Conclusie
Reknr. R05/025HR
Mr. L. Timmerman
Zitting d.d. 19 mei 2006
Conclusie inzake
1. [Verzoeker 1],
wonende te [woonplaats], Nederland,
2. [Verzoeker 2],
wonende in de Verenigde Staten,
3. [Verzoeker 3],
wonende te [woonplaats], Nederland,
4. [Verzoeker 4],
wonende te [woonplaats], Nederland,
5. [Verzoeker 5],
wonende te [woonplaats], Nederland,
6. [Verzoekster 6],
wonende te [woonplaats], Nederland,
7. [Verzoeker 7],
wonende te [woonplaats], Nederland,
8. [Verzoekster 8],
wonende te [woonplaats], Nederland,
(hierna [verzoeker] c.s.),
tegen
DE COÖPERATIEVE VERENIGING VAN APPARTEMENTSEIGENAREN THE MILL RESORT
gevestigd in Aruba
(hierna de Vereniging).
1. Feiten(1)
1.1 De Vereniging is de coöperatieve vereniging van eigenaars van appartementsrechten, die gezamenlijk het "The Mill Resort & Suites" vormen.
1.2 De naamloze vennootschap Elmsford N.V. (hierna Elmsford) is de houder van 133 appartementsrechten, waaronder de "spa/gym". Directeur van Elmsford is [betrokkene 1]. Verzoekers tot cassatie behoren tot de eigenaren van de overige appartementsrechten.
1.3 Artikel 13 lid 3 van Pro de statuten van de Vereniging luidt als volgt:
"Het maximum aantal ter (algemene leden)vergadering uit te brengen stemmen en het aantal stemmen dat iedere afzonderlijke eigenaar ter vergadering zal kunnen uitbrengen zal in de akte van splitsing worden vermeld."
1.4 Volgens de akte van splitsing geeft de spa/gym recht op 756 stemmen. Het totaal aantal stemmen van Elmsford bedraagt 891. De overige leden hebben 74 stemmen.
1.5 In artikel 18 leden Pro 1- 3 van de statuten van de Vereniging is het navolgende bepaald:
"Artikel 18
1. Tot het aangaan van overeenkomsten, niet betreffende de hotelexploitatie, waaruit regelmatig terugkerende verplichtingen voortvloeien, kan slechts door de vergadering worden besloten voorzover de mogelijkheid daartoe blijkt uit deze statuten, het reglement, de daarvan afwijkende of aanvullende bepalingen in de akte van splitsing of uit het huishoudelijk reglement van de Vereniging.
2. (...)
3. Overeenkomsten als bedoeld in het eerste lid van dit artikel kunnen onder meer zijn:
a. de exploitatieovereenkomst tussen de Vereniging en de exploitant;
b. de overeenkomsten de zogenaamde exploitatierekening betreffende;
1.6 Voorts bepaalt artikel 18 lid 4 als Pro volgt:
"4. Een negen/tiende (9/10) meerderheid van stemmen van de leden der vereniging op een algemene vergadering is vereist voor het nemen van een besluit de exploitatieovereenkomst betreffende."
1.7 De appartementseigenaren zijn in een "convocation" opgeroepen voor een vergadering van appartementseigenaars op 23 juni 2003 (hierna: de vergadering). In deze convocation is de agenda voor de vergadering opgenomen en de punten 3,4 en 5 daarvan luiden als volgt:
3. Approval and ratification of Management Agreement with The Mill Condominium Management N. V.;
4. Approval and ratification of loan agreements between The Mill Coop and Karcrop Ltd;
5. Election of a new Board for The Mill Coop. The state for the new Board is as follows;
Chairman [betrokkene 2]
Vice-Chairman [betrokkene 3]
Secretary [betrokkene 4]
Treasurer Elmsford N.V.
Member [betrokkene 1]
1.8 Op 23 juni 2003 heeft de vergadering plaatsgevonden waarin de agendapunten onder 3 en 4 zijn goedgekeurd en waarin het onder punt 5 voorgestelde bestuur door de vergadering is gekozen.
