent de werkelijke verhoudingen en de wijze waarop cliënt, ook door leugens, onwetend werd gehouden van administratieve tekortkomingen, alsmede op de verklaring van [betrokkene 4], fiscaal jurist [resp. pleitnota eerste aanleg, d.d. 4 januari 2002, p. 9/10 onder 26., en p. 9 onder 25.);
3. de aannemelijkheid van de stelling dat cliënt wílde voldoen aan zijn verplichtingen, hetgeen tot uitdrukking komt in (het vertrouwen in) de substantiële stortingen van grote percentages (tot 40% of meer) door de inleners, rechtstreeks op G-rekeningen dan wel rekeningen van de BD, en in zijn latere eigen initiatief om zorg te dragen dat door de BD onder opdrachtgevers inbeslaggenomen, maar verder ongemoeid gelaten gelden, daadwerkelijk bij de BD terechtkwamen (cliënt heeft vooral grote moeite om uit de voeten te kunnen met de aantijging dat hij zich, als ware hij een dief, illegaal zou hebben willen verrijken);
4. het gegeven dat cliënt in de andere, nog niet onherroepelijke, zaak is veroordeeld tot een straf voor de duur van 4 maanden, terwijl hij ruim 9 maanden in die zaak in voorlopige hechtenis heeft gezeten;
5. de zeer trieste omstandigheid dat de broer van cliënt, bij de aanhouding van cliënt in de tweede zaak, door een politiekogel om het leven is gekomen, ten aanzien waarvan de rechtbank in haar vonnis heeft vastgesteld dat de - te lange - detentie in die zaak cliënt extra zwaar is gevallen (bijlage 4: rapportage);
Op grond van deze omstandigheden geeft de verdediging U in overweging om cliënt geen onvoorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen van langere duur dan de in deze zaak reeds in voorlopige hechtenis doorgebrachte tijd, aangevuld met eventueel een (lange) voorwaardelijke straf en/of een taakstraf."
3.3. In het verkort arrest is de volgende strafmotivering opgenomen:
"Oplegging van straf en/of maatregel
De rechtbank te 's-Gravenhage heeft de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 30 maanden met aftrek, waarvan 10 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren.
Tegen voormeld vonnis is namens de verdachte hoger beroep ingesteld.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden vrijgesproken van het onder 2 tenlastegelegde.
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte.
Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
Verdachte is voor de onder 1, 2 en 3 tenlastegelegde feiten door de rechtbank te 's-Gravenhage als feitelijk leidinggever veroordeeld voor grootschalige fraude. Verdachte heeft hierdoor aanzienlijk nadeel berokkend aan de fiscus en daarmee aan de gemeenschap. Verdachte verschuilt zich meermalen achter het standpunt dat hij zelf niet kundig genoeg was voor het verwerken van de loonadministratie en dat hij derhalve zich niet schuldig acht aan de hem tenlastegelegde feiten (met uitzondering van het wapenbezit hetgeen onder 4 is tenlastegelegd). Verdachte gaf in juridische en feitelijke zin dagelijks leiding aan het bedrijf [A] B.V. en heeft derhalve ook leiding gegeven aan ernstige verboden handelingen.
Door aldus te handelen heeft de verdachte onmaatschappelijk gehandeld en ten eigen voordele de gemeenschap schade toegebracht.
Overigens staat feit 2 volgens het hof niet in verhouding met de overige reeds bewezenverklaarde feiten, zodat mede gelet op een de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 11 mei 2005 waaruit blijkt dat verdachte eerder voor soortgelijke feiten is veroordeeld, het hof, alles afwegende, een aanzienlijke onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden acht."
3.4. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat ten aanzien van de volgende twee uitdrukkelijk onderbouwde standpunten de strafmotivering ontoereikend is:
- de rolverdeling tussen de verschillende personen binnen de ondernemingen van verdachte en in samenhang hiermee de mate van deskundigheid van verdachte omtrent administratieve aangelegenheden en
- de te hoog uitgevallen nadeelberekening van de FIOD.
