Conclusie
Nr. 02863/05 P
Mr. Machielse
Zitting: 27 juni 2006
Conclusie inzake:
[betrokkene]
1. Op 23 juni 2005 heeft het Gerechtshof te Leeuwarden de vordering ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel afgewezen.
2. Mr. K.R. van der Velde, Advocaat-Generaal bij het Ressortsparket te Leeuwarden heeft cassatie ingesteld. Mr. J.L. van der Neut, Advocaat-Generaal bij het Ressortsparket te Leeuwarden heeft een schriftuur, houdende één middel van cassatie ingediend.
3. Het middel klaagt dat de beslissing van het hof om de ontnemingsvordering vanwege het ontbreken van een bewezenverklaring in het vonnis van de rechtbank af te wijzen, onjuist en onbegrijpelijk is.
4. De bestreden uitspraak houdt onder meer in:
"7. De feiten, waarop de beslissing tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel wordt gebaseerd.
Bij vonnis van de rechtbank te Leeuwarden d.d. 1 mei 2001 is betrokkene veroordeeld terzake van:
feit 1:opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, eerste lid, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod;
feit 2:de voortgezette handeling van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, eerste lid onder B, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd (m.b.t. het verkopen en afleveren)
en
opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, eerste lid onder B, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd (m.b.t. het verstrekken en vervoeren);
feit 3:handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie (m.b.t. het wapen)
en
handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie (m.b.t. de munitie).
8. De beslissing op de ontnemingsvordering.
Het hof zal de beslissing, waarvan beroep, vernietigen en opnieuw recht doen. Het hof is van oordeel dat de vordering behoort te worden afgewezen. Immers een bewezenverklaring van de eerste rechter ontbreekt, welke bewezenverklaring naar 's hofs oordeel een noodzakelijke voorwaarde vormt voor de toewijzing van een ontnemingsvordering op grond van artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht. Daarzonder kan - in elk geval geldt dat voor de onderhavige zaak - niet worden beoordeeld of veroordeelde voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van de door de eerste rechter bewezenverklaarde feiten of soortgelijke feiten of feiten waarvoor een een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door veroordeelde zijn begaan."
5.2. Het eerste lid van art. 36e Sr stelt dat er sprake moet zijn van een veroordeling wegens een strafbaar feit, wil een ontnemingsvordering tot een betalingsverplichting kunnen leiden. Dat is een voorwaarde van procedurele aard die betrekking heeft op de ontvankelijkheid van de officier van justitie in de ontnemingsvordering. De wetgever zag mede om praktische redenen geen ruimte voor de door de Werkgroep legislatieve projecten vermogenssancties voorgestelde mogelijkheid de ontnemingsvordering (ook) toe te laten in de gevallen dat de rechter bij een "technische" vrijspraak of ontslag van rechtsvervolging desalniettemin heeft kunnen vaststellen dat de veroordeelde een strafbaar feit heeft begaan.(1) Zodoende is een veroordeling het entreebiljet tot de ontnemingsprocedure; uit de ingediende ontnemingsvordering moet blijken dat die op de eerder uitgesproken veroordeling berust(2). Ook uit de ontnemingsbeslissing moet op enigerlei wijze blijken dat de betrokkene is veroordeeld.(3) In dit kader is slechts van belang dat de betrokkene is veroordeeld, niet wat de bewezenverklaring inhoudt, niet of daadwerkelijk een straf is opgelegd(4) en evenmin of de veroordeelde door of uit het strafbare feit waarvoor hij is veroordeeld daadwerkelijk voordeel heeft verkregen(5).
5.3. Het tweede lid is een uitwerking van het eerste lid. Het geeft aan in welke gevallen ter ontneming van het genoten voordeel een betalingsverplichting kan worden opgelegd. Dat is het geval indien de veroordeelde door middel van of uit de baten van het in het eerste lid bedoelde strafbare feit voordeel heeft verkregen, danwel door of uit soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat de feiten door hem zijn begaan. De rechter schat het verkregen voordeel (lid 4), welke schatting slechts aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen kan worden ontleend (art. 511f Sv).
De rechter beraadslaagt naar aanleiding van de ontnemingsvordering en van het onderzoek op de terechtzitting, niet op de grondslag van de tenlastelegging zoals in de hoofdzaak het geval is (vgl. art. 511e aanhef en sub a Sv).(6) De wet stelt niet de eis dat de verkrijging van het voordeel direct uit de bewezenverklaring moet blijken, maar dat het "door middel" of "uit de baten" van het strafbare feit is verkregen.
Bovendien geeft art. 36e lid 2 Sr de rechter de ruimte om delen van het tenlastegelegde strafbare feit die niet bewezen konden worden, toch, maar dan als soortgelijke feiten, als grondslag van de voordeelsontneming aan te merken.(7) Een integrale vrijspraak van het tenlastegelegde behoeft evenmin te verhinderen dat het tenlastegelegde strafbare feit als soortgelijk feit de grondslag is voor de ontneming.(8) Ook kan wat niet is tenlastegelegd, als soortgelijk feit worden aangemerkt.(9) Het voordeel kan worden ontnomen als er voldoende aanwijzingen zijn dat de veroordeelde het - niet bewezen (deel van het) strafbare - soortgelijke feit heeft begaan.