1.9 Onder meer verzoekers in cassatie hebben in kort geding gevraagd deze besluiten te vernietigen, hetgeen bij vonnis van 26 maart 2003 is afgewezen. Daarbij heeft het Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba het volgende overwogen:
"5.5. Partijen verschillen over het aantal stemmen en daarmee over de vraag of aan de 90%-eis van artikel 18 van Pro de statuten is voldaan. Volgens eisers waren er 157 (maar zij noemen ook het aantal van 168) stemmen en volgens gedaagden 964. Het verschil wordt gevormd door een aantal van 756 stemmen toebehorend aan een appartement van de projectontwikkelaar Elmsford. Anders dan eisers stellen heeft Elmsford daarmee geen overheersende positie. Uitgaande van het door gedaagden genoemde aantal van 964 stemmen komt Elmsford met die 756 stemmen uit op een percentage van ongeveer 78% dat is niet voldoende om met inachtneming van artikel 18 de Pro besluitvorming te bepalen. Dat kan derhalve geen argument zijn om de stemverhouding waarvan gedaagden uitgaan buiten beschouwing te laten. Met die 756 stemmen en stemmen van andere appartementen van Elmsford en van andere eigenaren is voldaan aan de door artikel 18 van Pro de statuten voorgeschreven 90%. Van nietigheid dan wel vernietigbaarheid van het besluit lijkt daarom voorshands oordelende geen sprake."
1.10 In de bodemprocedure heeft het Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba bij beschikking van 27 mei 2004(2) de besluiten over de agendapunten 3, 4 en 5 nietig verklaard.
1.11 Tegen dit vonnis heeft de Vereniging hoger beroep ingesteld bij verzoekschrift van 16 juni 2004. [Verzoeker] c.s. hebben verweer gevoerd.
1.12 Bij beschikking van 21 december 2004 heeft het Gemeenschappelijke Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba de bestreden beschikking vernietigd en opnieuw rechtdoende het verzochte afgewezen.
1.13 [Verzoeker] c.s. hebben tegen de beschikking tijdig(3) cassatieberoep ingesteld. De Vereniging heeft afgezien van het indienen van een verweerschrift.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het middel voert aan dat het hof door te oordelen dat de drie (met de agendapunten 3, 4 en 5 corresponderende) besluiten niet nietig of vernietigbaar zijn, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel deze oordelen onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd. Het middel bestaat uit 5 onderdelen (conform de nummers C.1 tot en met C.5 van het verzoekschrift tot cassatie).
2.2 Onderdeel 1 bevat een inleiding en is geen zelfstandige klacht.
2.3 De onderdelen 2 en 3 keren zich tegen 's hofs oordeel dat het besluit tot het aangaan van een nieuwe managementovereenkomst (door het hof ook aangeduid als de exploitatieovereenkomst) geldig is genomen. Ik lees in onderdeel 2 een rechtsklacht (in 2.1 en 2.2) en een motiveringsklacht (2.2).
2.4 Onderdeel 2 voert aan dat het hof ten onrechte de 756 extra stemmen van Elmsford als geldig heeft aangemerkt. De 756 stemmen verbonden aan de gym waren aan Elmsford toegekend met het oog op een ongestoorde ontwikkeling van de derde en de vierde (uitbouw)fase. Het hof heeft miskend dat Elmsford de stemmen heeft gebruikt voor een ander doel dan waarvoor zij bestemd waren. Zonder deze stemmen is de op grond van de statuten vereiste meerderheid van 90% van de stemmen voor het aangaan van de managementovereenkomst niet gehaald.