3.5. In HR 11 april 2006, LJN: AU9130 heeft de Hoge Raad het volgende bepaald:
"Omvang van de motiveringsplicht
3.8.1. Het nieuwe art. 359, tweede lid, Sv brengt geen wijziging in de vrijheid van de rechter die over de feiten oordeelt, ten aanzien van de selectie en waardering van het beschikbare bewijsmateriaal alsmede de keuze en weging van de factoren die van belang zijn voor de oplegging van de straf en/of de maatregel. Wel brengt die bepaling mee dat hij zijn beslissing dienaangaande in een aantal gevallen nader zal dienen te motiveren. Omtrent de gevallen en de mate waarin een beslissing nader dient te worden gemotiveerd, zijn wegens de vele, uiteenlopende situaties die zich kunnen voordoen, geen algemene regels te geven. In dat verband zal betekenis toekomen aan onder meer de aard van het aan de orde gestelde onderwerp alsmede de inhoud en indringendheid van de aangevoerde argumenten.
3.8.2. De nadere motivering dient in te houden dat het naar voren gebrachte doch door de rechter niet aanvaarde standpunt in de uitspraak beargumenteerd wordt weerlegd.
Dit neemt niet weg
(i) dat zich het geval kan voordoen dat de uitspraak voldoende gegevens bevat, bijvoorbeeld in de gebezigde, voor de verwerping van het standpunt relevante bewijsmiddelen en/of in een aanvullende bewijsmotivering, waarin die nadere motivering besloten ligt;
(ii) dat ingeval een uitdrukkelijke weerlegging ontbreekt, dit - mede in het licht van het verhandelde ter terechtzitting, waaronder begrepen hetgeen door of namens de verdachte en het openbaar ministerie over en weer naar voren is gebracht - geen afbreuk behoeft te doen aan de toereikendheid en begrijpelijkheid van de motivering van de uitspraak;
(iii) dat indien de rechter heeft verzuimd een nadere motivering in zijn uitspraak op te nemen, dit verzuim van zo ondergeschikte betekenis kan zijn dat het niet tot nietigheid leidt.
(...)
3.8.4. Uit het vorenoverwogene volgt ten aanzien van de motiveringsplicht van art. 359, tweede lid, Sv onder meer
a. dat de motiveringsplicht slechts geldt bij de niet-aanvaarding van een ter terechtzitting ingenomen en "uitdrukkelijk onderbouwd standpunt";
b. dat de motiveringsplicht niet geldt indien in de einduitspraak niet wezenlijk wordt afgeweken van zo een standpunt. Dat kan zich voordoen in het geval van een afwijking van de eis van het openbaar ministerie of het standpunt van de verdediging ter zake van de strafoplegging, welke afwijking van beperkt belang is;
c. dat de omvang van de motiveringsplicht afhankelijk is van de aard van het onderwerp en de mate waarin wordt afgeweken van het ingenomen standpunt. Zo kan bij afwijking van een "uitdrukkelijk onderbouwd standpunt" van het openbaar ministerie of van de verdediging met betrekking tot de bewijsbeslissing met een beperktere motivering worden volstaan indien de afwijking slechts een onderdeel en niet de gehele tenlastelegging betreft;
d. dat de motiveringsplicht niet zo ver gaat dat bij de niet-aanvaarding van een "uitdrukkelijk onderbouwd standpunt" op ieder detail van de argumentatie moet worden ingegaan."
3.6. Vooropgesteld zij dat de feitenrechter vrij is in de keuze van de straf en de in de waardering van factoren die hij daartoe van belang acht. Deze afweging is aan hem voorbehouden. In cassatie kan dus niet worden onderzocht of de juiste straf is opgelegd en evenmin of de straf beantwoordt aan alle daarvoor in aanmerking komende factoren, zoals de ernst van het feit of de persoon van de verdachte.(1)
3.7. Door te overwegen dat verdachte zich verschuilt achter het argument dat hem geen blaam treft omdat hij zelf niet voldoende was ingevoerd in administratieve aangelegenheden heeft het Hof uitdrukkelijk weergegeven het standpunt dat verdachte slechts een rol van ondergeschikte betekenis heeft gespeeld niet te volgen en mijns inziens daarmee voldaan aan zijn motiveringsverplichting. 's Hofs oordeel is verder zozeer met waarderingen van omstandigheden van feitelijke aard verweven dat het in cassatie niet verder kan worden getoetst.