Voor de beantwoording van de vraag of de feiten soortgelijk zijn, is de bewezenverklaring evenmin noodzakelijk. Onder soortgelijke feiten worden feiten verstaan die tot dezelfde delictscategorie behoren als de feiten waarop de rechterlijke uitspraak betrekking heeft - zo de uitspraak betrekking heeft op handel in verdovende middelen, gelijk hier het geval is, zijn andere misdrijven onder de Opiumwet dus soortgelijke feiten - en feiten die terugslaan op bepalingen die eenzelfde rechtsbelang beschermen.(10) Aan de kwalificatie van de strafbare feiten heeft de rechter dus in de regel genoeg.
5.4. In de toelichting op het middel wordt terecht aangesneden dat in de tekst van art. 36e Sr, noch elders in de wet, noch in de totstandkomingsgeschiedenis van de Wet van 10 december 1992, Stb. 1993, 11 steun is te vinden voor de stelling dat indien de Politierechter, Kinderrechter, Kantonrechter of Economische Politierechter een veroordeling uitspreekt en de aantekening van het vonnis overeenkomstig art. 378a, 395a Sv en 499 lid 2, respectievelijk art. 48 WED Pro aan het dubbel van de dagvaarding hecht, ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel zou zijn uitgesloten enkel omdat dit type vonnis slechts het strafbare feit behoeft te vermelden dat het bewezenverklaarde oplevert(11) en dus de bewezenverklaring niet bevat.
5.5. Tenslotte is van belang dat de Hoge Raad zich blijkens een arrest van 5 oktober 1999 (JOW 1999, 78) vrij voelt de motivering van een ontnemingsbeslissing inhoudende dat de veroordeelde het voordeel uit het bewezenverklaarde handelen heeft genoten, te beoordelen aan de hand van de inleidende dagvaarding en een vonnis van de Politierechter dat niet meer dan de kwalificatie van het bewezenverklaarde bevat, zonder dat de Hoge Raad het ontbreken van de bewezenverklaring al fataal acht.
6. Het middel is terecht voorgesteld.
7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en terugwijzing naar het Hof teneinde op het bestaande hoger beroep te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Kamerstukken II 1989/90, 21 504, nr. 3 (MvT), p. 9; Voordeelsontneming in het strafrecht; een commentaar op het rapport van de werkgroep legislatieve projecten vermogenssancties, M.S. Groenhuijssen & A.M. van Kalmthout (red.), Arnhem: Gouda Quint BV 1989, p. 36-37; B.F. Keulen, Crimineel vermogen en strafrecht, Deventer: Gouda Quint 1999, p. 63-64 en J.L. van der Neut, 'Het materiële ontnemingsrecht', in: Ontneming van voordeel in het strafrecht, M.S. Groenhuijsen, J.L. van der Neut & J. Simmelink (red.), Deventer: Gouda Quint 1997, p. 38-39.
2 Kamerstukken II 1989/90, 21 504, nr. 3 (MvT), p. 39.
3 Vgl. HR 16 maart 1999, NJ 1999, 386; in die zaak kon het ontbreken van enige verwijzing naar de veroordeling in de ontnemingsbeslissing evenwel niet tot cassatie leiden.
4 Onder veroordeling wordt mede begrepen de schuldigverklaring zonder straf of maatregel als bedoeld in art. 9a Sr; vgl. Kamerstukken II 1989/90, 21 504, nr. 3 (MvT), p. 9.
5 HR 26 februari 2002, JOW 2002, 22.
6 HR 22 februari 2000, NJ 2000, 298; HR 25 september 2001, NJ 2002, 148.
7 Vgl. HR 13 april 1999, NJ 1999, 483
8 HR 13 april 1999, NJ 1999, 483; HR 14 september 1999, NJ 2000, 55; HR 22 mei 2001, NJ 2001, 575 m.n.t JR en HR 1 april 2003, NJ 2003, 497 m.nt. Sch; HR 7 oktober 2003, LJN AF9473; .
9 HR 6 oktober 1998, NJ 1998, 914; tenlastegelegd was de (gekwalificeerde) diefstal van een horloge, een broodmes en geld, maar niet van de tevens gestolen sieraden en een "walkman".
10 Kamerstukken II 1989/90, 21 504, nr. 3 (MvT), p. 11; O.J. Beckers, 'Voordeelsontneming: een aantal bevindingen uit de praktijk', in: Ontnemingswetgeving in perspectief, P. Everaars, J.L. van der Neut & J. Simmelink (red.), Deventer: Gouda Quint 1999, p. 153; M.J. Borgers, De ontnemingsmaatregel (diss. KUB), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2001, p. 121-122.
11 Vgl. de hier genoemde artikelen en de Regeling betreffende het stempelvonnis van 2 oktober 1996, Stcrt. 1996, 197.