2.5 Over het gebruik van de 756 stemmen verbonden aan de spa/gym voor het goedkeuren van het aangaan van de nieuwe managementovereenkomst (agendapunt 3) heeft het hof het volgende overwogen:
"4.3 Notaris mr. J.W. Bödeker heeft bij brief van 24 januari 2003 uiteengezet dat ten tijde van de splitsing van het resort de toenmalige ontwikkelaar zijn belangen in de vergadering van appartementseigenaren gedurende de gehele constructieperiode van het resort zo sterk mogelijk wenste te kunnen behartigen en dat daarom de stemmen, die bestemd waren om te worden toegerekend aan de appartementen die in de volgende bouwfasen zouden worden gerealiseerd, bij de splitsing werden toegerekend aan een appartement dat in handen was van de ontwikkelaar, namelijk appartement 67, de gym. Het Hof zal in navolging van partijen uitgaan van de juistheid van deze uiteenzetting. Niet is betoogd dat het ten tijde van de splitsing niet geoorloofd of niet aanvaardbaar zou zijn geweest deze wijze van toerekening te hanteren.
4.4 De notaris heeft bij voornoemde brief verder gesteld dat als de ontwikkelaar kennelijk besloten zou hebben de ontwikkeling van een derde en vierde fase van het project niet ter hand te nemen, het oorspronkelijke belang van de ontwikkelaar om ongestoord verder te kunnen ontwikkelen is verworden tot een zuiver machtsmiddel om de wil van de ontwikkelaar aan de mede-appartementseigenaren op te leggen. Volgens de notaris kan de vraag gesteld worden of de ontwikkelaar dan nog te goeder trouw gebruik kan maken van de stemmen die gereserveerd waren voor de appartementen van de derde en de vierde fase.
De tweede grief strekt ten betoge dat Elmsford N.V. (hierna Elmsford) nog steeds belang erbij heeft dat zij te zijner tijd ongestoord de appartementen van de geplande derde en vierde fase kan ontwikkelen. Het Hof is van oordeel dat uit het enkele tijdsverloop sinds de splitsingsakte van 31 juli 1990 niet kan worden afgeleid dat Elmsford besloten heeft de appartementen van de geplande derde en vierde fase niet meer te zullen ontwikkelen en dus evenmin dat zij geen belang meer erbij heeft dat zij dat te zijner tijd ongestoord zal kunnen doen. Indien Elmsford in onderhandeling is over verkoop van de appartementen, zoals [verzoeker] c.s. hebben gesteld, moet rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat de beoogd koper de derde en vierde fase nog zal willen ontwikkelen, zodat ook in dat geval niet gezegd kan worden dat Elmsford er geen belang meer bij heeft dat de stemmen die gereserveerd zijn voor de appartementen van de derde en vierde fase, aan de ontwikkelaar toegerekend blijven, opdat deze te zijner tijd die fasen ongestoord zal kunnen ontwikkelen.
Nu Elmsford voornoemd belang niet heeft verloren, mag zij in beginsel gebruik maken van de 756 stemmen die bij de splitsingsakte aan de gym zijn toegerekend, ook indien de besluiten waarvoor zij die stemmen gebruikt, op zichzelf geen verband houden met de planning van de derde en vierde fase. Stemmen kunnen immers naar hun aard in beginsel worden gebruikt bij de totstandkoming van ieder besluit en de enkele omstandigheid dat de hiervoor bedoelde stemmen in verband met een bepaald belang aan de ontwikkelaar zijn toegekend, leidt er niet tot dat de stemmen alleen mogen worden gebruikt om dat belang te dienen.
De omstandigheid dat Elmsford bij de totstandkoming van de aangevallen besluiten gebruik heeft gemaakt van de 756 bij de splitsingakte aan de gym toegerekende stemmen en daardoor een meerderheid van meer dan 90 procent heeft verkregen, is dan ook op zichzelf onvoldoende om tot het oordeel te kunnen leiden dat de totstandkoming van die besluiten in strijd moet worden geacht met artikel 16 lid Pro 1, artikel 18 lid 4 of Pro enig ander artikel van de statuten of de eisen van de redelijkheid en billijkheid. De tweede grief slaagt daarom."