3.8. Met betrekking tot het tweede punt merk ik het volgende op. De pleitnota in hoger beroep begint met de vaststelling dat enkel feit 2 en de strafoplegging nog ter discussie staan. De pleitnota wijst in dat verband eerst op het belang van een juiste waardering van de rolverdeling tussen de betrokken personen binnen de betreffende bedrijven en vervolgt dan:
"Ten tweede betreft dat de opmerkingen, mede met verwijzing naar de rapporten, toelichtingen en verklaring ter zitting van de rechtbank d.d. (p.v. rechtbank d.d. 9 april 2002, p. 3 v.) van de getuige-deskundige De Kleer, aangaande zijn analyse van de nadeelsberekening door de FIOD, en zijn alternatieve nadeelsberekening (pleitnota mr Kamminga, eerste aanleg d.d. 9 april 2002, pp. 2-9, en pleitnota hoger beroep d.d. 1 oktober 2003, al. 28-31; zie tevens de als bijlage overgelegde brief van mr De Kleer van 8 april 2002, waarin zijn bevindingen zijn neergelegd). Daaruit heeft de verdediging geconcludeerd dat de nadeelsberekening door de FIOD te hoog is uitgepakt, gelet vooral (maar niet uitsluitend) op de onterechte toepassing van het anoniementarief, hetgeen relevant wordt geacht vooral in het kader van de strafmaat, en een alternatieve berekening(swijze) voorgesteld die tot een meer aannemelijke uitkomst zou leiden."
Een handgeschreven aanvulling wijst nog drie punten aan; dat het anoniementarief niet van toepassing is op alle personen die niet in de administratie zijn opgenomen, dat ten onrechte dubbeltellingen hebben plaatsgevonden omdat aanslagen ook naar [A] en [C] zijn gestuurd terwijl alleen [B] van belang is en dat geen rekening is gehouden met de geblokkeerde rekeningen. In de opsomming op p. 13 en 14 van de aspecten die voor de straftoemeting van belang zouden zijn keert dit punt wat besmuikt terug als erop wordt gewezen dat bedragen zijn gestort die toereikend zullen zijn voor de juiste heffing en dat bedragen op geblokkeerde rekeningen of op rekeningen van de belastingdienst zijn gestort.
Ik ga ervan uit dat aldus het standpunt dat het nadeel dat is veroorzaakt lager uitvalt dan de FIOD heeft berekend voldoende duidelijk is verwoord, door de verwijzingen naar de berekeningen van andere deskundigen toereikend is verantwoord en dat ook genoegzaam helder is gemaakt dat dit alles van invloed dient te zijn van straftoemeting in die zin dat uiteindelijk aan verdachte geen onvoorwaardelijke gevangenisstraf meer te worden opgelegd. Er is dus mijns inziens sprake van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt dat door het hof niet is aanvaard. Het hof spreekt in zijn strafmotivering nog van 'aanzienlijk nadeel'. Voorts heeft het hof vastgesteld dat dit nadeel 'hierdoor', waaronder enkel te begrijpen zijn de onder 1, 2 en 3 telastegelegde feiten die een grootschalige fraude opleveren, is veroorzaakt. Dit onderdeel is onbegrijpelijk omdat het hof zelf van feit 2 vrijspreekt. Wat betreft de in de pleitnota bekritiseerde dubbeltelling schept de strafmotivering ook weer onduidelijkheid. Verdachte zou immers in juridische en feitelijke zin dagelijks leiding hebben gegeven aan het bedrijf [A] B.V. en daarom ook aan ernstige verboden handelingen leiding hebben gegeven. Maar het enige onderdeel van de tenlastelegging waarin verdachte is beschuldigd van feitelijk leidinggeven aan verboden gedrag van [A] B.V. is feit 2 en daarvan is verdachte vrijgesproken. Ik kan nergens ontwaren dat verdachte het feitelijk leiding geven aan ernstige verboden gedragingen van [A] B.V. heeft erkend.
Kortom, ik vind de strafmotivering onbegrijpelijk.
4. Het eerste middel in zijn tweede onderdeel en het tweede middel zijn dus naar mijn mening terecht voorgesteld.
5. Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad het bestreden arrest zal vernietigen voor zover het de strafoplegging betreft en de zaak zal terugwijzen naar het Gerechtshof Amsterdam teneinde opnieuw over de straftoemeting te beslissen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Van Dorst, Cassatie in strafzaken, 5e, p. 220.