2.6 Ik acht de (rechts)oordelen van het hof juist dat het stemrecht van Elmsford (i) niet door tijdsverloop teniet is gegaan, (ii) dat stemrechten naar hun aard in beginsel kunnen worden gebruikt bij de totstandkoming van elk besluit en (iii) dat de enkele omstandigheid dat de stemmen voor het dienen van bepaald belang zijn toegekend dit in principe niet anders maakt. Anders dan het middel betoogt (onder 2.2), brengt het enkele feit dat Elmsford de stemrechten verbonden aan de gym wellicht gebruikt heeft voor een ander doel dan waarvoor deze bij splitsing van het resort aan hem zijn toegekend niet met zich dat deze stemmen niet door hem zouden kunnen worden gebruikt wegens misbruik van bevoegdheid. Deze beperking volgt ook niet uit de akte van splitsing. Het hof heeft het recht op dit punt niet miskend.
2.7 Voorts wijst het onderdeel erop dat het oordeel van het hof onvoldoende is gemotiveerd dat in dit geval geen sprake zou zijn van strijd met de statuten, 'te meer nu het Hof door het gebruik van de woorden "op zichzelf" (in r.o. 4.4, pag. 4 bovenaan) juist ten minste de mogelijkheid openlaat dat van zo'n strijd met art. 18 lid 4 sprake Pro is."
2.8 Ook deze klacht faalt. Het hof heeft in de bestreden rechtsoverweging met de woorden "op zichzelf" tot uitdrukking gebracht dat uit het enkele feit dat het stemrecht wordt aangewend voor een ander doel dan waarvoor het oorspronkelijk aan Elmsford was toegekend, op zichzelf niet volgt dat deze stemmen nietig zijn. Daarmee keert deze overweging zich tegen het oordeel van het gerecht in eerste aanleg. Terecht laat het hof daarmee de mogelijkheid open dat de bestreden besluiten op andere gronden nietig of vernietigbaar kunnen worden bevonden, zoals het hof in deze overweging ook tot uitdrukking brengt met de woorden "op zichzelf".
2.9 Onderdeel 3 voert aan dat het hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom het de door de Vereniging genomen besluiten over het aangaan van een managementovereenkomst gezien de omstandigheden van het geval en naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar heeft geacht.
2.10 Op 1 januari 2002 is in werking getreden het Burgerlijk Wetboek van Aruba (verder te noemen BWA). Boek 5, titel 9 van dit wetboek geeft een regeling voor appartementsrechten. Titel 9 kent een afdeling 2 die aan de vereniging van appartementseigenaren is gewijd. Lid 1 van artikel 130 BWA Pro uit die afdeling bepaalt het volgende:
"Indien een appartementseigenaar van oordeel is dat een besluit van een orgaan van de vereniging van eigenaars, waarop art. 129 niet Pro van toepassing is, door de inhoud of wijze van tot standkoming zijn belangen onredelijk aantast, kan hij binnen een maand na het tijdstip waarop hij van het besluit kennis heeft kunnen nemen, aan de rechter in eerste aanleg verzoeken het te vernietigen".
Opmerking verdient dat in de bestreden beschikking van het Gemeenschappelijke Hof geen toepassing aan art. 5: 130, lid 1 BWA is gegeven. Ik wijs in dit verband op rov. 2.1. van de bestreden beschikking van het Hof. Wel maakt art. 5: 130 BWA duidelijk dat besluiten van verenigingen van appartementseigenaars die naar Arubaans recht zijn opgericht aan de redelijkheid en billijkheid dienen te voldoen. Het hof heeft wel art. 3: 13 BWA toegepast dat bepaalt dat een bevoegdheid niet kan worden ingeroepen, voor zover deze wordt misbruikt. Van misbruik van een bevoegdheid is onder andere sprake in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen. Kennelijk heeft het Gemeenschappelijk Hof op die bepaling in zijn bestreden beschikking het oog gehad. Het overweegt immers in rov. 4.6 het volgende:
"4.6 Indien Elmsford door voor de aangevallen besluiten te stemmen zo weinig rekening heeft gehouden met de gerechtvaardigde belangen van de overige appartementseigenaren dat dit in strijd met de jegens hen in acht te nemen eisen van redelijkheid en billijkheid moet worden geacht, is er sprake van misbruik van meerderheidsmacht en zijn de aangevallen besluiten op die grond vernietigbaar".
2.11 Het hof oordeelt over het besluit tot het aangaan van de managementovereenkomst als volgt:
"4.9 De enkele omstandigheid dat de wederpartij bij de exploitatieovereenkomst gelieerd is aan Elmsford en [betrokkene 1] brengt niet mee dat de overeenkomst tegen de belangen van de overige appartementseigenaren zou indruisen. De stelling dat Condominium niet over de vereiste expertise beschikt en niet goed functioneert, is onvoldoende onderbouwd. De enkele stelling dat bij andere hotels een management fee van ten hoogste 6% gebruikelijk is, is onvoldoende voor het oordeel dat de exploitatieovereenkomst zo ernstig afwijkt van hetgeen in de markt gebruikelijk is, dat om die reden strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid zou moeten worden aangenomen.(...). Het hof komt dan ook tot het oordeel dat het onder agendapunt 3 genomen besluit niet vernietigbaar is op de hiervoor onder 4.6 bedoelde grond".
2.12 Het onderdeel voert aan dat het hof hiermee niet heeft kunnen volstaan nu, (i) [betrokkene 1] (de directeur van Elmsford) zelf heeft bewerkstelligd dat de oude managementovereenkomst met [A] is geëindigd met ongunstige financiële gevolgen voor de Vereniging, (ii) om vervolgens de meerderheid in de vergadering te gebruiken om een nieuwe managementovereenkomst te sluiten met de aan [betrokkene 1] zelf gelieerde vennootschap, The Mill Condominium Management N.V. (hierna 'Condominium'), en dit (iii) tegen voor [betrokkene 1] gunstige en voor de Vereniging ongunstige voorwaarden (10% management fee, in plaats van 6%)(4).
2.13 Ik acht deze klacht terecht voorgesteld. Voor zover het hof meende dat het verschil tussen een marktconforme vergoeding van 6% en de bedongen vergoeding van 10% in de omstandigheden van het geval als niet voldoende afwijkend kan worden beschouwd zodat er op voorhand van strijdigheid met de redelijkheid en billijkheid geen sprake is, acht ik dit oordeel onvoldoende gemotiveerd in een geval als het onderhavige waarin er sprake is van een verwevenheid van belangen van aan elkaar gelieerde partijen en van een risico van behartiging van eigen belangen boven de belangen van de Vereniging. Er is mijns inziens wel degelijk sprake van een substantieel verschil.(5) Indien het hof meende dat in dit geval een verschil van 4% in het licht van de omstandigheden van het geval géén strijd met de redelijkheid en billijkheid oplevert acht ik onvoldoende begrijpelijk welke omstandigheden naar het oordeel van het hof een verschil van 4% rechtvaardigen. Juist acht ik 's hofs oordeel dat de omstandigheid dat Elmsford gelieerd is aan [betrokkene 1] op zichzelf niet meebrengt dat de overeenkomst tegen de belangen van de overige appartementseigenaren indruist. Dit laat echter onverlet dat - gezien het feit dat Elmsford gelieerd is aan [betrokkene 1] - zich in dit geval een situatie voordoet waarin rekening dient te worden gehouden met de mogelijkheid dat Elmsford via deze verwevenheid eigen belangen heeft laten prevaleren boven de belangen van de overige appartementseigenaren. In het licht van de omstandigheden van het geval had het hof mijns inziens van de Vereniging een bijzondere zorgvuldigheid en transparantie in de besluitvorming mogen verlangen teneinde de schijn van belangenverstrengeling bij de overige leden van de Vereniging weg te nemen. De door het hof gegeven motivering is mijns inziens dan ook onvoldoende om de conclusie te kunnen dragen dat in dit geval geen sprake kan zijn van strijdigheid met de redelijkheid en de billijkheid. Hierbij wijs ik er nog op dat het Arubaanse appartementsrecht het algemene beginsel onderschrijft dat tegenstrijdig belang-situaties een bijzondere zorgvuldigheid en aandacht vragen. Dit blijkt uit het voor een specifieke situatie (te weten een vertegenwoordigingssituatie) geschreven art. 5: 133, lid 2 BWA. Dit artikel heeft de volgende tekst:
"In gevallen waarin de vereniging of de gezamenlijke appartementseigenaren een belang hebben, tegenstrijdig met dat van een bestuurder, treedt de voorzitter van de vergadering van eigenaars bij belet en ontstentenis van andere bestuurders eveneens in de plaats van het bestuur".
2.14 Hetgeen het onderdeel aanvoert over strijdigheid van het besluit tot het aangaan van de managementovereenkomst met (de strekking van) art. 5:133 lid 2 BWA Pro faalt nu dit artikel niet ziet op de wijze van besluitvorming in de ledenvergadering van een vereniging van eigenaars, hetgeen onderwerp van het onderhavige geschil is. Art. 5:133 lid 2 BWA Pro betreft de vraag hoe een vereniging van eigenaars geldig vertegenwoordigd dient te worden in geval van een tegenstrijdig belang. In dit geding staat de geldigheid van het besluit van de Vereniging tot het aangaan van de managementovereenkomst en niet de vertegenwoordigingshandeling ter discussie.
2.15 Onderdeel 4 keert zich tegen 's hofs oordeel over het besluit tot het aangaan van de leningsovereenkomst:
"4.12 De enkele omstandigheid dat de wederpartij bij de overeenkomst van geldlening gelieerd is aan Elmsford en [betrokkene 1] brengt niet mee dat de overeenkomst tegen de belangen van de overige appartementseigenaren zou indruisen. Het Hof gaat ervan uit dat, voorzover door de lening een aanzuiveringsplicht van Elmsford wordt ontlopen, door de lening ook wordt voorkomen dat de overige appartementseigenaren aan die plicht moeten voldoen. Voorts gaat het Hof ervan uit dat de rente op de lening moet worden medebetaald door Elmsford als eigenaar van een groot aantal appartementen en dat de bedoelde zekerheidsstelling evenzeer geldt ten aanzien van de appartementen van Elmsford als eigenaar van een groot aantal appartementen. Voorzover [verzoeker] c.s. het tegendeel hebben willen stellen, hebben zij dat onvoldoende duidelijk gedaan. Gelet hierop is onvoldoende gesteld om het onder agendapunt 4 genomen besluit vernietigbaar te achten op de hiervoor onder 4.6 bedoelde grond."
2.16 Het onderdeel voert onder meer aan dat dit oordeel nadere motivering behoeft om begrijpelijk te zijn, nu het de stelling van [verzoeker] c.s. onbesproken laat dat de lening een te hoge rente kent waardoor Elmsford bevoordeeld wordt ten koste van de overige appartementseigenaars(6).
2.17 Indien inderdaad sprake is van een hoger dan marktconform rentetarief is de stelling dat Elmsford wordt bevoordeeld ten koste van de overige appartementseigenaars juist. Dat Elmsford zelf ook meebetaalt aan de rente als houder van een groot aantal appartementen kan daaraan niet afdoen. Ervan uitgaande - zoals ook het hof heeft gedaan - dat de wederpartij van de Vereniging bij de geldlening, gelieerd is aan Elmsford komt in dat geval het teveel betaalde indirect weer aan Elmsford / [betrokkene 1] ten goede. Ik acht het onder die omstandigheid zeer wel mogelijk dat het besluit tot het aangaan van de leningsovereenkomst in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Het hof heeft op dit punt zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Hierbij wijs ik er nog op dat [verzoeker] c.s. in de feitelijke instanties bewijs hebben aangeboden van de door hen aangedragen stellingen, zoals het bedingen van een hogere dan marktconforme rente. Het onderdeel dient mijns inziens te slagen. De overige klachten vervat in dit onderdeel behoeven mijns inziens geen bespreking.
2.18 Onderdeel 5 keert zich tegen 's hofs oordeel dat de bestuursbenoemingen geldig zijn geschied:
"4.13 Bij agendapunt 5 zijn vijf bestuursleden benoemd. Het staat een houder van de statutair vereiste meerderheid van stemmen in de algemene ledenvergadering in beginsel vrij om de bestuursleden te kiezen of te benoemen die hij in het belang van de vereniging geschikt acht. De enkele omstandigheid dat alle benoemde bestuursleden zakelijke, persoonlijke en/of familiebanden met Elmsford c.q. [betrokkene 1] hebben, is onvoldoende om het onder agendapunt 5 genomen besluit vernietigbaar te achten op de hiervoor onder 4.6 bedoelde grond."
2.19 Het onderdeel voert aan dat het hof hiermee heeft miskend dat de benoemde bestuurders zakelijke, persoonlijke en/of familiebanden met Elmsford c.q. [betrokkene 1] hebben en daarmee ook en vooral dan wel uitsluitend het belang van Elmsford / [betrokkene 1] zullen dienen, nu zij zich ten minste mede zullen laten leiden door hun vriendschappelijke c.q. familiaire banden. Het bewerkstelligen door Elmsford van de benoeming van een eenzijdig ten gunste van Elmsford zelf samengesteld bestuur is in onaanvaardbare strijd met de door Elmsford jegens [verzoeker] c.s. in acht te nemen eisen van redelijkheid en billijkheid.
2.20 Op dit punt acht ik het oordeel van het hof juist. Uit het enkele feit dat de gekozen bestuursleden gelieerd zijn aan Elmsford / [betrokkene 1], volgt nog niet dat zij zich bij uitvoering van hun taken zullen richten op de belangen van Elmsford in plaats van de belangen van de Vereniging.
2.21 Voorts voert het onderdeel nog aan de bestuursbenoemingen in strijd zijn met (de strekking van) de tegenstrijdigbelangregeling van art. 5:133 BWA Pro. Dit betoog faalt om dezelfde redenen als aangegeven bij onderdeel 3 (punt 2.14 van deze conclusie).
2.22 Tenslotte klaagt het onderdeel dat het hof ten onrechte is voorbijgegaan aan de klacht van [verzoeker] c.s. dat de benoeming van [betrokkene 4] als secretaris in strijd is met art. 20 lid 1 van Pro de statuten omdat zij niet woonachtig is op Aruba of de Nederlandse Antillen, zoals door [verzoeker] c.s. in eerste aanleg bij pleidooi is aangevoerd.(7)
2.23 Artikel 20 lid 1 van Pro de statuten van de Vereniging luidt als volgt:
"Het bestuur der Vereniging bestaat uit vijf (5) personen (...).
De Voorzitter, Secretaris en Penningmeester behoeven geen lid van de vereniging te zijn en dienen woonachtig in Aruba of de Nederlandse Antillen te zijn. (...)"
2.24 Op grond van de devolutieve werking van het appel dienen in eerste aanleg door geïntimeerde aan de orde gestelde, maar destijds buiten behandeling gelaten stellingen ambtshalve door de rechter te worden behandeld, voor zover deze door gegrond bevinding van een grief van appellant relevant worden voor de bepaling van het uiteindelijke dictum in appel.(8) Het hof was daardoor gehouden in te gaan op de stelling van verweerders dat [betrokkene 4] niet geldig tot bestuurslid is benoemd nu zij niet voldoet aan het vereiste van art. 20 lid 1 van Pro de statuten.(9)
2.25 Desalniettemin dient het onderdeel mijns inziens te falen. Art. 20 lid 1 van Pro de statuten sluit mijns inziens niet uit dat een bestuurder die niet in Aruba of de Nederlandse Antillen woont wél geldig benoemd kan worden. De statuten hadden kunnen bepalen " tot (...) en Secretaris kunnen slechts worden benoemd personen die woonachtig zijn in Aruba of (...)"(10). Uit de bewoordingen van art. 20 lid 1 valt Pro mijns inziens geen eis voor benoembaarheid d.w.z. geen strikte kwaliteitseis af te leiden. Een "Voorzitter, Secretaris of Penningmeester" die niet in Aruba of de Nederlandse Antillen woont kan wel op grond van art. 20, lid 1 ontslagen worden, als deze eenmaal benoemd is. Dit neemt niet weg dat de benoeming zelf geldig kan zijn. Bij de door mij voorgestane uitleg speelt een rol dat ik terughoudend zou willen zijn met benoemingen van bestuurders die nietig blijken te zijn. Dergelijke nietige benoemingen kunnen tot veel juridische complicaties aanleiding geven(11). Gevolg van deze uitleg van de statuten is dat het feit dat [betrokkene 4] wellicht (op het moment van haar benoeming) niet op Aruba of de Nederlandse Antillen woonachtig was niet aan de geldigheid van haar benoeming in de weg staat. Het onderdeel wordt hiermee tevergeefs voorgesteld.
3. Conclusie
Deze strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 De feiten zijn ontleend aan rov. 2 van de beschikking van 25 maart 2004 van het gerecht in eerste aanleg van Aruba.
2 Zie het namens verweerders overgelegde procesdossier onder nr. 11.
3 Het verzoek is op 22 februari 2005 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen. Zie 286a RvNA (zoals geldig tot 1 augustus 2005) jo art. 4 Cassatieregeling Pro voor de Nederlandse Antillen en Aruba en ook rov. 2.1 van de bestreden beschikking.
4 Zie Pleitnotitities, Eerste Aanleg, onder 11 van [verzoeker] c.s en Pleitnotities, hoger beroep, onder 5 en 6 van [verzoeker] c.s. Zie ook rov. 4.8. van de bestreden beschikking.
5 In de beschikking van het gerecht in eerste aanleg van Aruba d.d. 25 maart 2004 wordt de jaarlijks te betalen management fee ad 10% geschat op een bedrag van plus minus USD 400.000,- per jaar. Daaraan gerelateerd bedraagt 6% USD 240.000,- per jaar.
6 Zie hierover de pleitnotities, Eerste Aanleg, onder 13 van [verzoeker] c.s en pleitnotities, Tweede Aanleg onder 5 van [verzoeker] c.s.
7 Zie pleitnota, ongedateerd, eerste aanleg, paragraaf 14.
8 Snijders, Civiel Appel, 2003, p. nr. 216, p. 215.
9 Voorts hebben [verzoeker] c.s. bij pleidooi in hoger beroep aangegeven dat al hun in eerste aanleg ingenomen stellingen als ingelast dienen te worden beschouwd.
10 Zie ook Sanders-Westbroek, BV en NV, negende druk, p. 153 (Een ander voorbeeld is de eis dat slechts personen die een bepaald aantal aandelen houden tot bestuurder kunnen worden benoemd).
11 Zie Asser-Maeijer, 2-lll, tweede druk, nr. 312 die mijns inziens terecht oordeelt dat indien een bestuurder niet meer voldoet aan een door de statuten gestelde benoembaarheidseis en de statuten geen voorziening bevatten, de bestuurder niet zonder meer ophoudt bestuurder te zijn. Hij merkt dan vervolgens op: "Wel zal er aanleiding tot ontslag zijn dat zonodig ook rechtens kan worden afgedwongen. De statuten kunnen echter ook bepalen dat de bestuurder (zonder meer) defungeert". Bij deze stellingname van Maeijer speelt mijns inziens beduchtheid voor de feitelijk als bestuurder werkzame persoon die juridisch geen bestuurder meer is een rol.